2. Senat - Außerordentliche und ordentliche Kündigung - Zugang des Kündigungsschreibens - Arbeitnehmer in Untersuchungshaft

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Mai 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 72/18 - ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 I. Urteil vom 22. März 2012 - 21 Ca 4130/11 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 4. September 2017 - 16 Sa 1129/15 - Entscheidungsstichwort e: Außerordentliche und ordentliche Kündigung - Zugang ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 72/18 16 Sa 1129/15 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Mai 2018 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 24. Mai 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Nieman n sowie den ehrenamtlichen Richter Krüger und die ehrenamtliche Richterin Alex für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. September 2017 - 16 Sa 1129/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird z ur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer ordentliche n Kündigung, hilfsweise einen Auflösungsantrag der Beklagten. Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit Dezember 200 0 als IT - Systemarchitekt beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 16. Juni 2011 außerordentlich fristlos. Die dagegen gerichtete Klage war erfolgreich. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat diese das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut mit Schreiben vom 11. Juli 2011 außerordentlich fristlos und mit Schreiben vom 28. Juli 2011 außerdem vorsorglich ordentlich zum 29. Februar 2012 gekündigt. Hiergegen hat sich der Kläger mit klageerweiternden Schrift - sätzen vom 20. Juli 2011 und 15. August 2011 gewandt. Er hat behauptet, die Kündigungsschreiben seien ihm nicht zugeg a n- gen. Die Kündigungen seien überdies aus weiteren Gründen unwirksam. Der Kläger hat - soweit für das vorliegende Revisionsverfahren von I n- teresse - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklag ten vom 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 nicht aufgelöst worden ist. 1 2 3 4 5 6 - 3 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 4 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das A r- beitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Sie hat behauptet, die Kündigungsschreiben vom 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 seien am 13. Juli 2011 bzw. am 1. August 2011 einem Mitarbeiter der Poststelle der Justizvollzugsanstalt (JVA), in der sich der Kläger seinerzeit in Untersuchung s- haft befand, übergeben und diesem jeweils maximal zwei Tag e später ausg e- händigt worden. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Den zweitinstanzlich erhobenen Auflösungsantrag hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, hilf s- wei se ihren Antrag, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufz u- lösen. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen die klageerweiternd gestellten Anträge nicht zurückweisen. Ob eine Kündigung der Beklagten vom 11. oder 28. Juli 2011 das Arbeitsverhä ltnis der Parteien aufgelöst ha t , kann der Senat nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht en t- scheiden. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurüc kzuverwe i- sen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 hätten sich, selbst wenn sie bei der Poststelle der J VA abgegeben worden seien, noch nicht im Machtbereich des Klägers befunden . Die Beklagte habe nicht vorgetragen , welcher Mitarbeiter der JVA zu welchem Zeitpunkt die Künd igungsschreiben dem Kläger a usgehändigt habe. Bei den Vollzugsbeamten handele es sich nicht um Empfangsboten der inhaftierten B e- 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 5 - schuldigten. Es liege auch kein Fall einer amtsempfangsbedürftigen Willense r- klärung vor. II. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage in Bezug auf die Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 rechtsfehlerhaft entsprochen. 1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufung sgerichts, bei den Kündigungsschreiben habe es sich nicht um amtsempfangsbedürftige Willen s- erklärungen iSv. § 130 Abs. 3 BGB gehandelt. a) Amtsempfangsbedürftig iSd. § 130 Abs. 3 BGB sind Willenserkläru n- gen, die gegenüber Behörden abgegeben werden können oder auch wahlweise gegenüber einer Behörde oder einer Privatperson, sofern sie tatsächlich g e- genüber der Behörde abgegeben werden. Eine amtsempfangsbedürftige Wi l- lenserklärung geht gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, wenn sie bei der zustä n- digen Posteingangs stelle eingeht (Erman/Arnold BGB 15. Aufl. § 130 Rn. 26 ) . b) Die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 waren keine so l- chen amtsempfangsbedürftigen Willenserklärungen. Sie waren nicht, auch nicht nur wahlweise, gegenüber einer Behörde abzugeben. Ad ressat war ausschlie ß- lich der Kläger als Partei des Arbeitsverhältnisses, das durch die Kündigungen aufgelöst werden sollte. 2. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht rechtsfehlerfrei auf den Streitfall angewandt. Das Berufu ngsgericht hat zu U n- recht angenommen, die Beklagte habe nicht in erheblicher Weise vorgetragen, dass die Kündigungsschreiben dem Kläger tatsächlich ausgehändigt worden seien. a) Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgeg e- bene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfä n- ger zugeht. Eine verkörperte Willenserklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewö hnlichen Verhältnissen die Möglichkeit b e- 11 12 13 14 15 16 - 5 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 6 - steht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 483/14 - Rn. 37; 22. März 2012 - 2 AZR 22 4 /11 - Rn. 20 f. ) . b) Die Beklagte hat behauptet, das Kündigungsschreiben vom 11. Juli 2011 sei dem Kl äger spätestens am 15. Juli 2011 ausgehändigt worden, das Kündigungsschreiben vom 28. Juli 2011 spätestens am 3. August 2011. Dieses Vorbringen ist erheblich. Träfe es zu, wären die Kündigungsschreiben durch tatsächliche Übergabe an den Kläger spätestens a m 15. Juli 2011 bzw. 3. August 2011 in seinen Machtbereich gelangt und ihm dadurch iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen. c) Die Angaben der Beklagten sind hinreichend substan z iiert, um eine E r- widerungslast des Klägers nach § 138 Abs. 2 ZPO auszulösen. Dafür bedurfte es nicht des Vortrags, welcher konkrete Mitarbeiter der JVA die Schreiben zu welchem konkreten Zeitpunkt an den Kläger ausgehändigt habe. Für einen schlüssigen und erheblichen Sachvortrag eine r Partei genügt die Wiedergabe solcher tatsächlic hen Umstände, aus denen sich die ges etzlichen Vorausse t- zungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BGH 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11 - Rn. 16 ; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 138 Rn. 7b) . Dem wird das Vo r- bringen der Beklagten gerecht. Diese hat insoweit au vorgetragen. Sie hat behauptet, es sei ihr von einem Mitarbeiter der JVA best ä- tigt worden, dass eingehende Post den inhaftierten Beschuldigten spätestens innerhalb von zwei Tagen nach Eingang in der Poststelle ausgehändigt werde . Die Kündigungsschreiben seien bei der Poststelle der JVA am 13. Juli 2011 bzw. 1. August 2011 eingegangen. d) Der Kläger hat bislang - soweit ersichtlich - das Vorbringen der Bekla g- ten nicht in nach § 138 Abs. 3 ZPO erheblicher Weise bestritten. Seine d iesb e- züglichen Erklärungen sind nicht eindeutig und bedürfen der Klarstellung. aa) Es ist unklar, ob der Kläger überhaupt behauptet hat, ihm seien die Kündigungsschreiben nicht ausgehändigt worden. Sein bisheriges Vorbringen lässt sich mindestens ebenso g ut dahin verstehen, dass er entweder (nur) den Zugang der Schreiben im Rechtssinne in Abrede stellt, den von der Beklagten 17 18 19 20 - 6 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 7 - behaupteten Zeitpunkt oder die Übergabe des zweiten Schreibens in den Rä u- men der JVA, nicht aber an einem anderen Ort. So hat der Klä ger mit Schrif t- satz vom 2 0 . Juli 2011 behauptet, das Kündigungsschreiben vom 11. Juli 2011 August 2011, es Mit Schriftsatz vom 13. 28. Juli 2011 innerhalb der Justizvollzugsanstalt an [ihn] ausgehändigt worden bb) Ein einfaches Bestreiten des Klägers, die Kündigungsschreiben späte s- tens zu den von der Bek lagten behaupteten Zeitpunkten ausgehändigt erhalten zu haben, genügte nicht den an ein erhebliches Bestreiten zu stellenden Anfo r- derungen. (1) Zwar richtet sich die Erklärungslast gem. § 138 Abs. 2 ZPO grundsät z- lich danach, wie die darlegungspflichtige P artei vorgetragen hat (BGH 4. April 2014 - V ZR 275/12 - Rn. 11 mwN, BGHZ 200, 350; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 138 Rn. 8) . Ewas anderes gilt aber dann, wenn die se außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der ma ß- gebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm n ä- here Angaben zumutbar sind (BGH 14. Juni 2005 - VI ZR 179/04 - Rn. 18, BGHZ 163, 209; Zöll er/Greger ZPO 32. Aufl. § 138 Rn. 8b) . In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zu mutbaren das substanz iierte B e- streiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der ihr widersprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH 17. Januar 2 008 - III ZR 239/06 - Rn. 16 mwN ) . Genügt er dem - ggf . nach richterl ichem Hinweis gem . § 139 Abs. 2 ZPO - nicht, ist der gegnerische Vortrag gem . § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. (2) Die Beklagte steht außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehens - ablaufs. Sie hat keine eigene Kenntnis darüber, welcher Mitarbeiter der JVA dem Kläger zu welchem Zeitpunkt die Kündigungsschreiben übergeben hat. Ihre Behauptung, die Aushändigung sei jedenfalls spätestens zwei Tage nach Eingang der Schreiben i n der Poststelle der JVA erfolgt, stützt sie auf eine von 21 22 23 - 7 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 8 - ihr bei der JVA eingeholte Auskunft. Hingegen weiß der Kläger, ob und ggf. wann ihm die Kündigungsschreiben ausgehändigt wurden. Diese Tatsache ist Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung und kann von ihm ohne Weiteres vorgetragen werden. Er muss daher, will er das Vorbringen der Beklagten in erheblicher Weise bestreiten, angeben, ob er die Kündigungsschreiben gar nicht ausgehändigt erhalten hat oder, wenn dies zu einem anderen als dem von der Beklagte n behaupteten Zeitpunkten erfolgte, wann das der Fall war. 3. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht den Zugang der Kündigungsschreiben auch nicht deshalb verneinen, weil es sich bei den Mitarbeitern der JVA nicht um Empfangsboten de s Klägers gehandelt habe. a) Wird ein Schreiben einem Empfangsboten übergeben, ist es dem A d- ressaten iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen, sobald nach den gewöh n- lichen Umständen mit der Weiterleitung an diesen zu rechnen ist (BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 6 87/09 - Rn. 1 8 , BAGE 138, 127 ) . Der Empfangsbote hat lediglich die Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten (BGH 17. März 1994 - X ZR 80/92 - zu II der Gründe) . Als dessen Übermittlungswer k- zeug soll er die Willenserklärung entgege nnehmen und an ihn weiterleiten, also noch eine Tätigkeit entfalten, um dem Adressaten die Möglichkeit der Kenntni s- nahme zu verschaffen. Vom Adressaten, auf den es für den Zugang allein a n- kommt, kann daher erst nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote fü r die Übermittlungstätigkeit unter den obwaltenden Umständen normalerweise ben ö- tigt, erwartet werden, dass er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann (BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 687/09 - aaO ) . b) Empfangsbote ist, wer vom Empfänger zur Entgegennahme von Erkl ä- rungen ermächtigt worden oder nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen (BGH 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00 - zu II 2 b aa der Gründe ) . Ebenso wie der Adressat dafür Sorge zu tragen ha t , dass er von Erklärungen, die in seinen Machtbereich g e- langt sind, Kenntnis erhält, k ann er sich nicht auf seine Unkenntnis berufen, 24 25 26 - 8 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 9 - wenn solche Erklärungen an Personen übergeben werden, die r egelmäßig Ko n- takt zu seinem Machtbereich haben und auch aufgrund ihrer Reife und Fähi g- keiten geeignet erscheinen, Erklärungen an ihn weiterzuleiten ( BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 687/09 - Rn. 13 , BAGE 138, 127; MüKo BGB/Einsele 7. Aufl. § 130 Rn. 25; Sandmann Ac P 199 [1999] S. 455, 457) . Die Eigenschaft, Em p- fangsbote sein zu können, ist bejaht worden, wenn eine auf eine gewisse Dauer angelegte räumliche Nähe zum Adressaten gegeben war sowie bei Bestehen einer persönlichen oder vertraglichen Beziehung (BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 687/09 - Rn. 14 , aaO ) . c) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts ist die Eigenschaft als Empfangsbote aber nicht abhängig vom Bestehen einer persönlichen oder vertraglichen Beziehung zwischen Empfangsbote und Adressat. Auch eine nor mativ ausgestaltete Verpflichtung, eine Willenserklärung an den Adressaten weiterzuleiten, kann eine Empfangsbotenstellung begründen. Diese steht einer freiwillig begründeten Beziehung zu einer anderen Person mit Zugang zum e i- genen Machtbereich gleich. Für d ie Erwartung en des Rechtsverkehrs ist es u n- erheblich, ob die Pflichtenstellung durch Vertrag oder durch Rechtsnormen b e- gründet ist. d) Die Mitarbeiter einer in Hessen gelegenen JVA sind grundsätzlich Em p- fangsboten für Schriftstücke, die an dort inhafti erte Beschuldigte gerichtet we r- den. aa) Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Hessisches Untersuchungshaftv ollzugsgesetz (HUVollzG vom 28. Juni 2010 , GVBl. I S. 185 , 208 ff. ) haben - soweit nichts anderes gestattet ist - Untersuchungsgefangene die Absendung und den Em p- fang ihrer Schreiben durch die Anstalt vermitteln zu lassen. Eingehende und ausgehende Schreiben sind umgehend, fristgebundene unverzüglich weiterz u- leiten (§ 27 Abs. 3 Satz 1 HUVollzG) . Die Erwartung des Rechtsverkehrs, ein für einen inhaftierten Beschuld igten in einer hessischen JVA bestimmtes fris t- gebundenes Schreiben werde, nachdem es in der Poststelle der JVA eing e- gangen ist, unverzüglich an diesen übermittelt, ist aufgrund der vorgenannten Verpflichtung der dort tätigen Bediensteten nicht minder berec htigt. Ein Grund 27 28 29 - 9 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 10 - für die Annahme, ihnen fehlten die dafür erforderlichen Fähigkeiten oder Mö g- lichkeiten, ist nicht ersichtlich. bb) Daran ändert es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nichts, dass die Anstaltsleitung in den in § 27 Abs. 3 Sa tz 2 Nr. 1 bis Nr. 4 HUVollzG genannten Fällen ein Schreiben anhalten soll. Die sich aus § 27 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 HUVollzG ergebende Stellung als Empfangsbote wird nur bei Schriftstücken aufgehoben, bei denen die gesetzlichen Vorausse t- zungen für e in Anhalten vorliegen und die an den Absender zurückgegeben oder von der Anstalt verwahrt werden (§ 27 Abs. 3 Satz 5 HUVollzG) . cc) Einschränkungen bestehen gleichermaßen bei haftgrundbezogenen Beschränkungen des Postverkehrs während der Untersuchungshaf t (§ 119 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO) . Danach kann unter den in § 119 Abs. 1 Satz 1 StPO genannten Voraussetzungen bei einem inhaftierten Beschuldigten ua. der Schrift - und Paketverkehr überwacht werden. Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 HUVollzG sind dann eingehende S chreiben nicht unverzüglich an den Häftling, sondern an die hierfür zuständige Stelle weiterzuleiten. Dies sind gem. § 119 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 StPO das Gericht oder die Staatsanwaltschaft, ggf. deren Ermittlungspersonen oder wiederum die Vollzugsansta lt , wenn die Übe r- wachung ihr übertragen wurde. Eine Verpflichtung der Bediensteten der JVA zur umgehenden bzw. unverzüglichen Weiterleitung an den Untersuchungshäf t- ling besteht demnach im Falle einer Überwachung des Schriftverkehrs gem. § 119 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO zumindest solange nicht , wie das Schreiben nicht von der zuständigen Stelle freigegeben und der JVA zugeleitet wird . III. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Für die Beurte i- lung der Frage, ob die Kündigungsschreiben der Bekla gten vom 11. und 28. Juli 2011 dem Kläger zugegangen sind, bedarf es weiterer Feststellungen der Vor - instanz. 1. Das Landesarbeitsgericht wird dem Kläger Gelegenheit zu geben h a- ben, sein Vorbringen zur Aushändigung der Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 klarzustellen. Im Falle eines erheblichen Bestreitens des Klägers, 30 31 32 33 - 10 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 11 - die Kündigungsschreiben jemals ausgehändigt erhalten zu haben, werden ggf. die von der Beklagten für ihre Behauptungen angebotenen Beweise zu erheben sein. 2. Daneben müssen die Parteien die Möglichkeit haben, ihren Vortrag in Bezug auf den Kündigungszugang und insbesondere auf die in Betracht ko m- mende Empfangsbotenstellung der Bediensteten der JVA zu ergänzen. a) Der Kläger hat - soweit ersichtlich - bisher nicht behauptet, die Künd i- gungsschreiben seien nach § 27 Abs. 3 S atz 2 HUVollzG angehalten worden, was ihm nach § 27 Abs. 3 Satz 4 HUVollzG mitzuteilen gewesen wäre. b) Danach käme es für die Frage, ob ein Zugang der Kündigungsschre i- ben bei dem Kläger bereits durch Übergabe an einen Mitarbeiter der JVA b e- wirkt wurde, darauf an, ob zu dieser Zeit die Überwachung der Post des Klägers gem. § 119 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO angeordnet war oder nicht. Dazu fehlt es bislang an Feststellungen. aa) Der Kläger hat behauptet, während der gesamten Dauer der Unters u- chungshaft der Postkontrolle durch das Landgericht Darmstadt unterlegen zu haben. Sollte dies zutreffen, wäre allein durch die Übergabe der Kündigung s- schreiben an einen Bediensteten der Poststelle der JVA noch kein Zugang iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt gewesen. bb) Hätte im fraglichen Zeitraum eine Anordnung nach § 119 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO bestanden und würde der Kläger bestreiten, die Kündigungsschre i- ben jemals ausgehändigt erhalten zu haben, hätte er, damit sein Be streiten e r- heblich ist, außerdem anzugeben, ob die Schreiben angehalten wurden. Ein solcher Vortrag wäre ihm möglich, da eine m inhaftierten Beschuldigten unter Angabe der Gründe bekannt zu geben ist, wenn ein Brief nach § 119 Abs. 1 Satz 7 StPO wegen Gefäh rdung der Haftzwecke angehalten wurde (BeckOK StPO/Krauß Stand 1. Januar 2018 § 119 Rn. 35) . cc) Sollte im fraglichen Zeitraum eine Postüberwachung gem. § 119 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO angeordnet gewesen sein und der Kläger nicht behaupten, 34 35 36 37 38 39 - 11 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 - 12 - dass die Kündig ungsschreiben angehalten wurden, wäre sein Bestreiten, sie jemals erhalten zu haben, auch dahin zu würdigen, ob ein Abhandenkommen nach den konkreten Umständen der Postkontrolle denkbar war, sofern der u r- sprüngliche Eingang der Kündigungsschreiben in der J VA feststünde. Auch hierzu sind Feststellungen bislang nicht getroffen. Bejahendenfalls wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, Erkundigu n- gen zu Erkenntnissen über den Verbleib der Kündigungsschreiben im Zuge der Überwachung einzuholen und hierzu ggf. ergänzend vorzutragen. c) Wären die Bediensteten der JVA aufgrund der gesetzlichen Verpflic h- tung gem. § 27 Abs. 3 Satz 1 HUVollzG als Empfangsboten des Klägers anz u- sehen, wäre der Zugang iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Über gabe an sie allerdings erst nach Ablauf der Zeit bewirkt worden , die sie für die Übermit t- lungstätigkeit unter den obwaltenden Umständen normalerweise benötig en. Dies waren hier nach der Behauptung der Beklagten maximal zwei Tage. Auch nach der Gesetzesbegr ündung zu § 27 Abs. 3 Satz 1 HUVollzG soll eingehe n- de Post - soweit kein Fall des § 27 Abs. 2 Satz 1 HUVollzG und kein Anha l- tegrund nach § 27 Abs. 3 Satz 2 HUVollzG vorliegt - den Untersuchungsgefa n- genen in der Regel sogar bereits am nachfolgenden Werktag ausgehändigt werden ( Hessischer Landtag Drs. 18/1396 S. 142 ) . Die Kündigungsschreiben gölten nach dem Vorbringen der Beklagten demnach als dem Kläger jedenfalls zwei Tage nach der Übergabe an die Poststelle der JVA iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen, sofern eine Verpflichtung der Bediensteten zur unve r- züglichen Weiterleitung gem. § 27 Abs. 3 Satz 1 HUVollzG bestanden haben sollte. 3. Sollte der Zugang zumindest eines der Kündigungsschreiben festst e- hen, wird das Landesarbeitsgericht die weiteren vom Kl äger geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe zu prüfen haben. 4. Von der Aufhebung und Zurückverweisung umfasst ist auch die En t- scheidung über den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten. Ins o- fern hat das Landesarbeitsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, dass eine Auflösung bezogen auf die außerordentliche Kündigung vom 11. Juli 40 41 42 - 12 - 2 AZR 72/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR72.18.0 2011 ausscheidet, wenn diese mangels vorheriger Zustimmung des Integrat i- onsamts nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann. Das Integrationsamt hatte mit Bescheid vom 10. Juni 2011 lediglich der außero r- dentlichen Kündigung zugestimmt. Darin ist weder konkludent eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung enthalten gewesen , noch kann die Entscheidung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Zustimmung zur or dentlichen Kündigung u m- gedeutet werden ( vgl. B AG 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 25 ff.; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 36 , BAGE 138, 312 ) . Die Zustimmung des Integrat i- onsamts zur ordentlichen Kündigung aus dem Bescheid vom 25. Juli 2011 wirkt nicht zurück. Allerdings müssen die Wirksamkeitsvoraussetzungen erst beim Zugang einer Kündigung vorliegen. Sollte die außerordentliche Kündigung vom 11. Juli 2011 dem Kläger erst nach Erteilung der Zustimmung des Integration s- amts am 25. Juli 2011 zugegang en sein, wäre daher ihre Umdeutung in eine ordentliche Kündigung insoweit nicht ausgeschlossen. Koch Niemann Rachor Krüger Alex

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