2. Senat - Außerordentliche (Verdachts-)Kündigung - Kündigungserklärungsfrist

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 1037/12 - I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 30. Juni 2011 - 17 Ca 177/11 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 19. März 2012 - 2 Sa 1105/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche (Verdachts - )Kündigung - Kündigungserklärungsfrist Bestimmung en : BGB § 626 Abs. 1 und Abs. 2 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 1037/12 2 Sa 1105/11 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsk lägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bunde s- arbeitsgericht Kreft, die Richterinne n am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtliche Richterin Perreng und den ehrenamtlichen Richter Wolf für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 1037/12 - 3 - 1. Auf die Revision de r Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 19. März 2012 - 2 Sa 1105/11 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der 1958 geboren e Kläger war seit September 1981 bei der beklagten Rundfunkanstalt beschäftigt , zuletzt als Techniker im IT - Service. Nach dem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Manteltarif vertrag war das Arbeitsverhältnis - es sei denn wegen Leistungsminderung - nur noch außero r- dentlich kündbar. Im Juli und November 2010 wurden Räume der Beklagten durchsuch t . Nach dem Vorbringen der Beklagten hatte es eine anonyme Anzeige gegeben, derzufolge mehrere ihrer Mitarbeiter, ua. der Kläger, bei Ausschreibungen über Telekommunikations - und Datennetzleistungen in Absprache mit einer beau f- tragten Firma die Leist ungsverzeichnisse manipuliert ha tten. Am 7. Dezember 2010 lag der Beklag ten ein Be richt ihrer Innenrevision über die L eis tungsabrufe der betreffenden Firma vor. Danach ha t der Kläger von d ies er u a. einen Barb e- trag in Höhe von 200,00 Euro erhalten. Eine Schließanlage , die er v on der Firma schon zuvor erhalten und bei sich eingebaut hatte , hatte der Kläger an die Beklagte zurück gegeben . Mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 lud die Beklagte den Kläger zu einer Anhörung für den 13. Dezember 2010 in ihre Geschäftsräume ein. Der Kläger war seit dem 26. Juli 2010 erkrankt . Er teilte mit E - Mail v om 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 1037/12 - 4 - 12. Dezember 2010 mit, er könne den Termin wegen einer Rehabilitationsma ß- nahme nicht wahr nehmen . Er bat darum, ihn schriftlich an zu hören und die Fragen seinem Prozessbevollmächtigten zu schicken. Die Bek lagte sandte daraufhin am 14. Dezember 2010 sowohl an den Kläger als auch an dessen Prozessbevollmächtig ten einen zehn Seiten langen Fragenkatalog, der sich auf 13 einzelne Fragenbereiche bezog . Sie setzte dem Kläger eine Frist zur Bean t- wortung bis zum 17. Dezember 2010, 12:00 Uhr . Mit Schreiben vom 15. Dezember 201 0 - welches nach Angaben der Beklagten am 20. Dezember 2010 bei ihr eing ing - , teilten die Prozessbevol l- mächtigten des Klägers mit , d ieser befinde sich noch bis zum 11. Januar 2011 in der Reha bilitationsm aßnahme. Es sei deshalb kaum möglich , innerhalb der gesetzten Frist zu den Fra gen Stellung zu nehmen. Es sei eine zeitaufwendige Besprechung mit de m Kläger erforderlich. Diese könne wegen der noch laufe n- den Reha bilitationsm a ßnahme erst im Laufe des Monats Januar 2011 erfolgen. Eine Stellungna h me sei nach Ablauf der M aßnahme zu erwarten . Mit Schreiben vom 16. Dezember 2010, welches bei der Beklagten tags darauf einging, nahmen die Prozessbevollmächtigten auf ihr Schreiben vom 15. Dezember 2010 Bezug und rügten, die Zusendung des Fragenkataloges habe zu einem gesundheitlichen Rückschlag des Klägers geführt . Tatsächlich litt der Kläger an einer psychischen Erkrankung. Ob dies der Beklagten bekannt war, ist nicht festgestellt. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 hörte die Beklagte den bei ihr geb ildeten Personalrat zu eine r beabsichtigten Verdachts - und Tat kündigung an. Der Personalrat widersprach mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 mit der Begründung , der Kläger sei nicht ausreichend angehört worden. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 kündigte die Beklagte das zw i- schen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristlos . D agegen hat d er Kläger rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschut z- klage erhoben . Er hat gemeint, es fehle an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Außerdem habe die Bek lagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Von dem Kündigungsschreiben habe er erst am 30. Dezember 2010 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 1037/12 - 5 - Kenntnis erlangt. Für eine auf den Verdacht einer Pflichtverletzung gestützte Kündigung fehle es an seiner ordnungsgemäßen Anhörung. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 27. Dezember 2010 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen . Sie hat die Auffa s- sung vertreten, die K ündigung sei wirksam. Der Kläge r habe an Straftaten zu ihren Lasten mitgewirkt . Er habe bei der Erstellung der Ausschreibungsunterl a- gen für den Rahmenvertrag mit der beauftragten Firma bewusst fehlerhafte Mengenangaben zugrunde gelegt. Dies habe dazu gefüh rt, dass die se die Ausschreibung gewonnen habe . Dadurch sei ihr - der Beklagten - ein wirtschaf t- licher Nachteil e ntstanden. Die beauftragte Firma sei in d em jenigen Leistung s- bereich beson ders teuer gewesen , in welchem der Kläger eine zu geringe Auftragsanzahl prognostiziert ha be . Zudem habe d er Kläger zu Gunsten der Firma Aufmaße mit eine m unzutreffend hohen Leistungsumfang bestätigt . Insgesamt sei ihr durch sein Verhalten ein Schaden von wenigstens 19.000,00 Euro ents tanden . S ie habe alle zumutbaren Anstrengun gen unte r- nommen , um den Sachverhalt aufzuklären. Der Kläger habe den Fragenkatalog beantworten können. Er sei äußerungsfähig gewesen. Das Kündigungsschre i- ben sei noch am 27. Dezember 2010 um 15:15 Uhr in sein en Br iefkasten eingeworfen wor den. D ie Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. M it der gegebenen Begründung durfte d as Land e sarbeitsgericht die Kündigung vom 27. Dezember 2010 nicht als unwir k- sam ansehen. Ob sie wirksam ist, steht noch nicht fest. 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 1037/12 - 6 - I. Die Kündigung wegen vom Kläger tatsächlich begangener Pflichtverle t- zungen ist auf der G rund lage der bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hätte. Die Frist hat entgegen der Auffassung des La n- desarbeitsgerichts nicht spätestens am Tag nach dem 7. Deze mber 2010 zu la ufen begonnen . 1. Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Künd i- gung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für di e Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschläg i- gen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden U m- stände ( BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 27; 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15 , BAGE 137, 54) . Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne ( BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 43 3/12 - aaO; 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15) . Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführ t, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Künd i- gungssachverhalts verschaf fen sollen (BAG 31. März 1993 - 2 AZR 492/92 - zu II 1 der Gründe, BAGE 73, 42) . Soll der Kündigungsgegner angehört we r- den, muss d ies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen (BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, aaO ; 2. März 2006 - 2 AZR 46/05 - Rn. 24 , BAGE 117, 168 ) . Bei Vorli e- gen besonderer Umstände darf sie auch überschritten werden (BAG 2. März 2006 - 2 AZR 46/05 - aaO) . Un erheb lich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachver halts beigetragen haben od er nicht ( B AG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - aaO; 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - 13 14 - 6 - 2 AZR 1037/12 - 7 - aaO) . Gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu r Stellungna h- me, so gereicht ihm dies hinsichtlich des Beginns der zweiwöchigen Au s- schlu ss frist deshalb auch dann ni cht zum Nachteil, wenn der Arbeitnehmer innerhalb angemessener Überlegungszeit keine Erklärung abgibt oder seine Stellungnahme rückblickend zur Feststellung des Sachverhalts nichts beiträgt (BAG 27. Januar 1972 - 2 AZR 157/71 - zu 3 der Gründe, BAGE 24, 99 ) . Das bedeutet zugleich, dass der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub iSv. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme für den Arbeitnehmer zum Anlass ni mmt, nunmehr auf dessen Anhörung zu verzichten. Ein solcher nachträglicher Wegfall des ursprünglichen Aufschubs käme nur in Frage, wenn der betreffende Entschluss des Arbeitgebers auf Willkür beruhte. Davon kann die Rede nicht sein, wenn Anlass für den neu en Entschluss der Umstand ist, dass sich der Arbeitnehmer innerhalb einer ihm gesetzten, ang e- messenen Frist nicht geäußert hat. 2. Danach hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht deshalb nicht gewahrt , weil diese spätestens mit dem auf den 7. Dezember 2010 fo l- genden Tag z u laufen begonnen hätte. a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte sei späte s- tens am 7. Dezember 2010 in der Lage gewesen, sich ein Bild darüber zu machen, ob die im Revisionsbericht aufgeführten Sachverhalt e Grundlage für die Überzeugung sein konnten, der Kläger habe die ihm vorgeworfenen Pflich t- verletzungen begangen. Um darauf eine K ündigung zu stützen , habe es für sie keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung, insbesondere keiner Anhörung des Klägers bedurft . Sie sei schließlich auch ohne neue Erkenntnisse zu dem Schluss gekommen, der ihr bereits am 7. Dezember 2010 möglich gewesen sei. Die Frist für den Aus spruch einer auf tatsächlich begangene Pflichtverletzungen gestützten K ündigung habe damit am 21. Dezemb er 201 0 geendet. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Kündigung dem Kläger - unstreitig - nicht zugegangen. b ) Dies e Würdigung hält einer Überprüfung nicht stand. Zwar lag d er Beklag ten am 7. Dezember 2010 der Bericht ihrer Innenrevision vor. Sie durfte 15 16 17 - 7 - 2 AZR 1037/12 - 8 - es ab er nach pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich halten, dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu den darin enthaltenen Anschuldigungen zu geben. Es war nicht ausgeschlossen, dass sie dadurch von Umständen Kenn t- nis erlange n könnte , die den bisher ermitt elten Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen l ieß en . Darauf, ob die Anhörung tatsächlich neue Erkenntnisse erbrachte, kommt es nicht an . 3. Ob die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat , steht noch nicht fest. a ) Allerdings hat d ie Beklagte , n achdem der Bericht der Innen revision vorlag, den Kläger hinreichend zeitnah zu einer Anhörung eingeladen . Der vorgesehene Termin am 13. Dezember 2010 lag innerhalb einer Woche. Nac h- dem der Kläger mitgeteilt hatte, dass er den Termin wegen seiner Rehabilitat i- onsmaßnahme nicht wahrnehmen könne, wider sprach es auch n icht der geb o- tenen Eile, ihm zur Beantwortung des Fragenkatalog s eine Frist bis zum 17. Dezember 2010 zu s etzen . Der Kläger selbst hatte um schriftliche Anhörung gebeten . Dies ist ein Um stand, der für die Anhörung das Überschreiten der Regelfrist von einer Woche rechtfertigt . Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB begann demnach erst mit Ablauf der dem Kläger gesetzten Frist zur Stellungnahme , dh. am 18. Dezember 2010 zu laufen. Die Beklagte hätt e die Kündigungserkl ä- rungsfrist selbst dann eingehalten, wenn die Kündigung dem Kläger erst am 30. Dezember 2010 zugegangen sein sollte . b ) Das Landesarbeitsgericht hat bisher aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob eine für die Beklagte kündigungsbe rechtigte Person schon vor dem 17. Dezember 2010 von Umständen Kenntnis erlangt ha t te , die darauf schließen ließen, der Kläger werde sich bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist ohnehin nicht mehr äußern . In diesem Fall k äme ein entsprechend früherer Fristb eginn in Betracht . Dann wiederum könnte es für die Wahrung der F rist des § 626 Abs. 2 BGB darauf ankommen, wann genau die Kündigung dem Kläger im Rechtssinne zugegangen ist. Ebenso wenig hat das Landesarbeitsgericht bisher aufgeklärt, ob die Beklagte bis z ur Vorlage des Berichts der Innen - 18 19 20 - 8 - 2 AZR 1037/12 - 9 - revision a m 7. Dezember 2010 die Aufklärungsmaßnahmen mit der gebotenen Eile vorgenommen hat. c ) D emgegenüber wurde der Frist beginn nicht schon deshalb hinausg e- schoben , weil der Kläger eine Stellungnahme erst nach dem Ende seiner Reha bilitationsm aßnahme in Aussicht gestellt hatte. Die Beklagte hatte die ihm bis zum 17. Dezember 2010 gesetzte Frist nicht verlängert. Darauf, ob ander n- falls ein entsprechende s Zuwarten noch mit dem Gebot hinreichend zügiger Aufklärung verei nbar wäre , kommt es nicht an . II. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, die Bekla g- te habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten, wird es z u prüfen haben , ob ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorl iegt . So fern es dies nicht we gen erwiesener Pflichtverletzung (en) des Klägers bejahen sollte , wird es prüfen müssen , ob ein solcher Grund zumindest wegen des Verdachts einer erheblichen Pflichtverletzung gegeben ist . U nter diesem Aspekt wäre die Kündigung auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwir k- sam, weil es an der erforderlichen Anhörung des Klä gers fehlte . 1. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist V oraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Bei ihr besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Dessen Anh ö- rung ist deshalb ein Gebot der Verhältnismäßigkeit. Unterbliebe sie, wäre die ( BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 31; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 32 ) . Der Arbeitgeber muss dem Arbeitne h- mer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit geben, zu den Verdachtsm o- menten Stellung zu nehmen, um dessen Einlassungen bei seiner Entsche i- dungsfindung berücksichtigen zu können (BAG 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - zu B I 2 c der Gründe) . Ver säumt er dies , kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - zu B I 2 d der Gründe; 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 - zu C III 3 der Gründe, BAGE 49, 39) . 21 22 23 - 9 - 2 AZR 1037/12 - 10 - a) Der Umfang der Anhörung richtet sich nach den Umständen des Einze l- falls. Einerseits muss sie nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen genügen, die an eine Anhörung de s Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 33 ; 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - Rn. 15 ) . Andererseits reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anh örung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbei t- nehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eing e- grenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tats a- chen aufzuzeigen und so zur Aufhellung de r für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Um dieser Aufklärung willen wird dem Arbei tgeber die Anhörung abverlangt ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - aaO ; 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - aaO) . b) U nterblieb die Anhörung , weil der Arbeitnehm er von vornherein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken , steht dies der Wirksamkeit der Verdachtskündigung nicht entgegen. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde sich zu de m gegen ihn erhobenen Vorwurf nicht äußern , und nennt er für seine W eig e- rung keine relevanten Gründe, muss der Arbeitgeber ihn über die Verdacht s- momente nicht näher informieren ( BAG 13. März 2 008 - 2 AZR 961/06 - Rn. 16; 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - Rn. 20) . Eine solche Anhörung wäre überflüssig . S ie könnte zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nicht s beitragen ( BAG 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - aaO; 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - zu B I 2 d aa der Gründe) . c ) Ein Unterlassen der Anhörung kann auch dann unschädlich sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer - im Rahmen d es Zumutbaren - Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, und dieser sich innerhalb der gesetzten - angemessenen - Frist gleichwohl nicht geäußert hat. Dies gilt einmal, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich schweigt, kann aber selbst bei unfreiwilligem Schweigen gelten. Ist etwa der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nicht nur an einem persönlichen Gespräch, sondern längerfristig auch an einer schriftlichen 24 25 26 - 10 - 2 AZR 1037/12 - 11 - Stellungnahme auf ihm übermittelte Fragen verhindert, muss der Arbeitgeber nicht notwendig die Zeit abwarten, zu der sich der Arbeitnehmer wieder äußern kann. Zwar mag die Frist des § 626 Abs. 2 BGB noch n icht zu laufen beginnen, solange der Arbeitgeber entsprechend zuwartet ( vgl. dazu LAG Köln 25. Januar 2001 - 6 Sa 1310/00 - ; Hessisches LAG 8 . Oktober 1979 - 11 Sa 544/79 - ) . Wartet der Arbeitgeber diesen Zeitpunkt aber nicht ab, führt das nicht autom a- tisch dazu, dass ihm eine Verletzung seiner Aufklärungspflicht vorzuwerfen wäre . aa ) Wartet der Arbeitgeber, dem der Arbeitnehmer mitteilt, er könne sich wegen einer Erkrankung nicht, auch nicht schriftlich äußern, dessen Gesu n- dung ab, um ihm eine Stellun gnahme zu den Vorwürfen zu ermöglichen, liegen in der Regel hinreichende besondere Umstände vor, aufgrund derer d er Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB entsprechend lange hinausgeschoben wird . Dem Arbeitgeber, der die Möglichkeit einer weiteren Aufklärun g durch den Arbeitnehmer trotz der Zeitverzögerung nicht ungenutzt lassen möchte, wird regelmäßig nicht der Vorwurf gemacht werden können, er betreibe keine hinre i- chend eilige Aufklärung, insbesondere dann nicht , wenn der Arbeitnehmer selbst um eine Fristv erlängerung gebeten hat (ebenso Eylert/Friedrichs D B 2007 , 2203, 2206; Mennemeyer/Dreymüller NZA 2005, 382) . Dies dient nicht zuletzt dem Interesse des Arbeitnehmers an der Vermeidung einer vorschnell, ohne Rücksicht auf mögliche Entlastungen erklärten Kün digung (vgl. dazu BAG 26. Septembe r 2013 - 2 AZR 741/12 - Rn. 23, 34) . bb ) Umgekehrt verletzt der Arbeitgeber in einem solchen Fall nicht notwe n- dig seine Aufklärungspflicht aus § 626 Abs. 1 BGB , wenn er von einem weiteren Zuwarten absieht. Ihm kann - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - eine weitere Verzögerung unzumutbar sein . Das ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeb er davon ausgehen darf, der Arbeitnehmer werde sich in absehbarer Zeit nicht äußern (können) . Hat etwa der Arbeitnehmer mehrmals um eine Verlängerung der gesetzten Frist zur Stellungnahme gebeten und hat sich seine Prognose, wann er sich werde äußern können, wiederholt als unzutreffend erwiesen , wird dem Arbeitgeber ein weitere s Zuwarten nicht zuzumuten sein . 27 28 - 11 - 2 AZR 1037/12 - 12 - Mehrfache ergebnislose Fristverlängerungen können überdies die Annahme rechtfertigen , der Arbeitnehmer wolle sich in Wirklichkeit ohnehin nicht äußern. E inige weitere Tage warten zu müssen, wird der Arbeitgeber dabei in der Regel eher hinzunehmen haben a ls eine Wartezeit von meh rere n Wochen. Es kann wiederum auch das Ende eines längere n Zeitraum s abzuwarten sein, wenn schon die bisherigen Aufklärungsmaßnahmen längere Zeit in Anspruch g e- nommen haben und keine An sprüche des Arbeitnehmers aus An nahmeverzug drohen . 2. Danach ist das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage sein er bisher i- gen Feststellungen rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt , es habe an der erforderlichen Anhörung des Klägers gefehlt . a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint , die Beklagte habe nicht anne h- men dür fen, der Kläger wolle sich einer Anhörung entziehen . Der Kläger habe seine Mitwirkung bei der Anhörung angekündigt, seine Prozessbevollmächti g- ten hätten sie für Mitte Januar 2011 in Aussicht gestellt. Der Kläger sei ps y- chisch erkrankt gewesen und habe sich in einer Reha - Maßnahme befunden. b) D as Landesarbeitsgericht hat nicht alle relevanten Umstände in seine Prüfung mit einbezogen. Die bislang festgestellten Tatsachen tragen seine Begründun g nicht. aa) Das Landesarbeitsgericht hat nicht gewürdigt, dass der Kläger zunächst ohne einen Hinweis auf zeitliche Einschränkungen durch die Reha - Maßnahme um eine schriftliche Anhörung gebeten hatte . Erst anschließend stellten seine Prozessbevollmächti gten eine Äußerung für eine geraume Zeit später und zu einem recht vagen Zeitpunkt in Aussicht . Sie kündigten diese an - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - sondern kündigten an, sie würde im Lauf e des Januar 201 erfolgen . Die Prozessb e- vollmächtigten erläuterten überdies nicht, warum nicht schon während der noch laufenden Reha - Maßnahme eine Besprechung mit dem Kläger möglich wäre . Ob sich der Kläger da zu gesundheitlich nicht in der Lage sah , ob er mögliche r- 29 30 31 32 - 12 - 2 AZR 1037/12 - 13 - weise überhaupt nicht äußerungsfähig war oder ob es nur Terminprobleme bzw. sonstige organisatorische Schwierigkeiten gab, die dem entgegenstü nden , wird aus ihren Schreiben nicht ersichtlich. bb) Dafür, dass die Beklagte aus der Art der Erkrankung des Kl ägers Rückschlüsse auf das Fehlen seiner F ähigkeit hätte ziehen können, sich - und sei es schriftlich - zu äußern, gibt es nach den bisherigen Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Es ist unklar, ob das Landesarbeitsgericht ang e- nommen hat , der Kläger habe die Beklagte nicht nur über seinen Aufenthalt in einer Reha - Klinik, sondern auch über die Art seiner Erkrankung infor miert . In der E - Mail vom 12. Dezember 2010 hatte der Kläg er lediglich mitgeteilt, er befinde sich bis zum 11. Januar 2011 in de r Klinik , sei gesundheitlich nicht in der Lage, an der Anhörung in den Räumen der Beklagten teilzunehmen , und bitte um eine schriftliche Anhörung. I n den Schreiben seiner Prozessbevol l- mächtigten w erden zur Art seiner Erkrankung keine Angaben gemacht. c ) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts , dem Kläger sei es wegen seiner Erkrankung und der Durchführung der Reha - Maßnahme nicht möglich gewesen, den Fragenkatalog innerhalb der gesetzten Frist angemessen zu beantworten, beruht ebenfalls nicht auf hinreichend en Tatsachenfeststellungen . Sie rechtfertigt deshalb nicht die Würdigung, die Beklag te habe , weil sie dem Kläger keine längere Frist zur Stellungnahme gewährt habe, ihre Aufklärung s- pflicht verletzt. aa) D as Landesarbeitsgericht stellt darauf ab, der Kläg er sei von den betrieblichen Informationsquellen abgeschnitten gewesen, die ihm mögliche r- weise Entlastungsmaterial hätten liefern können. Es ist nicht ersichtlich, d ass sich der Kläger darauf - insbesondere gegenüber der Beklagten - überhaupt berufen hätte . Abgesehen davon hätte er in seiner Ant wort auf diesen Umstand hinweisen kön nen. bb) Soweit das Landesarbeitsgericht annimmt , die zeitliche Beanspruchung des Klägers durch Therapieeinheiten habe die ihm zur Verfügung stehende Zeit zur Stellungnahme erheblich eingeschränkt, fehlt es an Feststellungen zum 33 34 35 36 - 13 - 2 AZR 1037/12 konkreten zeitlichen Umfang dieser E inheiten. Ebenso wenig ist festgestellt, dass die Beklagte von dieser Beanspruchung Ken ntnis gehabt hätte und sie bei ihrer Entscheidung, dem Kläger keine Nachfris t zu gewähren, hätte in Rec h- nung stellen müssen . d ) Unerheblich ist , ob die Beklagte das G ebot der zügigen Aufklärung aus § 626 Abs. 2 BGB verletzt hätte , wenn sie dem Kläger eine Nachfrist jedenfalls bis Mitte Januar 2011 gesetzt hätte . S elbst wenn dies zu verneine n wäre , folgt allein daraus - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - nicht , dass sie ihre Aufklärungspflicht nach § 626 Abs. 1 BGB verletzt hat , weil sie dem Kläger eine solche F rist nicht gewährte . 3. Das Landesarbeitsgericht wird - falls es darauf ankommt - die Frage, ob der Kläger vor Ausspruch der Verdachtskündigung im Rahmen des der Bekla g- ten Zumutbaren Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hatte , unter Berücksichtigung der v orstehenden Erwägungen und aller relevanten Umstände des Streit falls erneut zu prüfen haben. Kreft Berger Rachor Perreng Wolf 37 38

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