2. Senat - Außerordentliche Verdachtskündigung eines Lehrers - Verdacht der sexuellen Belästigung von Schülerinnen - Freispruch im Strafverfahren - Beweiswert von Zeugenaussagen

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 2. März 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 698/15 - I. Arbeitsgericht Wuppertal Urteil vom 17. September 2014 - 2 Ca 1117/14 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 27. August 2015 - 3 Sa 140/15 - Entscheidungsstichwort : Außerordentliche Verdachtskündigung ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 698/15 3 Sa 140/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 2. März 2017 URTEIL Metze , Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 2. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie den ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Sieg und die ehrenamt liche Richt e- rin Alex für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Düsseldorf vom 27. August 2015 - 3 Sa 140/15 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fris t- losen Kündigung. Die beklagte Republik Griechenland unterhält in W eine Grun d sch u le, die seit Dezember 2009 den Status einer anerkannten Ergänzung s sch u le hat. Dort beschäftigte sie zwei Lehrkräfte im Angestelltenverhältnis und mehr e re nach griechischem Recht verbeamtete Lehrer. Der Kläger ist griechischer Staatsangehöri ger und lebt seit 1973 in Deutschland. Er war seit 1986 an der Schule in W als Lehrkraft für die Spr a che Deutsch tätig. Im Arbeitsvertrag der Parteien ist die Anwendung deu t schen Rechts vereinbart. Am 18. Dezember 2008 teilten die Eltern der Schü lerin G der Schulle i- tung mit, der Kläger habe ihre Tochter nach deren Angaben auf den Schoß g e- nommen und sie unterhalb der Kleidung im Gesäßbereich sowie zwischen den Beinen gestreichelt. Der Kläger gab auf Befragung an, die Schülerin in den Arm genommen u nd ihr dabei an da s Gesäß gefasst zu haben. Im Anschluss meld e- te n sich - noch im Dezember 2008 - die Eltern der Schülerin O. Sie berichteten, sie hätten sich bereits im Jahr 2006 bei der damaligen Schulkoordinatorin über eine sexuelle Belästigung ihrer Toc hter durch den Kläger beschwert. 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 4 - Im Januar 2009 erstattete der Prozessbevollmächtigte der b eklagten Republik im Namen und Auftrag der Eltern der Schülerinnen G und O Strafa n- zeige gegen den Kläger. Von den Eltern zweier weiterer Schülerinnen wurden bis Ende 2009 ebenfalls Strafanzeigen gestellt. I n den diesbezüglich geführten Ermittlungsverfahren wurden mehrere Schülerinnen vernommen. D ie damalige Leiterin des Sekundarschulwesens beim Generalkonsulat der b eklagten Republik befra gte Kolleginnen des Klägers zu den die Schül e- rin O betreffenden Vorwürfen. Eine Lehrerin erinnerte sich an einen Bericht der Schülerin über einen Vorfall von sexueller Belästigung durch den Kläger. Eine andere Kollegin gab an, die Schülerin O sei rot im Ge sicht gewesen und habe aufgeregt die Klasse verlassen. Auch zwei weitere Kolleginnen erinnerten sich an eine Beschwerde der Schülerin. Nachdem sie den Kläger am 19. Februar 2009 angehört und dieser die Vorwürfe bestritten hatte, entschied die b eklagte Repu blik , zunächst die Er mittlungser gebnisse der Strafverfolgungsbehörden abzuwarten. Im Zuge der Untersuchungen verklagte der Kläger erfolglos den Vater der Schülerin G auf Unterlassung der Behauptung, er habe diese gestreichelt an gefasst. Im Ma i 2010 wurde gegen den Kläger Anklage wegen sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefo h- lenen in sechs Fällen in der Zeit von Herbst 2006 bis Dezember 2008 erhoben. Am 26. Mai 2010 erhielt en Vertreter der b eklagt e n Republik Einsicht in die E r- mittlungsakte n . Der Kläger, de r Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28. Mai 2010 erhalten hatte , hielt an seinem Bestreiten fest und äußerte die Ansicht, es handele sich um ein Komplott. Mit Schreiben vom 8. Juni 2010, das dem Kläger am Folgetag zuging, kündigte die b eklagte Republik das Arbeitsverhältnis fristlos wegen des Ve r- dachts sexueller Belästigungen mehrerer Schülerinnen. Dagegen erhob der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage. 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 5 - Das Amtsgericht sprach den Kläger im März 2011 gemäß dem Ankl a- gevorwurf schuldig und verhängte gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausset z- te. Auf die Berufung des Klägers hob das Land gericht das Urteil im Februar 2013 auf und sprach ihn - rechtskräftig - frei. Der Kläger hat geltend gemacht, ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Außerdem sei die sich aus § 626 Abs. 2 BGB ergebende Kündigungserkl ä- rungsfrist nicht gewahrt. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 8. Juni 2010 nicht au f- gelöst worden ist. Die b eklagte Republik hat Klageabweis ung beantragt . D ie Vorwürfe in den Strafanzeigen und die Aussag en mehrerer Schülerinnen in ihren Verne h- mungen begründeten den dringenden Verdacht, der Kläger habe die behaupt e- ten Taten begangen. Dieser Verdacht sei durch den Freispruch im Strafverfa h- ren nicht ausgeräumt worden. Sie habe a ngesichts der massiven Beschul d i- gungen und des Bestreitens des Klägers den Ausgang der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft vor der Erklärung einer Kündigung abwarten dürfen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückweisen. Ob das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien durch die Kündigung vom 8. Juni 2010 aufgelöst worden ist, kann der S e- nat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverwe i- 10 11 12 13 14 15 - 5 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 6 - sung der Sache an das Landesarbe itsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit Recht für zulässig erachtet. 1. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Die b eklagte Republik ist nicht nach § 20 Abs. 2 GVG von ihr befreit (zu den Vorau ssetzungen BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 19 ; BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 16) . Die vorliegende Feststellungsklage betrifft ihre nicht - hoheitliche Staatstätigkeit (zur Abgrenzung gegenüber hoheitlicher Staatstäti g- keit und den Unte rscheidungsmerkmalen vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 19 ff. ; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 14; BGH 24. März 2016 - VII ZR 150/15 - Rn. 19, BGHZ 209, 290) . Die beklagte Republik hat nicht geltend gemacht, der Kläger habe im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses in nennenswertem Umfang hoheitliche Tätigkeiten aus ge übt. 2. Andere Zulässigkeitshindernisse bestehen - auch aus Sicht der b eklagten Republik - nicht. Insbesondere sind die deutschen Gerichte internat i- onal zuständig nach Art. 1 8 Abs. 1, Art. 19 Nr. 2 Buchst. a Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zustä n- digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen (EuGVVO) . Gewöhnlicher Arbeitsort des Klä gers ist W . Der für die Anwendung der Verordnung erforderliche Auslandsbezug (vgl. EuGH 17. N ovember 2011 - C - 327/10 - [Lindner] Rn. 29 , Slg. 2011, I - 11543 ; BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 - Rn. 21 ) ergibt sich daraus, dass die b eklagte Republik e II. Ob die Klage begründet ist, steht nicht fest. 1. Das Arbeitsverhältnis unterliegt - wie zwischen den Parteien auch u n- streitig - deutschem Recht. Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich nach Art. 27 ff. EGBGB. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schul d- verhältnisse anzuwendende Recht (Rom I - VO) findet keine Anwendung, weil 16 17 18 19 20 - 6 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 7 - der Arbeitsvertrag der Parteien vor dem 17. (zu r Bedeutung dieses Begriffs vgl. EuGH 18. Oktober 2016 - C - 135/15 - [Nikiforidis] Rn. 31 bis Rn. 39 ) wurde (Art. 28 Rom I - VO) . Im Übrigen stellte sich die Recht s- lage im Streitfall nach Art. 3, 8 und 9 Rom I - VO nicht anders dar als nach Art. 27 ff. EGBGB . Gemäß den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts h a- ben die Parteien im Arbeitsvertrag deutsches Recht gewählt. Das Arbeitsve r- hältnis unterlag zudem objektiv nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB deutschem Ve r- tragsstatut. Der Kläger ha t iSv. Art. 30 Abs. 2 Halbs. 1 Nr. 1 EGBGB in Erfü l- lung seines Arbeitsvertrags seine berufliche Tätigkeit gewöhnlich in W au s g e- übt. 2. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Künd igung vom 8. Juni 2010 sei als sog. Verdachtskündigung aus wichtigem Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) gerech t- fertigt. a) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind , das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gege ben hat. Der Verdacht muss auf konkrete , vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit d a- für bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erkl ä- ren sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 39) . 21 22 - 7 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 8 - b) Eine Verdachtskündigung kann nicht allein auf Erkenntnisse oder Ma ß- nahmen der Staatsanwaltschaft und/oder Entscheidungen eines Ermittlung s- richters wie eine Anklageerhebung oder de n Erlass eines Haftbefehls gestützt werden, s elbst wenn sie auf der Annahme eines dringenden Tatverdachts b e- ruhen oder ihn voraussetzen . Solche Umstände können für sich genommen allenfalls die Annahme des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe die Taten mit hoher Wahrscheinlichkeit begangen, verstärken und damit für die Einhaltung der Zwei - Wochen - Frist des § 626 Abs. 2 BGB Bedeutung gewinnen (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 16, BAGE 143, 244 ) . Sie bilden als so l- che aber keine objektive Tatsache, die den dringenden Verdacht eines b e- stimmten strafbaren Verhaltens begründen könnte. c) Entscheidungen im Strafverfahren binden die über die Wirksamkeit e i- ner (Verdachts - )Kündigung befindenden Gerichte für Arbeitssachen nicht. Diese haben vielmehr alle relevanten Umstände selbst zu würdigen (BAG 22. Januar 1998 - 2 AZR 455/97 - zu II 2 e aa der Gründe) . Gleichwohl kann ein Freispruch im Strafverfahren unter dem Gesichtspunkt einer Entlastung des Arbeitnehmers für die arbeitsgerichtliche Prüfung im Rahmen einer Verdachtskündigung B e- deutung gew innen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 46) . Das gilt nicht nur, wenn der Verdacht gegen den Arbeitnehmer im Strafverfahren vol l- ständig ausgeräumt worden ist. Es reicht vielmehr aus, wenn Tatsachen festg e- stellt worden sind, die den Verdacht zumi ndest wesentlich abschwächen (so bereits BAG 24. April 1975 - 2 AZR 118/74 - zu II 5 b der Gründe, BAGE 27, 113) . d) Die mangelnde Bindung an das Strafurteil hindert die Gerichte für A r- beitssachen nicht, in der Entscheidung enthaltene Feststellungen im Ra hmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen. Diese sind, wenn sich eine Partei auf das Strafurteil zu Beweiszwecken beruft, im Wege des Urkundenbeweises gemäß §§ 415, 417 ZPO zu verwerten (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 26, BAGE 149, 355) . Dabei d ürfen die Gerichte für Arbeitssachen die vom Strafgericht getroffenen Feststellungen aber nicht unbesehen übernehmen. Sie haben die in der Beweisurkunde dargelegten 23 24 25 - 8 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 9 - Feststellungen einer eigenen kritischen Überprüfung zu unter ziehen und den Beweiswert einer ggf. lediglich urkundlich in den Worten des Strafrichters bele g- ten Aussage sorgfältig zu prüfen ( vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 28, aaO; BGH 13. Juni 1995 - VI ZR 233/94 - zu II 2 a der Grü n- de) . D ie beantragt e Vernehmung von Zeugen darf nicht unter Hinweis auf die strafgerichtlichen Feststellungen abgelehnt werden . Außerdem müssen sich die Mitglieder des erkennenden Spruchkörpers grundsätzlich einen persönlichen Eindruck von einem Zeugen verschaffen, wenn das Gericht auf dessen (Un - )Glaubwürdigkeit abstellen will. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die für die Würdigung maßgeblichen Umstände in den Akten festgehalten worden sind und die Parteien Gelegenheit hatten, sich dazu zu erklären (BAG 2 3 . Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 29 f. , aaO) . e) Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Zwar ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht eine Wir k- samkeit der Kündigung trotz des den Kläger freisprechenden Urteils in Erw ä- gung ge zogen hat. Seine Entscheidung beruht aber auf unzureichenden Fes t- stellungen zum Kündigungssachverhalt. Soweit das Berufungsgericht eine B e- weiswürdigung vorgenommen hat, lässt diese nicht erkennen, dass die Vorau s- setzungen und Grenzen von § 286 Abs. 1 ZPO eingehalten sind. In beidem liegt ein sachlich - rechtlicher Mangel, der im Rahmen einer - wie hier - zulässigen Revision ohne Bindung an die erhobenen Rügen zu berücksichtigen ist (hi n- sichtlich der Beweiswürdigung vgl. BAG 11. Dezember 2014 - 6 AZR 562/13 - Rn. 17) . aa) t- sexuell belästigt zu haben. Die b eklagte Republik habe s ich auf die Beschwerde der Eltern der Schülerinnen G und O, deren Strafanzeigen und die Aussagen dieser und weiterer Schülerinnen im Ermittlungsverfahren, auf die Anklag e- schrift vom 18. Mai 2010 und insbesondere die darin enthaltene n Vorwürfe, Schülerinnen unterhalb der Kleidung angefasst bzw. gestreichelt zu haben, s o- wie die vorgerichtliche Einlassung des Klägers berufen, er habe die Schülerin G 26 27 - 9 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 10 - in den Arm genommen und ihr dabei an da konkrete Tatsachen vorgetragen, die den dringenden Verdacht begründeten, der Kläger habe die behaupteten Berührungen während des Unterrichts vorg e- nommen. Die Verdachtsmomente bestünden weiterhin. Alle Zeuginnen hätten in ihren Anhörungen bzw. Vernehmungen im Ermittlungsverfahren, vor dem Amtsge e- bracht. Die im Rahmen der gerichtlichen Vernehmung erhobenen Vorwürfe se i- en, wie im Urteil der Strafkammer des Landgerichts ausgeführt, alle ähnlicher Natur und ähnlichen Inhalts gewesen. Eine k ollektive Falschbelastung aufgrund einer Kollektivbefragung oder eines Komplotts habe sicher ausgeschlossen werden können. Die Schülerinnen hätten sich zum Zeitpunkt der Vornahme der behaupteten Handlungen entweder nur vom Sehen oder überhaupt nicht g e- kann Selbst das Landgericht habe festgestellt, dass sich der Kläger - in einem Fall - gegenüber der Schülerin O in einer für einen Lehrer unangemessenen und j e- denfalls moralisch zu verurte ilenden Weise übergriffig verhalten habe, indem er sich auf einen Stuhl neben sie gesetzt und begonnen habe, mit seiner Hand den Schulterbereich und den Rücken der Schülerin bis hinab zum Hosenbund über deren Kleidung zu streicheln. Auf die Strafbarkeit de s Verhaltens komme es nicht an. Aufgrund der Gesamtumstände verbleibe zumindest der dringende Verdacht, der Kläger habe mehrere Schülerinnen während des Unterrichts in nicht zu akzeptierender Weise berührt. Die Interessenabwägung gehe zum Nachteil des Kläg ers aus. Mit dem dringenden Verdacht des sexuellen Mis s- brauchs habe der Kläger das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwe n- dige Vertrauensverhältnis zerstört. bb) Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. (1) Es ist bereits unklar, wel chen konkreten Verhaltens das Landesarbeit s- gericht den Kläger als dringend verdächtig angesehen hat. Seine Annahme, der - er der Schülerin O - ungenau und einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht z u- 28 29 - 10 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 11 - gänglich. Die Würdigung lässt nicht erkennen, hinsichtlich welcher konkreten Handlungen nach Art und Intensität es letztlich davon ausgegangen ist, es b e- stehe eine große Wahrsc heinlichkeit, dass der Kläger sie tatsächlich vorg e- nommen habe. Entsprechend ungenau bleibt die rechtliche Beurteilung, soweit das Landesarbeitsgericht bei seiner Prüfung der ersten Stufe des wichtigen Grundes angenommen hat, der Tatverdacht beziehe sich a uf eine sexuelle B e- lästigung von Schülerinnen, während es im Rahmen der Interessenabwägung ge stellt hat . Es ist unklar, ob das Lande s- arbeitsgericht mit der Verwendung d ies es Begriffs eine besondere Schwere der Belästigung angenommen und auf welche Tatsachen es ggf. eine solche A n- nahme gestützt hat . (2) Die Würdigung des Berufungsgerichts greift außerdem zu kurz, soweit Schülerinnen im Rahmen ihrer Vernehmung im Ermittlungsverfahren, auf denen die Anklageschrift aufbaut, deshalb hinreichende verdachtsbegründende U m- stände hinsichtlich einer sexuellen Belästigung erblickt hat, weil es an Anhalt s- punkten für eine kollektive Falschbelastung fehle. Zwar ka nn sich eine hohe Wahrscheinlichkeit für ein vom Arbeitnehmer gezeigtes strafbares Verhalten oder eine sonstige erhebliche Pflichtwidrigkeit auch daraus ergeben, dass ein oder mehrere Zeugen übereinstimmend ein bestimmtes Verhalten ähnlicher Natur oder ähn lichen Inhalts schildern. In diesem Sinne können auch Aussagen für einen b e- stimmten Geschehensablauf darstellen, die eine Verdachtskündigung rechtfe r- tigen kann. Dies erfordert aber eine sorgfält ige, mögliche Fehlerquellen umfa s- send berücksichtigende Auseinandersetzung mit der Glaubhaftigkeit der jewe i- ligen Aussage und der Glaubwürdigkeit der Auskunftsperson (en) . Dabei sind auch nach dem Kündigungszeitpunkt eingetretene Umstände zu berücksicht i- gen , insbesondere etwaige Änderungen von oder Widersprüchlichkeiten in den Aussagen von Belastungszeugen (BAG 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 78, 18) . Der anzufechtenden Entscheidung ist nicht zu entnehmen, dass das Landesarbeit sgericht eine dahingehende Prüfung vo r- genommen hat. D iese war umso mehr veranlasst als das Landgericht im Ra h- 30 - 11 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 12 - men seines Strafurteils - auch auf der Grundlage eines eingeholten aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens - eine äußerst geringe (Detail - )Qualität der Aussagen der vernommenen Schülerinnen bei zum Teil fehlenden Realkennzeichen, zum Teil fehlender Schilderung eigenpsycholog i- schen Erlebens, zum Teil gravierende Inkonstanzen und darüber hinaus best e- hende Aggravationen in den Bekundungen der von der Strafkammer verno m- men Schülerinnen festgestellt hat. (3) Schließlich verkennt das Berufungsgericht - wohl - nicht, dass die rech t- lichen Beurteilungen der Strafkammer für die Entscheidung über die Kündigung nicht bindend sind. Vor diesem Hintergrun d ist es aber zumindest ungenau, wenn das Landesarbeitsgericht teilweise Würdigungen aus dem Strafurteil übernimmt. Nicht diese sind im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblicher Strei t- stoff, sondern der von der b eklagten Republik vorgetragene, im Rahmen von § 286 ZPO frei zu würdigende Sachverhalt ist es. 3. Die Sache war an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif ( § 563 Abs. 3 ZPO ) . a) Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. aa) Allerdings ist nach dem bisherigen Sach - und Streitstand davon ausz u- gehen , dass zwei Vorfälle unstreitig bzw. als unstreitig anzu s ehen sind. Zum einen hat der Kläger vorgerichtlich erklärt, die Schülerin G (jedenfalls) in den Arm genommen und ihr dabei an da s Gesäß gefasst hat. Von dieser Einlassung hat er sich später nicht dis sollte sich erkennbar auf ihm angelastete weitergehende Handlungen gege n- über der Schülerin beziehen. Zum anderen ist anzunehmen, dass der Kläger sich im Herbst 2006 anlässlich eines Nachhilfeunterrichts au f einen Stuhl neben seine damalige Schülerin O setzte und - vorgebend, sich für ihre schriftlichen Ausarbeitungen zu interessieren - begann, für eine unbestimmte Zeit mit seiner 31 32 33 34 - 12 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 13 - Hand den Schulterbereich und den Rücken der Schülerin bis hinab zum H o- senbund oberhalb der Kleidung zu streicheln, und dass er, nachdem die Sch ü- lerin mit ihrem Stuhl ein wenig von ihm abgerückt war, ihr nachrückte und sein Verhalten fortsetzte bzw. wiederholte. Die b eklagte Republik hat sich die dahi n- gehenden , im Urteil des Landgeri n- gen jedenfalls konkludent zu eigen gemacht. Ihr betreffendes Vorbringen ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Zwar hat der Kläger den ren Behau p- tungslast genügt ein solches Bestreiten des Arbeitnehmers als Gegner des pr i- mär darlegungspflichtigen Arbeitgebers aber nicht, wenn es ihm zuzumuten ist, dem Arbeitgeber die Darlegung durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich ge hörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil er, a n- ders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende d arl e- gungsbelastete Arbeitgeber, die wesentlichen Tatsachen kennt (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41) . So liegt es hier. Der Kläger h at dem detailreichen Vorbringen der b eklagten Republik keinen abweichenden Geschehensablauf entgegen gesetzt, obwohl er in nahem zeitlichem Zusammenhang mit dem Vo r- fall anlässlich der Nachhilfestunde konfrontiert worden war und deshalb davon ausgegangen we rden kann, dass ihm der Sachverhalt in Erinnerung geblieben ist. Soweit er im Rahmen seiner früheren Befragung angegeben hatte, die r- den, ist dieser Einwand - unterstellt, der Kläger habe an seiner Behauptung festhalten wollen - unsubstantiiert und nicht geeignet, der ihn treffenden seku n- dären Darlegungslast zu genügen. bb) Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen und zu bewerten haben, ob die Kündigung bereits unter den vorgenannten Gesichtspunkten - insoweit au f- - gerechtfertigt ist. Dabei wird es im Ergebnis nicht entscheidend darauf ankommen, ob das Ve r- halten als sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG zu werten ist. Auch una b- hängig davon liegt in den Berührungen eine arbeitsvertragliche Pflichtverle t- zung. Der Behandlung als Tatkündigung steht nicht entgegen, dass die b ekla g- 35 - 13 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 14 - te Republik die Kündigung als Verdachtskündigung erklärt hat (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - R n. 21, BAGE 149, 355) . (1) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt - unabhängig von ihrer Strafbarkeit - nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten . § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist. Sie liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu insb e- sondere sexuell bestimmte körperliche Berührungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbeson dere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes U m- feld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Beläst i- gung erfüllen (BAG 20. Novembe r 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 16, 17, BAGE 150, 109) . Sexuell bestimmt ist eine körperliche Berührung ohne Weit e- res dann, wenn ihre Sexualbezogenheit auf Grund des äußeren Erscheinung s- bilds nach allgemeinem Verständnis erkennbar ist, etwa beim - auch kurzen - unmittelbaren Berühren der primären oder sekundären Geschlechtsmerkmale, und zwar unabhängig davon, ob die Körperteile bekleidet oder unbekleidet sind (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 18, aaO) . Daneben können aber auch ambivalente Handlun gen, dh. Verhaltensweisen, die das Geschlech t- liche im Menschen nicht unmittelbar zum Gegenstand haben, wie bspw. Uma r- mungen, sexuell bestimmt sein. Ob eine Sexualbezogenheit vorliegt, ist ins o- weit nach dem Eindruck eines objektiven Betrachters, der alle Um stände kennt, zu beurteilen (ErfK/Schlachter 17. Aufl. § 3 AGG Rn. 21; MünchKommBGB/ Thüsing § 3 AGG Rn. 66) . Bei solchen (ambivalenten) Handlungen kann auch zu berücksichtigen sein , ob der Handelnde von sexuellen Absichten geleitet war ( vgl. BGH 21. Septe mber 2016 - 2 StR 558/15 - Rn. 1 2 ; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 77a; HaKo - KSchR/Zimmermann 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 450) . 36 - 14 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 15 - (2) Die Umarmung der Schülerin G bei gleichzeitiger Berührung ihr es G e- säßes und das wiederholte Streicheln der Schülerin O über den gesamten R ü- cken bis hinab zum Hosenbund aus der Position des Nebeneinandersitzens heraus können im vorliegenden Handlungsrahmen unerwünschte, sexuell b e- - etwa de rgestalt, dass die Handlungen dazu bestimmt waren, die Schülerinnen zu trösten - sind nicht ansatzweise erkennbar und vom Kläger auch nicht an geführt worden. D e- ren Fehlen kann ein Indiz für die sexuelle Konnotation der Berührung bilden, wobei allerdings di e beweisrechtliche Würdigung dem Landesarbeitsgericht vorbehalten ist. Das in Rede stehende Verhalten, insbesondere das wiederholte Streicheln über den gesamten Rücken eines Grundschulkindes ohne äußere Veranlassung, ist in dem von persönlicher Abhängigkei t gekennzeichneten Le h- rer - Schüler - Verhältnis geeignet, ein Umfeld zu schaffen, das zu Schamgefühlen und Einschüchterungen führen kann. Darauf, ob die betroffenen Schülerinnen eine ablehnende Haltung verdeutlicht haben, kommt es - zumal ihnen aufgrund ihres damaligen kindlichen Alters die Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung fehlte - nicht an. Im Übrigen ist nach dem bisherigen Streitverhältnis davon au s- zugehen, dass jedenfalls die Schülerin n- de Haltung zum Ausdruck br achte. (3) Unabhängig von einem sexuellen Bezug der Handlungen hat der Kläger mit den Berührungen gegen seine Pflicht verstoßen, außerhalb pädagogisch nachvollziehbarer Anlässe strikt körperliche Distanz zu Schülern zu wahren. Gemäß dem umfassenden Bildu ngsauftrag der Schule (§ 2 SchulG NRW) hat ein Lehrer gegenüber Schülern nicht nur die Pflicht zum Unterricht, sondern auch zur A chtung des Erziehungsrechts der Eltern (§ 2 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW) . Deswegen bedarf er in besonderem Maße des uneingeschrän k- ten Vertrauens sowohl sein es Arbeitgebers als auch der Eltern, die ihre der Schulpflicht unterliegenden Kinder in die Obhut der Schule geben. Eltern und Öffentlichkeit müssen darauf vertrauen können, dass ein Lehrer seine minde r- jährigen Schüler nicht in ve rfängliche Situationen bringt, die es als fraglich e r- scheinen lassen, dass er die psychische und physische Integrität, die Inti m- sphäre sowie die sexuelle Selbstbestimmung der Schüler ausnahmslos in der 37 38 - 15 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 16 - gebotenen Weise respektiert (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 40, BAGE 149, 355) . Bereits um den Schul betrieb potentiell beeinträchtigende So r- gen der Eltern zu vermeiden, ist daher jedes Verhalten zu unterlassen, das den berechtigten Verdacht entsprechender Grenzüberschreitungen begründet ( vgl. OVG f ür das Land Nordrhein - Westfalen Disziplinarsenat 30. März 2017 - 3d A 1512/13.O - Rn. 104 ) . Für das Arbeitsverhältnis einer deutschem Recht unte r- liegenden Lehrkraft an einer ausländischen Schule in Deutschland, die der Schulpflicht unterliegende, in Deutsc hland lebende Kinder besuchen, kann - unabhängig von der staatlichen Anerkennung der Schule - nichts anderes ge l- ten . Die elementare Pflicht zur ausnahmslosen Wahrung der Intimsphäre der Schüler ist auch Ausdruck der die Lehrkraft treffenden Rücksichtnahmep flicht auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. (4) Ob angesichts des unstreitigen Verhaltens des Klägers eine Abma h- nung ausgereicht hätte, das Risiko künftiger Störungen des Arbeitsverhältni s- ses zu vermeiden, kann nicht absc hließend beurteilt werden. Dem Landesa r- beitsgericht kommt bei dieser Prüfung ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum zu. Entsprechendes gilt für die Prüfung, ob der Beklagen jedenfalls die Einha l- tung der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 24 , BAGE 150, 109 ) . Dabei wird zum einen auf die Intensität der körperlichen Berührungen abzustellen sei n . Zum anderen wird mit Blick auf das Erfordernis einer Abmahnung zu prüfen sein, ob den Umständ en nach bereits ex ante erkennbar war, dass eine Verhaltensä n- derung des Klägers auch nach entsprechender Warnung nicht zu erwarten stand (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47, BAGE 149, 355) . Für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung könnte jedenfall s sprechen, dass der Kl ä- ger sein Verhalten gegenüber der Schülerin O auch dann noch fortgesetzt hat, nachdem sie die Unerwünschtheit des Streichelns über den Rücken zum Au s- druck gebracht hatte. Auch hat der Kläger gemäß den - soweit ersichtlich nicht bestr ittenen - Behauptungen der b eklagten Republik auf den Vorhalt, er habe die Schülerin G in übergriffiger Weise am Gesäß berührt, mit ironischen Beme r- kungen reagiert. Dies kann auf einen Unwillen des Klägers hindeuten, die o b- jektive Unerwünschtheit seines Ve rhaltens anzuerkennen, und - in Verbindung 39 - 16 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 17 - mit dem Verhalten gegenüber der Schülerin O - ein Anhaltspunkt für seine B e- reitschaft sein, ständig über das hinauszugehen, was im Verhältnis zu ihm als Lehrkraft anvertrauten Kindern sozial adäquat ist. cc) Sol lte das Landesarbeitsgericht zu der Einschätzung gelangen, wegen der unstrittigen Vorfälle sei zumindest eine (Tat - ) Kündigung mit sofortiger Wi r- kung nicht berechtigt gewesen, wird es zu bewerten haben, ob ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB deshalb vorliegt, weil der Kläger - bezogen auf den Kündigungszeitpunkt - dringend verdächtig ist , weitergehende sexuell b e- stimmte Handlungen an Schülerinnen vorgenommen zu haben, insbesondere Schülerinnen - teils während sie bei ihm auf dem Schoß sa ßen - unterhalb der Kleidung am Bauch, am Rücken und/oder im Bereich des nackten Gesäßes oder - wie im Fall der Schülerin G behauptet - gestreichelt bz w. berührt zu haben . Hinsichtlich der in diesem Zusammenhang zu treffenden Feststellungen - auch bezüglich der Dringlichkeit des Verdachts - wird sich das Landesarbeitsgericht m it der Glaubhaftigkeit der Angaben der j e- weiligen Schülerinnen auseinanderzuse tz en haben, wobei nach dem bisherigen Sach - und Streitstand unter Berücksich tigung entsprechender Anträge der b e- klagten Republik im Schriftsatz vom 24. Juni 2014 eine Verwertung der in pol i- zeilichen und gerichtlichen Verneh mungsprotokollen sowie den im Strafurteil festgehaltenen Aussagen in Betracht kommt. Der Kläger, der sich zu seiner En t lastung selbst auf das Strafurteil berufen hat, hat eine unmittelbare Verne h- mung der Schülerinnen bisher nicht beantragt. Die b eklagte Republik hat ins o- weit lediglich einen nachrangigen Beweisantrag gestellt. Sollte das Landesa r- beitsgericht im Ra hmen einer eigenständigen Würdigung der urkundlich bele g- ten Aussagen der Schülerinnen - etwa aufgrund mangelnder Kohärenz und/oder Erlebnisfundiertheit - keine hinreichende Überzeugung von der Drin g- lichkeit des in Rede stehenden Verdachts gewinnen können, wird es erwägen müssen, die benannten Schülerinnen selbst zu vernehmen. Ob die b eklagte Republik sich zusätzlich auf das Zeugnis der Eltern der Schülerinnen G und O als mittelbare Auskunftspersonen hat berufen wollen, ist bisher nicht eindeutig . Jedenfalls ist ein konkreter Beweisantritt insoweit nicht aktenkundig, worauf die b eklagte Republik ggf. hinzuweisen sein wird. Am Ergebnis der Beweiswürd i- 40 - 17 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 18 - gung wird sich schließlich die vom Landesarbeitsgericht erneut vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung und In teressenabwägung zu orientieren haben. dd) Soweit die materiell - rechtliche Wirksamkeit der Verd achtskündigung davon abhängt, dass die b eklagte Republik vor Ausspruch der Kündigung alles ihr zur Aufklärung des Sachverhalts Mögliche und Zumutbare getan und insb e- sondere den Kläger ordnungsgemäß angehört hat, ist dieser Voraussetzung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Genüge getan. b) Die fristlose Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Künd i- gungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt wäre. Die bisher i- ge Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist insoweit rechtsfehlerfrei. Das Ber u- fungsgericht ist von den zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgega n- gen. Gegenüber den der Würdigung zugrunde liegenden Feststellungen sind zulässige Verfahrensrügen nicht erhoben. aa ) Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur i n- nerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tats a- chen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeit s- verhältnis fortsetzen s oll oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 30) . bb ) Steht im Raum, d ass sich der Arbeitnehmer strafbar gemacht hat, darf der Arbeitgeber den Fort - und Ausgang des Ermittlungs - und Strafverfahrens abwarten und abhängig davon in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich g e- wählten Zeitpunkt kündigen. Einen solchen Einschnitt bildet regelmäßig die E r- hebung der öffentlichen Klage (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 32; im Einzelnen hier zu BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 14 bis 19, BAGE 137, 54) . 41 42 43 44 - 18 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 - 19 - cc ) Nach diesen Maßstäben hat die b eklagte Republik mit der dem Kläger am 9. Juni 2010 zugegangenen Kündigung die Zwei - W ochen - F rist eingehalten. Sie durfte den Ausgang des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens abwarten. Die entsprechende Akte wurde ihr am 26. Mai 2010 zugeleitet. Die Feststellung des Landesarb eitsgerichts, hieraus habe sich ergeben, dass der Kläger durch drei Schülerinnen zusätzlich belastet worden sei, die er eigentlich zu seiner Entlastung benannt habe, ist nachvollziehbar und wird von der Rev i- sion nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegri ffen. Der Kläger macht ge l- tend, die b eklagte Republik habe ihn bereits vor Kenntnis der Ermittlungsakte m- p - in unzureichender Weise - seine eig e- ne Beurteilung an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts. Unabhängig davon k ommt es auf die Frage, ob durch die behördlichen Ermittlungen neue belastende Tatsachen zutage gefördert wurden, nicht an ( vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 32) . Die b eklagte Republik durfte nach Anklageerhebung auch eine erneute Anhörung des Klägers für erforde r- lich erachten und hat ihm hierfür binnen kurzer Frist eine Stellungnahme b is zum 28. Mai 2010 eingeräumt. Erst mit Ablauf dieses Tages hat die Zwei - W ochen - F rist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begonnen. Das gilt unabhängig vom Ergebnis der Anhörung (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 54) . c ) Mit der Rüge des Klägers, der Gene ralkonsul sei zur Erklärung der Kündigung nicht befugt gewesen, hat sich das Landesarbeitsgericht bisher nicht näher auseinandergesetzt, da es das betreffende Vorbringen nach § 67 Abs. 4 ArbGG als verspätet angesehen hat. Die sachlich - rechtliche Prüfung wi rd es ggf. nachzuholen haben. 45 46 - 19 - 2 AZR 698/15 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR698.15.0 d) Auf den im Revisionsverfahren vom Kläger persönlich gehaltenen Vo r- trag kam es nicht an. Vor dem Bundesarbeitsgericht muss sich eine Partei g e- mäß § 11 Abs. 4 Satz 1 ArbGG durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Darauf hat der Senat den Kläger hingewiesen. Sein Prozessbevol l- mächtigter hat sich die fraglichen Ausführungen nicht zu eigen gemacht und die Verantwortung hierfür übernommen. 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