Bundesarbeitsgericht Urteil vom 29. Juni 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 302/16 - ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 I. Arbeitsgericht Bremen - Bremerhaven Urteil vom 23. April 2015 - - II. Landesarbeitsgericht Bremen Urteil vom 16. Dezember 2015 - 3 Sa 60/15 - Entscheidungsstichwort e: Außerordentliche Kündigung - sexuelle Belästigung Leits a tz: Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmer k- male eines anderen ist sexuell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre. Auf eine sexuelle Motivation der Berührung kommt es nicht an. ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 302 /1 6 3 Sa 60 /1 5 Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes! Verkündet am 29 . Jun i 201 7 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungs beklagte und Revisions klägerin , pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 29 . Jun i 201 7 durch den Vorsitze nden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht R achor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d ie ehrenamtlichen Richter Dr. G erschermann und Koltze für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision de r Bekl agten wird das U rteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 16 . Dezember 201 5 - 3 Sa 60 /1 5 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Kammer des Landesarbeitsgericht s zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Die Beklagte betreibt ein Stahlwerk. Der Kläger war bei ihr seit Juni 1991 als Arbeiter beschäftigt. Im Betrieb der Beklagten gilt seit Februar 2005 Deren Nr. 5 lautet: Maßnahmen bei Verstößen gegen die Grundsätze der BV Arbeitgeber und Betriebsrat beraten gemeinsam über zu treffende Maßnahmen. Auf Grundlage des Beratungse r- gebnisses ergreift der Arbeitgeber angemessene Ma ß- nahmen, wie z. B. Belehrung Verwarnung Abmahnung Umsetzung Versetzung Kündigung. Im Übrigen gelten die einschlägigen gesetzlichen Besti m- Am 22. Oktober 2014 war der Kläger zusammen mit zwei im Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmern bei der Verpackung und Etiketti e- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 4 - rung von Bandstahlrollen tätig. Einer der Fremdfirmenmitarbeiter meldete zwei Tage später sein em Vorarbeiter , der Kläger habe ihn von hinten schmerzhaft in den Genitalbereich ge griffen und anschließend darüber Bemerkungen gemacht. Die Beklagte hörte die Fremdfirmenmitarbeiter und den Kläger zu dem Vorwurf an. Der Kläger bestritt ein Fehlverhalten. Nach Anhörung des Betrieb s- rats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 7. November 2014 fristlos und m it Schreiben vom 12. November 2014 vorsor g- lich ordentlich zum 30. Juni 2015. Dem Betriebsrat hatte sie ua. mit geteilt , dass eine vorsorgliche Untersuchung des Fremdfirmenmitarbeiters im Krankenhaus stattgefunden ha b e. Gegen beide Kündigungen hat sich der Kläger mit der vorliegenden Klage gewandt. Er ha be den Mitarbeiter der Fremdfirma lediglich unabsichtlich am Hinterteil berührt. Im Übrigen rechtfertige selbst das ihm vorgeworfene Ve r- halten keine Kündigung. Auch e in en Arbeitnehmer, der im Jahre 2000 einem Kollegen schmerzhaft in den Genitalbereich gegriffen habe, habe die Beklagte nicht gekündigt. D ie A nhörung des Betriebsrats sei unvollständig , da d ies em nicht das Ergebnis der Untersuchung im Krankenhaus mitgeteilt worden sei . Der Kläger hat beantragt , 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. November 2014 nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ordentliche Künd i- gung der Beklagten vom 12. November 2014 nicht aufgelöst worden ist; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräft i- gen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Arbeiter we i- terz ubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe den Fremdfirmenmitarbeiter sowohl körperlich als auch verbal sexuell belästigt. Es handele sich um ein schweres Fehlverhalten, welches die außerordentliche, jedenfalls aber die ordentliche Kündigung rechtfertige. Der Kläger habe sein 4 5 6 7 - 4 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 5 - Verhalten gegenüber dem Werkschutz auch zunächst eingeräumt, aber zu ve r- harmlosen versucht. Das Arbeitsgericht hat d ie Klage abgewiesen . Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben . Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung . Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet . D ies führt zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Lande sarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO) . Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von § 626 Abs. 1 BGB. Ob die fristlose Künd i- gung der Beklagten vom 7. November 2014 das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst h at , steht noch nicht fest. I. Mit der bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht an nehmen, es fehle für die fristlose Kündigung an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. 1 . Nach dieser Bestimmung kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung de s Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der r- weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedar f es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berüc k- sichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Intere s- sen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - z u- 8 9 10 11 - 5 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 6 - mutbar ist oder nicht (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 17; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21) . 2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, das seines h- tigen Gru nd iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. a) Nach den nicht angegriffenen und damit für den Senat gem. § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger dem Mitarbeiter der Fremdfirma am 22. Oktober 2014 schmerzhaft in die Ho den Das Landesarbeitsgericht hat sich insofern der Beweiswürdigung des Arbeitsg e- richts angeschlossen. Bei der Angabe in den Entscheidungsgründen , die B e- merkung habe sich auf den Kläg er selbst bezogen, handelt es sich offensich t- lich um einen Übertragungsfehler. b) Mit seinem Verhalten hat der Kläger während der Arbeit eine Tätlichkeit zulasten eines im Betrieb der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmers b e- gangen. D ies stellt einen e rhebliche n V erstoß gegen die ihm gegenüber der Beklagten obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf deren Interessen gem. § 241 Abs. 2 BGB dar und ist geeig net, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung zu bilden (vgl. B AG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 20) . D ie Beklagte hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass die Zusammenarbeit auch mit in ihrem Betrieb eingeset z- ten Fremdarbeitnehmern nicht durch tätliche Übergriffe beeinträchtigt wird . c) Das Verhalten des Klägers erfüllt ferner in zweifacher Hinsicht den Ta t- bestand einer sexuelle n Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG . Auch dabei handelt es sich gem. § 7 Abs. 3 AGG um eine Verlet zung vertraglicher Pflichten, die § 626 Abs. 1 BGB geeig net ist ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 15, BAGE 150, 109; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16 ) . Die Be klag te ist nach § 12 Abs. 3 AGG verpflichtet, auch die in ihrem Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer vor sexuellen Beläst i- gungen zu schützen. 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 7 - aa) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor , wenn ein u n- erwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte kö r- perliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird . (1) Im Unterschied zu § 3 A bs. 3 AGG können auch einmalige sexuell b e- stimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 17, BAGE 150, 109; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 18 ) . (2) Schutzgut der § 7 Abs. 3, § 3 Abs. 4 AGG ist die sexuelle Selbstb e- stimmung als Konkretisierung d es allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG. Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung wird als das Recht verstanden, selbst darüber zu entscheiden, unter den geg e- benen Umständen von einem anderen in ein sexualbezogenes Gesc hehen i n- volviert zu werden (Köhler/Koops BB 2015, 2807, 2808) . Das schließt es ein, selbst über einen Eingriff in die Intimsphäre durch körperliche n Kontakt zu b e- stimmen. Die absichtliche Berührung primäre r oder sekundäre r Geschlecht s- merkmale eines anderen ist d emnach bereits deshalb sexuell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG, weil es sich um einen auf die körperliche Intimsphäre gerichteten Übergriff handelt (vgl. BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 36 ; 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 18, BAGE 150, 109) . Bei anderen Handlungen, die nicht unmittelbar das Geschlechtliche im Menschen zum G e- genstand haben, wie bspw. Umarmungen, k ann sich eine Sexualbezogenheit aufgrund einer mit ihnen verfolgten sexuellen Absicht ergeben (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn . 36 ) . (3) Ob eine Handlung sexuell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG ist, hängt d a- mit nicht allein vom subjektiv erstrebten Ziel des Handelnden ab (Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 151; Bauer/Krieger AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 54; Schaub /Linck ArbR - HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40) . Erforderlich ist auch nicht notwendig eine sexuelle Motivation des Täters. Ein e sexuelle B e- lästigung am Arbeitsplatz ist vielmehr häufig Ausdruck von Hierarchien und 16 17 18 19 - 7 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 8 - Machtausübung und weniger von sexuell bestimmter Lust (Köhler/Koops BB 2015, 2807, 2809) . ( 4 ) Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Relevant ist entweder das Erge b- Beläst i- gung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis au f- grund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Ebenso kommt es a uf vorsätzlic hes Verhalten nicht an (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 19 ; Däubler/Bertzbach /Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 76; Oetker in Mü nchner Handbuch zum Arbeitsrecht 3. Aufl. § 14 Rn. 63; Schaub/Linck ArbR - HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40 O n- line - Kommentar Arbeitsrecht § 3 AGG Rn. 30) . ( 5 ) Das Tatbes tandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert - anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG - nicht , dass der Betroffene sein e able h- nende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht ha t . Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv e r- kennbar war (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 19) . bb) Der - nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zielgerich - tete - Griff des Klägers in d ie Genitalien des Mitarbeiters der Fremdfirma ist eine sexuell best immte körperliche Berührung iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es handelt sich um einen auf die primäre n Geschlechtsmerkmale und somit die körperliche I n- timsphäre des Mitarbeiters gerichteten körperlichen Übergriff, durch den die sexuelle Selbstbestimmung des Betroffene n negiert und damit seine Würde erheblich verletzt wird . cc) Die anschließende Äußerung des Klägers , der Mitarbeiter i n diesem Zusammenhang eine entwürdigende Bemerkung sexuellen Inhalts iSd. § 3 Abs. 4 AG G. Selbst wenn eine solche Erklärung in einem a nd e- ren Kontext als Anerkennung von Entschlossenheit oder Mut des Betroffenen zu verstehen sein mag , ist hierfür im vorliegenden Zusammenhang kein Raum . Die durch den vorausgegangenen körperlichen Übergriff bewirkte Demütigung 20 21 22 23 - 8 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 9 - des Fremdf irmenmitarbeiters wurde durch die entsprechende Äußerung des Klägers vielmehr noch verstärkt , indem die vorherige körperliche Belästigung sprachlich manifestiert und de r Betroffene dadurch erneut zum Objekt der ve r- meintlichen Dominanz des Klägers ge macht w urde . dd) Sowohl die körperliche als auch die verbale sexuelle Belästigung des Mitarbeiters der Fremdfirma waren im Streitfall objektiv erkennbar unerwünscht iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Für die körperliche Berührung ergibt sich dies b ereits aus der erheblichen Verletzung der Intimsphäre des Betroffenen sowie der Empfin d- lichkeit der betroffenen Körperregion, für die verbale Belästigung au s ihre m unmittelbaren Zusammenhang mit d em unmittelbar vorangegangenen körper - lichen Eing riff. 3. D as Landesarbeitsgericht durfte mit der bisherigen Begründung nicht annehmen, die fristlose Kündigung erweise sich aufgrund der gem. § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung als unverhältnismäßig. a) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB , ob dem Arbeitgeber ei ne Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsve rhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 30; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46, BAGE 153, 111) . aa) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhä ltni s- mäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend f estlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsf reier Verlauf. Eine a u- ßerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemes - 24 25 26 27 - 9 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 10 - senen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber säm t- liche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außero r- dentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des A r- beitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 20. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 30; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46, BAGE 153, 111) . bb) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Ve r- halten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsve r- hältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragsp flichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhäl t- nismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu e r- warten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (B AG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22 , BAGE 150, 109 ; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47 , BAGE 149, 355 ; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16) . cc) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachtei - ligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeignet en, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen, ua. von ihrem Umfang und ihrer I n- tensität ab (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 15, BAGE 150, 109; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 16) . § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswah l- 28 29 - 10 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 11 - ermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 23 , aaO ; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 28) . dd) Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts u n- ter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände wide r- spruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 47, BAGE 153, 111 ; 20. November 2 014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24, BAGE 150, 109) . b) D ie Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts hält selbst diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand. D as Berufungsgericht hat s o- wohl unter dem Gesichtspunkt einer für die Zukunft zu erwartenden V erhalten s- änderung des Klägers als auch mit Blick auf die Schwere von dessen Fehlve r- halten eine Abmahnung für ausreichend gehalten. Dabei hat es ua. b- zugunsten des Klägers berücksichtigt , d ies er habe subjektiv nicht in dem Bewusstsein gehandelt, eine sexuelle Belästigung zu begehen. Die se Würd i- gung wird von seinen Feststellungen nicht getragen. aa) Das Landesarbeitsgericht hat auf ein mangelnde s Bewusstsein des Klägers , eine sexuelle Belästigung zu begehen, zum einen daraus geschlossen, dass d ies er nicht aus sexuellen Motiven gehandelt habe . Ein erkennbar une r- wünschter körperlicher Eingriff in den Intimbereich eines anderen stellt jedoch unabhängig davon, ob er mit eigener sexueller Motivation erfolgt, e ine sexuelle Belästigung iSd. § 3 Abs. 4 AGG dar. Das Fehlen eigene r sexuelle r Motiv e lässt deshalb in einer solchen Fallgestaltung für sich genommen nicht den Schluss zu, dem Handelnden fehle das Bewusstsein, eine sexuelle Belästigung zu b e- gehen. Zudem hat der Kläger in den Vorinstanzen zu den M otiven für seine Tat 30 31 32 - 11 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 12 - keinen Vortrag gehalten . Er hat vielmehr bestritten, überhaupt in der fraglichen Weise übergriffig geworden zu sein . bb ) Zum anderen hat das Landesarbeitsgericht - obwohl es auch hierzu an jeglichem Vortrag des Klägers fehlt - an genom men , d ieser habe nicht mit di - rektem Vorsatz gehandelt, weil es sich um ein situatives und unreflektiertes Verhalten gehandelt habe. Dafür sprächen - neben dem Fehlen einer sexuellen Motivation - auch die nachfolgenden Äußerungen des Klägers. Jedoch lässt sich a uch aus diesen für sich genommen ni cht schlussfolgern, es sei dem Kl ä- ger nicht um eine Herabwürdigung des betroffenen Mitarbeiters gegangen. Das Gegenteil ist der Fall. Die Bemerkung im Z u- sammenhang mit dem vorausgegangenen körperlichen Übergriff eine neuer - liche Demütigung dar , indem durch sie der Umstand, dass der Betroffene zum Ziel einer körperlichen sexuellen Belästigung gemacht wurde , bekräftigt und für alle Personen in Hörweite publ ik ge macht wird . Welche Äußerung des Klägers konkret das Landesarbeitsgericht sinngemäß als Angebot gewertet hat, auch bei anderen Kollegen zu r Tat zu schreiten , ist nicht festgestellt. Selbst wenn eine weitere Bemerkung des Klägers in dieser Weise zu ve rstehen gewesen sein sollte - und nicht als Frage , ob noch jemand d en Übergriff des Klägers wiederholen wolle - ließe sie entgegen d er Auffassung des Landesarbeitsg e- richts ebenfalls n icht auf mangelnden Vorsatz bezüglich einer Herabwürdigung des Fremdfirm e nmitarbeiters schließen. II . Der Senat kann die im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Interessenabwägung nicht selbst abschließend vornehmen. Dafür bedarf es weitere r Feststellungen und einer darauf bezogenen tatrichterlichen Würdigung . 1. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten stand. Zwar ist der Kläger nicht schon zuvor für vergleich - bares Fehlverhalten erfolglos abgema hnt worden . Es bedarf aber der tatrichte r- lichen Würdigung, inwiefern der Umstand, dass er das ihm vorgeworfene Ve r- halten bei seiner Anhörung vor der Kündigung bestrit t , auf eine Uneinsichtigkeit schließen l ieß , die der Annahme entgegenst and , sein künftiges Verhalten kö n- 33 34 35 - 12 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 13 - ne schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhäl t- nisses positiv beeinflusst werden. Ferner obliegt es der tatrichterlichen Bewe r- tung, ob von einer solchen Uneinsichtigkeit jedenfalls dann auszugehen wäre, wenn sich de r Kläger gegenüber dem Werkschutz in der von der Beklagten b e- haupteten Weise wechselnd zu dem ihm vorgeworfenen Verhalten eingelassen hätte . 2. Es steht ebenfalls noch nicht fest, ob eine so schwere Pflichtverletzung vorliegt , dass - unabhängig von einer durch eine Abmahnung ggf. auszuschli e- ßenden Wiederholungsgefahr - selbst deren erstmalige Hinnahme de r Bekla g- ten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlos sen war. a) F ür eine n in diesem Sin ne schwere n Pflichtver stoß spricht, dass der Kläger erheblich , in durch nichts zu rechtfertigende r und zudem schmerzhafte r Weise die Intimsphäre des betroffenen Mitarbeiters verletzt und hierüber noch Bemerkungen gemacht hat . b) Um ein das Gewicht der Pflichtverletzung zusätzlich erschwerendes Moment handelte es sich, wenn der betroffene Leiharbeitnehmer dem Angriff des Klägers aufgrund der Körperhaltung, in der er sich in Verrichtung seiner Tätigkeit bef and , wehrlos ausgeliefert war , wie die Beklagte b ehauptet hat . Er wäre dann dem Übergriff umso schutzloser ausgesetzt gewesen, was die D e- mütigung, zum Objekt einer solchen Behandlung gemacht zu werden, noch verstärkt hätte. c) Dem steht zugunsten des Klägers eine Betriebszugehörigkeit von mehr als 23 Ja hren gegenüber, die es ausnahmsweise als zumutbar erscheinen la s- sen könnte, ihn trotz seines schweren Fehlverhaltens zumindest noch für den Lauf der ordentliche n Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen . Es ist allerdings offen, ob dem Kläger eine in der Ver gangenheit durchgehend störungsfreie B e- schäftigung zugutegehalten werden kann. Zwar ist er ni e abgemahnt worden. D ie Beklagte hat sich aber darauf berufen, der Kläger habe sich schon meh r- mals in der Vergangenheit unangemessen gegenüber anderen Mitarbeitern 36 37 38 39 - 13 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 14 - verhalten . Im Jahr 2008 habe er einen Mitarbeiter beschimpft und bedroht mit mit mir - er einen Kollegen b edroht. Einen and e- r en Kollegen habe er mit einem Si gnodeband an eine Bandstahlrolle gefesselt. und Treffpunkt. Dann regeln wir es unter Männe Allein d er Umstand, dass diese Vorfälle nicht abgemahnt wurden, steht ihrer Berücksichtigung als vom Kläger verursachte Störungen nicht entgegen. d) Zugunsten des Klägers fiele nicht ins Gewicht, wenn die Beklagte, wie der Kläger behauptet hat, bei e inem möglicherweise zumindest dem äußeren Erscheinungsbild nach ähnlichen Vorfall im Jahre 2000 keine Kündigung au s- m Verhäl t- nis von Arbeitnehmern untereinander scheidet mit Blick auf Kündig ungen w e- gen Pflichtverletzungen eine Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehan d- lungsgrundsatzes weitgehend aus (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 76; 8. Dezember 1994 - 2 AZR 470/93 - zu B II 5 g der Gründe) . Eine mittelbare Auswirkung auf die Inter essenabwägung kann der Gleichbe handlungsgrundsatz nur bei gleicher Ausgangslage haben ( BAG 22. Februar 1979 - 2 AZR 115/78 - zu 2 a der Gründe) . Eine solche hat indes auch der Kläger - etwa in Bezug auf das Verhalten nach der Pflichtverletzung - nicht beha uptet. Außerdem wurde bei der Beklagten mit Wirkung ab s- sexuelle Belästigung und Mobbing zu unterbinden. Nach deren Nr . 2.2 sind u n- ter Mo bbing auch Drohungen und Erniedrigungen sowie Beschimpfungen und verletzende Behandlungen zu verstehen. e ) Die Zumutbarkeit einer Abmahnung im Streitfall folgt entgegen der Au f- fassung des Klägers nicht aus Nr . dort genannten angemessenen Maßnahmen lediglich Beispielsfälle von Han d- lungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei Verstößen gegen die Grundsätze der 40 41 - 14 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 - 15 - V ereinbarung. Sie stellen keine Rangfol ge dar, nach der die auf der nächsten Stufe benannte Maßnahme erst infrage k äme , wenn die erste wahrgenommen und erfolglos geblieben ist. III . Die angefochtene Entscheidung erweist sich nicht aus einem anderen Grund im Ergebnis als richtig. 1. Es kann nach den bisherigen Feststellungen weder davon ausgega n- gen werden, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt, noch dass sie den Betrieb srat nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört hätte. Soweit sich der Klä ger darauf beruft, die Bekla g- te habe dem Betriebsrat das Ergebnis der Untersuchung des betroffenen Mita r- beiters im Krankenhaus mitteilen müssen, ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte dieses gekannt hätte. Auch der Kläger behauptet das nicht. Es is t auch weder dem Anhörungsschreiben der Beklagten an den Betriebsrat noch ihrem Vorbringen im Übrigen zu entnehmen, dass sie ihren Kündigungsen t- schluss - zumindest mit - hierauf gestützt hätte. Ebenso wenig ist festgestellt, dass es sich bei dem Ergebnis d er Untersuchung um einen den Kläger entla s- tenden Umstand gehandelt hätte. 2 . Die Kündigung vom 7. November 2014 ist nicht gem. Nr . 5 Satz 1 und Satz wegen einer unterbliebenen Beratung zwischen Arbe itgeber und Betriebsrat über die zu tre f- fende Maßnahme unwirksam. Zum einen hat d er Kläger eine n solchen Unwir k- samkeitsgrund in den Vorinstanzen zu keinem Zeitpunkt ge rügt, obwohl das Arbeitsgericht ausweislich Nr . 7 des in der Güteverhandlung vom 27. Nove mber 2014 verkündeten B e schlusses ein en Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG erteilt hat te . Zum anderen sieht die Betriebsvereinbarung nicht vor, dass ei ne Verle t- zung der Beratungspflicht nach Nr . 5 die Unwirksamkeit einer Kündigung zur Folge haben soll. Eine sol che Rechtsfolge müsste hinreichend deutlich geregelt sein ( vgl. BAG 6. Februar 1997 - 2 AZR 168/96 - zu II 1 b der Gründe ) . I V . Von der Aufhebung und Zurückverweisung umfasst sind die Entsche i- dungen des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag betre f- 42 43 44 45 - 15 - 2 AZR 302/16 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR302.16.0 fend die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 12. November 2014 zum 30. Juni 2015 und über den Weiterbeschäftigungsantrag. 1. Der auf die ordentliche Kündigung bezogene Kündigungsschutzantrag fällt nur zur Entscheidung an, wenn das Arbeitsverhältnis nicht bereits durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst ist. Er ist dahin zu verstehen, dass er auflösend bedingt für den Fall ge stellt ist , dass der Kündigungsschutzantrag gegen die außerordentliche Kündigung ohne Erfolg bl eibt. Nur dies entspricht dem wohlverstandenen (Kosten - )Interesse des Klägers, da die Beklagte die k- auflös end bedingt für den Fall erklärt hat , dass das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung beendet ist (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 18 ff., BAGE 146, 333) . 2. Über den Weiterbeschäftigungsantrag als weiterem un echte n Hilfsa n- trag ist nur für den Fall des Obsiegens des Klägers mit beiden Kündigung s- schutzanträgen zu entscheiden . V. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO G e- brauch gemacht. Koch Niemann Rachor Koltze Gerschermann 46 47 48
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