2. Senat - Außerordentliche Kündigung - Überwachung durch Detektiv

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 29. Juni 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 597/16 - ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 I. Arbeitsgericht Heilbronn Teilurteil vom 22. Oktober 2015 - 8 Ca 28/15 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 20. Juli 2016 - 4 Sa 61/15 - Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung - Überwachung durch Detektiv Leits a tz: Eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte Überwachungsmaßnahme zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein. ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 597 /1 6 4 Sa 61 /1 5 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 29 . Juni 201 7 URTEIL Metze, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Widerklägerin , Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin , p p . Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger und Revisionsbeklagter , hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29 . Juni 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin nen am Bundesarbeitsgericht Berger - 2 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 3 - und R achor sowie d ie ehrenamtlichen Richter Dr. Gerschermann und Koltze für Rec ht erkannt : 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 20. Juli 2016 - 4 Sa 61/15 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es auf die Berufung des Klägers das Teilurteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 22. Oktober 2015 - 8 Ca 28/15 - abgeändert und festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien w e- der durch die außerordentliche noch durch die ordentl i- che Kündigung der Beklagten vom 11. Juni 2015 aufg e- löst worden ist, und wie es die Widerklage auf Ersatz von Detektivkosten in Höhe von 746,55 Euro und auf Auskunft abgewiesen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung sowie den Ersatz von Detektivkosten und einen Auskunftsanspruch. Die Beklagte stellt Stanzwerkzeuge und - formen her. Der Kläger war bei ihr seit Dezembe r 1978 als Mitarbeiter im Stanzformenbau beschäftigt. Er war im Jahre 2014 mehrfach arbeitsunfähig krankgeschrieben. Seit dem 20. Januar 2015 war ihm durchgehend Arbeitsunfähigkeit attestiert. Die Bekla g- te leistete an ihn Entgeltfortzahlung bis zum 2. März 2015. Ein Geschäftsführer der Beklagten erhielt am 29. Mai 2015 Kenntnis von einer E - Mail der M GmbH, einer im Jahre 2013 g e grü n d e ten Firma der Söhne des Klägers. Die E - Mail war an eine Kundin der Bekla g ten gerichtet. D a- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 4 - rin hieß es ua., man verkaufe als Familienunternehmen günstig Stanzformen, der Kläger montiere seit 38 Jahren, es sei unglaublich , was er alles so hinb e- komme. Die Beklagte gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme wegen des Verdachts wettbewerbswidriger Konkurren ztätigkeit und des Vortäuschens einer Erkrankung. Dieser äußerte sich nicht. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 11. Juni 2015 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Januar 2016. Dagegen hat sich de r Kläger mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat beide Kündigungen für unwirksam gehalten, da es an einem sie rechtfert i- genden Grund fehle. Er habe nicht in der Firma seiner Söhne gearbeitet , so n- dern sei tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen. Der K läger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 11. Juni 2015 nicht geendet hat. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Im Wege der Wide r- klage hat sie - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt, 1. den Kläger zu verurteilen, an sie 746,55 Euro nebst Zinsen zu zahlen; 2. den Kläger zur Auskunftserteilung zu verurteilen, welche Aufträge er für die Firma M GmbH bearbeitet hat. Die Beklagte hat die Kündigung en für gerechtfertigt gehalten. S ie habe Anfang November 2013 - unmittelbar , nach dem sie von der Gründung der Fi r- ma M Kenntnis erlang t habe - mit dem Kläger ein Personalgespräch g e führt, bei welchem er darauf hingewiesen worden sei , dass er in dem Betrieb nicht ko n- kurrierend tätig werden dürfe. Dies sei dem Kläger - unstreitig - auße r dem schriftlich mitgeteilt worden . Das Privatfahrzeug des Klägers habe wä h rend se i- 4 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 5 - ner Arbeitsunfähigkeit im Februar 2014 auf dem Gelände der Firma M gesta n- den. Daraufhin habe sie ein Detektivbüro eingeschaltet , welches A n haltspunkte für eine Konkurrenztätigkeit des Klägers nicht nur im Februar 2014, sondern auch im März und im Juni 2014 ermittelt habe. W eitere Erkenn t nisse hätten die Überwachungen, bedingt durch die Lage des Firmengeländes, nicht erbracht. Nachdem sie Kenntnis von der E - Mail der Firma M vom 29. Mai 2015 e r langt habe, habe sie im Juni 2015 erneut ein Detek tivbüro b e auftragt. Ein D e tektiv, der sich als Fahrer einer Kundenfirma ausgegeben habe, habe den Kl ä ger am 3. Juni 2015 bei der Firma M Tätigkeiten erbringen sehen, wie er sie ebenso bei der Beklagten zu verrichten gehabt hätte. Der Kl ä ger schulde ihr daher Sch a- densersatz jedenfalls für die Detektivkosten iHv. 746,55 Euro weg en des Ei n- satz es im Juni 2015 sowie Auskunft über die von ihm bei der Firma M bearbe i- teten Aufträge. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und den Kläge r zum Ersatz der Detektivkosten für den Einsatz im Juni 2015 sowie zur Auskunft verurteilt. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wi e- derherstellung der erstinstanz lich en Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. D a s führt zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Dieses hat - im Umfang des Revisionsa n- griffs - das arbeitsgerichtliche Urteil zu Unrecht abgeändert. D ie angefochtene Entscheidung beruht insoweit auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von § 286 ZPO iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und § 32 Abs. 1 BDSG. Ob eine der Kündigung en vom 11. Jun i 2015 wirksam ist und ob die Ansprüche der B e- klagten auf Ersatz von Detektivkosten in Höhe von 746,55 Euro sowie auf Au s- kunft bestehen, steht noch nicht fest. 10 11 - 5 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 6 - I. Mit der bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, es fehle für die fristlose Kündigung an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. 1. Nach dieser Bestimmung kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigend en unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der r- weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berüc k- sichtigung der konkreten Um stände des Falls und unter Abwägung der Intere s- sen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ab lauf der Kündigungsfrist - z u- mutbar ist oder nicht ( BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 17; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21 ) . 2. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon au sgegangen, das dem iSd . § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. a) Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtna h- me auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB . Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung , die ist , eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27 , BAGE 149, 367; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20 ) . D abei ist d em Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Es ist ihm ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unte r- stützen ( BAG 23. Oktobe r 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 28, aaO; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO) . 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 7 - b) Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann ebe n- falls einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kü n- digung bilden. Dies gilt nicht nur , wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begeht ( dazu BAG 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - zu B I 1 a der Gründe , BAGE 74 , 127 ) . Täuscht er eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf de s Entgeltfortzahlung szei t- raums vor, aber zu dem Zweck, w ährend der attestierten Arbeitsunfähigkeit e i- ner Konkurrenz tätigkeit nachgehen zu können , verletzt er ebenfalls in erhebl i- cher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitg e- bers gem. § 241 Abs. 2 BGB . De r Ar beitgeber wird durch die Täuschung daran gehindert , seine Rechte auf die vertragsgerechte Durchführung des Arbeitsve r- hältnisses geltend zu machen. c) Als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwi e- genden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden ( st. Rspr., zu den Voraussetzungen im Einzelnen BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 14, BAGE 145, 278 ) . 3. D ie Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ein in diesem Sinne dri n- gender Verdacht einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit des Klägers od er eines Erschleichens von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen könne nicht festgestellt werden , hält mit der gegebenen Begründung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) D as Landesarbeitsgericht hat angenommen , d en von der Beklagten behaupteten Erkenntnissen aus den Beobachtungen des Detektivs dürfe nicht über eine Beweiserhebung nachgegangen werden. Die Detektivermittlungen seien weder nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG noch nach Satz 2 der Bestimmung zulässig gewesen. Unter § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG fi elen nur solche Maßna h- men, die nicht auf die Entdeckung konkret Verdächtiger gerichtet seien. Hier 16 17 18 19 - 7 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 8 - seien die Beobachtungen jedoch zielgerichtet nur gegen den Kläger wegen e i- nes bereits bestehenden konkreten Verdachts erfolgt. Die Maßnahme habe deshalb den Voraussetzungen gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG genügen mü s- sen. Daran fehle es. Die Datenerhebung sei nicht aufgrund tatsächlicher A n- haltspunkte erfolgt, die den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis bega n- genen Straftat begründeten. Ein Betrug zulasten d er Beklagten scheide aus, da der Kläger im Juni 2015 schon keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr gehabt habe. Eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit erfülle für sich genommen keinen Straftatbestand. b) Dies beruht auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung von § 286 ZPO iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG und § 32 Abs. 1 BDSG. aa) Ein Sachvortrags - oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verle t- zung des gem. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei (vg l. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonfo r- men Auslegung des Prozessrechts - etwa der § 138 Abs. 3, § 286 , § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gegeben en Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung ( BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 , BVerfGE 117, 202 ) hat das Gerich t zu prüfen, ob die Verwe r- tung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des B e- troffenen vereinbar ist (BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 18; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 2 3 , BAGE 156, 370 ; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - R n. 21) . D a s Grundr echt schützt n eben der Privat - und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das R echt auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378 ; 20 21 - 8 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 9 - 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 ua. - zu C II 1 a der Grün de, BVerfGE 65, 1 ) . bb ) Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktual i- sieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am ei genen Bild ( § 1 Abs. 1 BDSG ) . Sie regeln, in welchem Umfang im Anwe n- dungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Ste l len iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind . Sie or d- nen für sich genommen jedoch ni cht an, dass unter ihrer Missachtung gewo n- nene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften ( BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 17 ; 22. Septembe r 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 2 2 , BAGE 156, 370 ) . Ist allerdings die Datenverarbeitung gege n- über dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbesti m- mung und am eigenen Bild vor. cc) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, bei der Observation des Klägers durch einen Detektiv im Juni 2015 im Auftrag de r B e- klagten habe es sich um Datenerhebung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 7, § 32 Abs. 2 BDSG gehandelt (v gl. BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 23) . Durch die Überwachung wu rden in für die Beklagte bestimmten Obse r- vationsberichten Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des Klägers iSd. § 3 Abs. 1 BDSG beschafft (§ 3 Abs. 3 BDSG) . Auf eine aut o- matisierte Verarbeitung der Angaben oder einen Dateibezug iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 27 Abs. 1 BDSG kommt es nach § 32 Abs. 2 BDSG bei der Date n- erhebung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nicht an . dd ) In der Datenerhebung durch die Observa tion l ag zugleich ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers . Betroffen ist sein von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes informationelles Selbstbestimmung s- recht. Ein von einer verdeckten Überwachung Betroffener wird in der Be fugnis , 22 23 24 - 9 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 10 - selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden , beschränkt, indem er zum Ziel einer nicht erkennbaren systematischen B e- obachtung durch einen Dritten gemacht wird und dadurch a uf sich beziehbare Daten über sein Verhalten preisgibt, ohne den mit der Beobachtung verfolgten Verwendungszweck zu kennen. Dies gilt unabhängig davon , ob Fotos , Vide o- aufzeichnungen oder Tonmitschnitte angefertigt werden und d amit zugleich ein Eingriff in das Recht am eigenen Bild bzw. Wort vorliegt . Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung setzt auch nicht notwendig voraus , dass die Privatsphäre des Betroffenen ausgespäht wird (unklar BVerwG 21. März 1986 - 7 C 71/83 - zu 1 a der Grün de, BVerwGE 74, 115) . Zwar muss der Einzelne a ußerhalb des thematisch und räumlich besonders geschützten Bereichs der Privatsphäre damit rechnen, Gegenstand von Wahrnehmungen beliebiger Dritter zu werden , grundsätzlich aber nicht, Ziel einer verdeckten und systematischen Beobachtung zur Beschaffung konkreter, auf die eigene Person bezogener Daten zu sein ( für die automatisierte Erhebung öffentlich zugängl i- cher Informationen vgl. BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378 ) . Im Streitfall erfolgte die Überwa chung in diesem Sinne ve r- deckt, weil der Kläger infolge der Legendierung des Detektivs als Fahrer einer Kundenfirma nicht erkennen konnte, wem gegenüber und damit zu vermutlich welchem Verwendungszweck er sein Verhalten im Betrieb der Firma M offe n- bart e. ee ) U nzutreffend ist allerdings die Annahme des Lan desarbeitsgericht s , eine anlassbezogene Datenerhebung durch den Arbeitgeber könne ausschlie ß- lich nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zulässig sein ( eben so Brink juris - PR - ArbR 36/2016 Anm. 2 ; unklar Gola/ Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 40 f. ) . Es kann daher dahinstehen, ob das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbesche i- nigungen auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums eine im Beschä f- tigungsverhältnis begangene Straftat im Sinne des § 32 Abs. 1 S atz 2 BDSG darstellen kann. Selbst wenn das Landesarbeitsgericht dies zu Recht verneint hätte, durfte es mit der von ihm gegebenen Begründung die von der Beklagten angebotenen Beweismittel in Bezug auf ihren Sachvortrag zur Tätigkeit des 25 - 10 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 11 - Klägers für die Fi rma M am 3. Juni 2015 nicht für unverwertbar halten. Erfolgt die Datenerhebung nicht zur Aufdeckung einer im Beschäftigungsve r hältnis b e- gangenen Straftat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, kommt vielmehr eine Zulä s- sigkeit der Maßnahme nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht. Dient die Datenerhebung weder de r Aufdeckung von Straftaten iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG noch sonstigen Zwecke n des Beschäftigungsverhältnisses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, kann sie überdies s iSd. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zulässig sein. Insoweit wird § 28 BDSG von § 32 BDSG nicht verdrängt (BT - Drs. 16/13657 S. 20 f.; Gola/ Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 2, 45 f. ) . (1 ) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäft igten f ür Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für d essen Durchführung oder B e- endigung erforderlich ist . Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbei t- nehmer seinen Pflichten nachkommt ( Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 16 ; Grimm JM 2016, 17, 19 ) , zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvo r- bereitung ( dazu Grimm aaO ) die Aufdeckung einer Pflichtverletzung , die die Kündigung des Arbeitsverhältnis ses rechtfertigen kann . Der Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG enthält ke ine Einschränkung , es müsse der Verdacht e iner im Beschäftigungsverhältnis verübten Straftat bestehen . Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Vorau s- setzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch verarbeitet und genutzt werden (vgl. BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 40; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 37 f. ) . D er Begriff der Beendigung umfasst dabei die A b- wicklung eines Beschäftigungsverhältnisses (BT - Drs. 16/13657 S. 21). Der A r- beitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs - und Beweislast in einem potentiellen Künd i- gungsschutzproz ess benötigt ( Stamer/Kuhnke in Plath BDSG 2 . Aufl. § 32 Rn. 149 ; HWK/Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 15 ) . 26 - 11 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 12 - (2 ) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG erlaubt die Datenerhebung, - verarbeitung und - nutzung in den Fällen, in denen - unabhängig von den in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG näher bestimmten Zwecke n - An haltspunkte für den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat bestehen. Der Gesetzgeber g eht davon aus, dass Maßnahmen zur Aufdeckung einer Straftat in der Regel b e- sonders intensiv in das allgemeine Pe rsönlichkeitsrecht eingreifen (BT - Drs. 16/ 13657 S. 21) . Dies ist insbesondere bei einer zu diesem Zweck erfolgenden (verdeckten) Überwachung von Beschäftigten der Fall, weshalb die - von der Gesetzesbegründung in Bezug genomme nen - restriktiven Grundsätze der hierzu ergangenen Rechtsprechung in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gesondert k o- difiziert w urden . Die Vorschrift soll hinsichtlich der Eingriffsintensität damit ve r- gleichbare Maßnahmen erfassen (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 75, BAGE 151, 1) . (3 ) 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegenüber der E r- laubnisnorm in Satz 1 der Bestimmung einen - auf Tatsachen gestützten und ausreichend konkreten - Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat, nicht aber den einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat, lässt sich weder aus dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 BDSG, noch seiner Systematik oder seinem Sinn und Zweck bzw. de r Gesetzeshistorie ableiten. Die Gesetzesbegründung macht vielmehr deutlich, dass eine solche Sperrwirkung weder gewollt war noch mit den kollidierenden Interessen des Arbeitgebers im Einklang stünde ( ebenso ErfK/Franzen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31 , der all erdings unmittelbar § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG auch für den Fall vergleichbarer Verdachtsfälle für a n- wendbar hält; wohl auch Kempter/Steinat D B 2016, 2415 , 2416 f. ) . ( a ) § 32 BDSG sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die von der Rechtsprechung erarbeitete n Grundsätze des Daten schut zes im Beschäft i- gungsverhältnis nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. B e- schlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT - Drs. 16/13657 S. 20; BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 22; 12. Februar 2015 27 28 29 - 12 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 13 - - 6 AZR 8 45/13 - Rn. 75, BAGE 151, 1 ) Gesetz (ErfK/Franzen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31 ; HWK/Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. ) . E in umfassendes Arbeitnehmerda ten schutz gesetz sollte weder entbehrlich g e- macht noch inhaltlich präjudizie rt werden, so dass zunächst nur eine Kodifikat i- on der Rechtsprechungsgrundsätze erfolgte (BT - Drs. 16/13657 S. 20; für eine Auslegung des Gesetzes im Zweifel entsprechend dem vorgefundenen Re cht s- zustand auch HK - ArbR /Hilbrans 3. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1) . Nach den demg e- mäß in § 32 BDSG zusammengefassten Rechtsprechungsgrundsätzen sind aber - sofern weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts e r- gebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Ü berwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist - Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer durch bspw. eine verdeckte ( Vi deo - )Ü berwachung nicht nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung besteht , sondern ebenso bei e i- nem entsprechenden Verdacht einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitge bers (grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356 ) . D abei muss sich d er Verdacht in Bezug auf die konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional a b- grenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang (EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471) . ( b ) Die verdeckte Überwachung eines einer schweren Pflichtverletzung verdächtigen Arbeitnehmers ist demnach nur unter den vergleichbaren Vorau s- setz ungen zulässig wie zur Aufdeckung einer Straftat (aA wohl Grimm JM 2016, 17, 19) . Soweit der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG lediglich den Fall der Aufdeckung von Straftaten gesondert neben dem Grunderlaubnistatbestand des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG geregelt hat, sollte damit jedoch keine Änderung der Rechtsprechungsgrundsätze verbunden sein. D a s verlangt und ermöglicht ndnorm des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG , sofern es 30 - 13 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 14 - nicht um die Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Stra f- tat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG geht. Da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ebenso dort verankert ist, sind die Rechtsprechungsgrundsätz e betreffend die Zulässigkeit einer verdeckten Überwachung zur Aufdeckung des konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung auch im Rahmen dieser Erlaubnisnorm zur Anwendung zu bringen (für die Anw endbarkeit von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bei de r Aufdeckung sonstiger Pflichtverletzungen auch Thüsing NZA 2009, 865, 868; Grimm JM 2016, 17, 20; ebenso für die heimliche Überwachung durch Detektive Se ifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 100 ; aA Brink juris - PR - ArbR 36/2016 Anm. 2 ) . ( a a ) Eine Datene rhebung zur Aufklärung des (konkreten) Verdachts einer s- 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Die Bestimmung k odifiziert ebenso wie Satz 2 der Norm die von der Rechtsprechung aus dem ve rfassungsrechtlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht ( Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ) abgeleiteten allgemeinen Grundsätze zum Datenschutz im Beschäft i- gungsverhältnis ( BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 29; BT - Drs. 16/ 13657 S. 21) . Dabei nimmt die Gesetzesbegründung zur Konkretisierung des M aßstabs der Erforderlichkeit einer Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung pe r- sonenbezogener Daten zur Durchführung oder Beendigung eines Beschäft i- gungsverhältnisses auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 1986 ( - 5 AZR 660/85 - BAGE 5 3, 226 ) und 7. September 1995 ( - 8 AZR 828/93 - BAGE 81, 15 ) Bezug. Diesen zufolge dürfe sich der Arbeitg e- ber bei seinen Beschäftigten nicht nur über Umstände informieren oder Daten verwenden, um seine vertraglichen Pflichten ihnen gegenüber erfüllen zu kö n- nen, wie zB Pflichten im Zusammenhang mit der Personalverwaltung, Lohn - und Gehaltsabrechnung, sondern auch, um seine im Zusammenhang mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses bestehenden Rechte wahrz u- nehmen, zB durch Ausübung des Weisungsrecht s oder durch Kontrollen der Leistung oder des Verhaltens des Beschäftigten ( BT - Drs. 16/13657 aaO) . V o- raussetzung ist ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Datenerh e- 31 - 14 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 15 - bung, - verarbeitung oder - nutzung, das aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis herrühr en muss. Es muss ein Zusammenhang mit der Erfüllung der vom Arbei t- nehmer geschuldeten vertraglichen Leistung, seiner sonstigen Pflichtenbindung oder mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers bestehen ( BAG 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c aa der Gründe , aaO ) . Ein solcher Zusamme n- hang besteh t auch dann, wenn der Arbeitgeber konkreten Verdachtsmomenten nachgeht, der Arbeitnehmer verletze in schwerwiegender Weise seine arbeit s- vertraglichen Pflichten. ( b b ) Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss auch im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grun d- satz der Verhältnismäßigkeit standhalten ( BA G 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 30; 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c bb der Gründe, BAGE 81, 15 ; 22. Oktober 1986 - 5 AZR 660/85 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 53, 226 ) . Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichti gung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen ( BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - aaO; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 41 , BAGE 148, 26 ; 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/ 03 - zu B I 2 d der Gründe, BAGE 111, 173 ) . Es dürfen keine and e- ren, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der A r- beitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhäl t- nismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfe r- tigenden Gründe steht ( BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320 ; BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - aaO) . Die Daten erhebung, - verarbeitung oder - nutzung darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsint e- resses des Arbeitgebers entsprechen. Danach muss im Falle einer der (ve r- deckten) Videoüberwachung vergleichbar eingriffsintensiven Maßnahme zur Aufklärung einer schwerwiegenden, jedoch nicht strafbaren Pflichtverletzung ebenso wie zur Aufdeckung von Straftaten im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 2 32 - 15 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 16 - BDSG ein auf konkrete Tatsachen gegründeter Verdacht für das Vorliegen e i- ner solchen Pflichtverletzung bestehen. widrig verhält, ist auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG unzulässig. ( c ) Die Gegenansicht, wonach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG immer dann, wenn der Arbeitgeber verdacht s - und anlassbezogene Datenverarbeitung vo r- n ehme , Zugriffe auf arbeitsrechtliche Verstöße unterhalb der Schwelle von Straftaten sperr e und es daher in einer solchen Konstellation verbiete, auf die B e fugnisnorm in S atz 1 zurückzugrei fen, erschöpft sich in der begründungsl o- sen Behauptung, ein anderes Verständnis widerspreche offensichtlich dem sy s- tematischen Verhältnis der beiden Ermächtigungsgrundlagen (so Brink juris - PR - ArbR 36/2016 Anm. 2 ) . Welches mit der juristischen Methodenlehre b e- gründbare systematische Verhältnis der Vorschrift demnach zu Grunde liegen soll, wird nicht ausgeführt. Aus den vorgenannten Gründen liegt indes gerade kein systematische r Widerspruch vor , wenn § 3 2 Abs. 1 Satz 2 BDSG als ledi g- lich gesondert geregelte r Spezialfall im Verhältnis zu Satz 1 der Bestimmung verst anden wird . ( d ) Ein Verständnis von § 32 Abs. 1 BDSG im Sinne der vom Landesa r- beitsgericht befürworteten Sperrwirkung des Satzes 2 bei anlassbezogener D a- tenerhebung wäre nicht mit Unionsrecht vereinbar. Es stünde nicht im Einklang mit Art. 5, Art. 7 Bu chst . f der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Dat en und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG - ABl. L 281 vom 23. November 1995 S. 31) . § 32 Abs. 1 BDSG ist unionsrechtskonform unter Beachtung der R L 95/46/EG auszulegen , da die Bestimmungen des BDSG deren Umsetzung dienen ( Schaub/Linck ArbR - HdB 16. Aufl. § 153 Rn. 2; Simi tis in Simitis BDSG 8. Aufl. Einl. Rn. 89) . Wären a n- lassbezogene Datenerhebungen ausschließlich gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zur Aufdeckung von Straftaten zulässig, würden zu den in Art. 7 der RL 95/46/EG genannten zusätzliche Grundsätze ein geführt, was der 33 34 - 16 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 17 - R L 95/46/EG widerspr äche . Art. 7 RL 95/46/EG sieht eine erschöpfende und abschließende Liste der Fälle vor, in denen eine Verarbei tung personenbez o- gener Daten rechtmäßig ist (EuGH 24. November 2011 - C - 468/10 und C - 469/10 - [ASNEF] Rn. 30, Slg. 2011, I - 12181) . (a a ) Die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten auf dem Gebiet des Arbeitsrechts fällt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Nach Art. 3 Abs. 1 RL 95/46/EG gilt diese für die ganz oder teilweise automatisie rte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nicht automatisierte Ve r- arbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Die Anwendung der R L 95/46/EG ist nicht davon abhängig, ob in dem zu entsc heidenden Sachverhalt ein hinreichender Zusa m- menhang mit der Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten oder tatsächlich ein Zusammenhang mit dem freien Verkehr zwischen den Mi t- gliedstaaten besteht (BAG 7. Februar 201 2 - 1 ABR 46/10 - Rn. 31, BAGE 140, 350) . Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 3 RL 95/46/EG, der mit Au s- nahme des in Abs. 2 bestimmten Bereichs die Verarbeitung personenbezog e- ner Daten dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterwirft (EuGH 20. Mai 2003 - C - 465/00 - [Öst erreichischer Rundfunk ua.] Rn. 39 ff., 44, Slg. 2003, I - 4989) . (b b ) Nach Art. 7 Buchst. f RL 95/46/EG d arf die Verarbeitung der Daten, wozu nach ihrem Art. 2 Buchst. b RL 95/46/EG die Erhebung und Benutzung gehört, zur Verwirklichung des berechtigten I nteresses erfolgen, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrg e- nommen wird, denen die Daten übermittelt werden, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person überwiegen . Art. 5 RL 95/46/EG erlaubt den Mitgliedstaaten zwar, nach Maßgabe ihres Kap i- tels II und damit ihres Art. 7 die Voraussetzungen näher zu bestimmen, unter denen die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmä ßig ist. D och kann von dem Ermessen, über das d ie Mitgliedstaaten nach Art. 5 verfügen, nur im Einklang mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel der Wahrung eines Gleic h- 35 36 - 17 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 18 - gewichts zwischen dem freien Verkehr personenbezogener Daten und dem Schutz der Privatsphäre Gebrauch gemacht werden. Die Mitgliedst aaten dürfen nach Art. 5 RL 95/46/EG in Bezug auf die Zulässigkeit der Verarbeitung pers o- nenbezogener Daten daher keine anderen als die in Art. 7 RL 95/46/EG aufg e- zählten Grundsätze einführen und auch nicht durch zusätzliche Bedingungen die Tragweite der s echs in Art. 7 RL 95/46/EG vorgesehenen Grundsätze ve r- ändern (EuGH 19. Oktober 2016 - C - 582/14 - [Breyer] Rn. 57 ; 24. November 2011 - C - 468/10 und C - 469/10 - [ASNEF] Rn. 33, 34 und 36) . Die RL 95/46/EG sieht damit nicht nur eine Mindest - , sondern eine umfassende Harmonisierung vor ( zur Begrifflichkeit EuGH 6. November 2003 - C - 101/01 - [Lindqvist] Rn. 96 f. , Slg. 2003, I - 12971 ) . Die Annahme, eine Datenerhebung zur Aufd e- ckung einer schwerwiegenden Pflichtverletzung unterhalb einer Straftat sei g e- nerell unzulässig, ohne dass es auf die Verhältn ismäßigkeit der Maßnahme u n- ter Abwägung der beiderseitigen Interessen ankomme, stünde damit nicht im Einklang . ( c c ) Zwar gilt die RL 95/46/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nur für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowi e für die nicht automatisierte Verarbeit ung personenbezogener Daten , die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Als eine solche Datei mit personenbezogenen Daten gilt jede strukturierte Sammlung personenbez o- gener Daten, die nach be stimmten Kriterien zugänglich sind, gleichgültig ob diese Sammlung zentral, dezentralisiert oder nach funktionalen oder geograph i- schen Gesichtspunkten aufgeteilt geführt wird (Art. 2 Buchst. c RL 95/46/EG) . Soweit nach deutschem Recht über § 32 Abs. 2 BDSG der Beschäftigtendate n- schutz gem. Absatz 1 der Bestimmung über den Anwendungsbereich der Rich t- linie hinaus auch dann gilt, wenn es um eine nicht in dieser Weise automatisie r- te Verarbeitung bzw. nicht in einer Datei gespeicherte Daten geht, ändert dies ind es nichts daran, dass § 32 Abs. 1 BDSG ebenso und zuvörderst Sachverha l- te im Anwendungsbereich der Richtlinie regelt, und daher nur einheitlich richtl i- nienkonform ausgelegt werden kann (zur Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 z ur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über 37 - 18 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 19 - Massenentlassungen vgl. EuGH 10. Dezember 2009 - C - 323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 27, Slg. 2009, I - 11621) . (e ) Umgekehrt entspricht das hier vertretene Verständnis von § 32 Abs. 1 BDSG de m durch die Richtlinie garantierten Schutzniveau für die von einer D a- tenerhebung Betroffenen. Der Schutz des in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union garantierten Grundrechts auf Privatleben verlangt, dass sich die Ausnahmen und Einschrä nkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten auf das absolut Notwendige beschränken müssen (EuGH 11. Dezember 2014 - C - 212/13 - 28) . Einschränkungen des Rechts auf Schutz der personenbezogenen Daten können gerechtfertigt sein, we nn sie denen entsprechen, die im Rahmen von Art. 8 EMRK geduldet we r- den (EuGH 9. November 2010 - C - 92/09 und C - 93/09 - [Volker u nd Markus Schecke] Rn. 52, Slg. 2010, I - 11063 ; BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 20 f. ) . Dies en Anforderungen genügt de r vom Senat herangezogene Ve r- hältnismäßigkeitsgrundsatz (EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471) . ff ) Danach kommt im Streitfall, selbst wenn nicht die Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG in Rede gestanden haben sollte , entgegen der Auffassung des Landesarbeitsg e- richts eine Rechtfertigung der durch die Beklagte veranlassten Überwachung s- maßnahme zu Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht. Ob die Verhä ltnismäßigkeit gewahrt wurde, kann der Senat nicht selbst beurteilen. Dafür bedarf es weiterer Feststellungen. (1 ) Die Beklagte hat sich darauf berufen, sie habe das Detektivbüro im Juni 2015 beauftragt, nachdem sie Kenntnis von der E - Mail der Firma M vom 29. Mai 2015 erlangt habe. Danach erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich daraus - ggf. zusammen mit schon vorher bestehenden Verdachtsmomenten - hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers ergaben, näml ich einer für die Firma seiner Söhne entfalteten Ko n- kur renztätigkeit und einer zu diesem Zweck erfolgten Vortäuschung eine r A r- 38 39 40 - 19 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 20 - beitsunfähigkeit. Ausreichend, um weitere Aufklärungsmaßnahmen zu rechtfe r- tigen, wäre insofern bereits ein auf konkrete Tatsachen Verdacht gewesen (zu § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG BAG 22. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 25 ) . Zwar müssen im Falle einer attestierten Arbeitsunf ä- higkeitsbescheinigung begründete Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen B e- scheinigung bestehen, um einen aufklärungsbedürftigen Verdacht des Vortäu - schens einer Arbeitsunfähigkeit annehmen zu können (vgl. BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 25) . Hier können sich aber aus der E - Mail der Fi r- ma M vom 29. Mai 2015 hinreichende Verdac htsmomente sogar auf eine une r- laubte Konkurrenztätigkeit des Klägers ergeben haben. Eine solche würde schon für sich genommen und damit selbst im Falle tatsächlich bestehender Arbeitsunfähigkeit eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen, deren we i- te re Aufklärung im berechtigten Interesse de s Arbeitgebers läge . (2 ) Zur Aufdeckung einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit wäre die Ei n- schaltung des medizinischen Dienstes nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V (vgl. dazu BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 226/08 - Rn. 26 ) kein geeignetes milderes Mi t- tel gewesen (ebenso Edenfeld DB 1997, 2273 , zu I II 3 b ; Becker DB 1983, 1253, 1257) . Ob andere gleich wirksame, aber weniger stark in das informati o- nelle Selbstbestimmungsrecht des Klägers eingreifende Aufklärungsmaßna h- men zur V erfügung gestanden hätten, wird das Landesarbeitsgericht, ggf. nachdem es ergänzende Feststellungen getroffen hat, zu würdigen haben. (3 ) Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass die von der Beklagten veranlasste Überwachungsma ßnahme zur Aufklärung des Verdachts auch im Übrigen verhältnismäßig war. D a s wäre der Fall , wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe st and . II. Die Entscheidung des Lande sarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Sie unterliegt daher der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Es sind bislang keine Umstände festgestellt, aufgrund d e- rer die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Interessenabwä gung im Ergebnis 41 42 43 - 20 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 - 21 - ausschließlich zugunsten des Klägers ausfallen könnte. Andere Gründe für eine Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat der Kläger nicht geltend gemacht. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarb eitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . III. Von der Aufhebung und Zurückverweisung umfasst ist auch die En t- scheidung des Landesarbeitsgerichts über die ordentliche Kündigung. Die B e- klagte hat diese nur hilfsweise und damit auflösend bedingt für den Fall erklärt, dass bereits die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat. Der auf die hilfsweise ordentliche Kündigung bezogene Kündigungsschut z- antrag ist demnach dahin zu verstehen, dass er ebenfalls nur auflösend bedingt für den Fall gestellt ist, dass bereits der Kündigungsschutzantrag gegen die a u- ßerordentliche Kündigung ohne Erfolg bleibt. IV. Ebenso der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt die Entsche i- dung des Landesarbeitsgerichts über die Widerklage auf Erstattung der Kosten für den Detektiveinsatz im Juni 2015. Die Revision ist auch insoweit begründet. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass die Bekla g- te - sofern ihr Sachv ortrag bzw. ihre Beweisangebote dazu verwertbar sind - aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den Kläger einen Erstattungsanspruch für den Detektiveinsatz im Juni 2015 hat ( zu den Anspruchsvoraussetzungen im Ei n- zelnen vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 547/09 - Rn. 24) . Nach ihrem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen V orbringen in den Vorinstanzen hat s ich die Beklagte ß- nahme (stehe) fest, dass der Kläger zu einem Zeitpunkt, zu dem er bei (ihr) als arbeitsunfähig erkrankt im Betrieb nicht anwesend war, die absolut identi schen Aufgaben bei der konkurrierenden Firma seiner Söhne durchführte, die er a n- Kläger für das Konkurrenzunternehmen seiner Söhne (arbeite), darüber hinaus, dass offensichtlich die Arbeitsunfähigkeit nicht (bestehe) und vorgetäuscht legt nahe, dass die Beklagte behaupte n will , der Kläger sei infolge der Überwachungsmaßnahme einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung 44 45 - 21 - 2 AZR 597/1 6 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR597.16.0 nicht nur verdächtig, sondern überführt. Der Umstand , dass sie Verdachtskündigung erklärt hat, besagt für sich genommen nicht, wie ihr Vo r- trag zur Konkurrenztätigkeit des Klägers bezogen auf den geltend gemachten Erstattungsanspruch zu verstehen ist. V. Im Sinne der Aufhebung und Zurückverweis ung begründet ist ebenfalls die Widerklage auf Auskunft. Das Landesarbeitsgericht hat ihre Abweisung ausschließlich auf das vermeintliche Verwertungsverbot gestützt. Koch Berger Rachor Koltze Gerschermann 46

Full & Egal Universal Law Academy