Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Mai 2018 Zweiter Senat - - ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 I. Arbeitsgericht Hagen Urteil vom 14. Juni 2016 - 5 Ca 2341/15 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 18. Januar 2017 - 2 Sa 879/16 Entscheidungsstichwort e : - wahrheitswidriger Prozessvortrag Leitsatz : Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Gründe berufen, auf die er zuvor - erfolglos - die Kündigung gestützt hat. Allerdings muss er im Einzelnen vortragen, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszw e- cken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen. ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 73/18 2 Sa 879/16 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Mai 2018 URTEIL Radtke, Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 24. Mai 2018 durch de n Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Krüger und die ehrenamtliche Richterin Alex für Recht erkannt: 1. Auf die Revision de r Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Januar 2017 - 2 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 3 - - 2 Sa 879/16 - aufgehoben, soweit es den Auflösung s- antrag der Beklagten abgewiesen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und E ntscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch über die gerichtliche Auflösung ihres Arbeit s- verhältnisses. De r Kl äger war bei der Beklagten, die Industriebatterien herstellt, z uletzt in der Batterieformation eingesetzt. Dort werden Batteriezellen mit konzentrie r- ter heißer Schwefelsäure befüllt und mit Gleichstrom von bis zu 350 A aufgel a- den. Dabei besteh en erhebliche Brand - und Explosionsgefahr en . Die Ladevo r- gänge werden lückenlos am PC überwacht und die aufzuladenden Module ständig auf Leckagen kontrolliert. Nach dem - streitigen - Vortrag der Beklagten sind die Mitarbeiter, die jeweils zu zweit in der Nachtschicht tätig sind, angewi e- sen, Pausen ausschließlich versetzt zu nehmen. I n der gesamten Produktion gilt ein absolutes Rauchverbot . Der Kläger und ein Kollege sollen sich nach den Beobachtungen des externen Wachdienstes während mehrerer Nachtschich ten im Oktober 2015 gleichzeitig schlafen gelegt haben. Am 28. Oktober 2015 verständigte n die Mi t- arbeiter des Wachdienstes den Produktionsleiter der Be klagten. Als di es er das Überwachungsbüro be trat, war dort das Licht ausgeschaltet. Der Kläger saß vor einem Bildschirm, der zur Visualisierung des Formationsprozesses dient. Er trug Kopfhörer (Beklagte) bzw. Ohrstöpsel (Kläger), über die er Musik hörte, o- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 4 - chen, dass es auffällig nach Zigarettenrauch rieche, erklärte der Kläger, ein e t- waig schlechter Geruch stamme vom Klimagerät. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Ber u- fung a uf Verletzungen der Überwachungspflicht und einen Verstoß gegen das betriebliche Rauchverbot mit Schreiben vom 6 . November 2015 außerordentlich fristlos sowie mit Schreiben vom 13. November 2015 hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2016. D as Landesarbeitsge richt hat den dagegen gerichteten Kündigung s- schutzanträge n rechtskräftig entsprochen . Nach seiner Ansicht war die ordentl i- che Kündigung weder als Tat - noch als Verdachtskündigung sozial gerechtfe r- tigt. Die punktuellen Beobachtungen des Wachdienstes ließen nicht mit der e r- forderlichen Wahrscheinlichkeit darauf schließen, der Kläger habe gleichzeitig mit seinem Kollegen in erheblichem Umfang außerhalb der in ihrer Lage nicht feststehenden Pausen geschlafen . Vielmehr könne ihm und seinem Kollegen nur angelaste t we rden, die Pausen nicht versetzt genommen und während e i- nes möglichen Pausenschlafs die Produktion sich selbst überlassen zu haben. Auch habe der Kläger allenfalls einmal gegen das Rauchverbot verstoßen, o h- ne dass eine konkrete Brand - oder Explosionsgef ahr bestanden habe. Da er nicht mit Vorsatz hinsichtlich möglicher Folgen eines Pflichtverstoßes gehandelt habe, sei insgesamt eine Abmahnung ausreichend gewesen. Die Beklagte hat e rstmals im Berufungsverfahren einen Auflösungsa n- trag angekündigt. Zu desse n Begründung hat sie zum einen angeführt, au s- wei s lich der gleichzeitigen Pausennahme n gehe vom Kläger eine nicht hi n- nehmbare Gefahr für das Betriebsgebäude und die Menschen in dessen U m- gebung aus. Zum anderen habe der Kläger versucht, durch bewusst falsche n Tatsachenvortrag den Ausgang des Kündigungsrechtsstreits zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Nachdem er am 28. Oktober 2015 gegenüber dem Produkt i- mertermin erster Instanz dahin kon kretisiert, einen Alarm bezüglich einer Säu rekonzentration abgestellt zu habe n. Auf den Vorhalt , dass der Wachschutz keinen Alarm wahrgenommen habe, sei er auf 4 5 6 - 4 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 5 - die Behauptung ausgewichen, diesen ca. eine halbe Stunde zuvor ausgescha l- tet zu haben. Dabei sei er auch zweitinstanzlich geblieben, habe nun aber a n- gegeben, es habe sich um einen handelt . Dieser Prozessvortrag sei nachweislich unwahr. Der Kläger könne einen Alarm nicht schon eine halbe Stunde vor Eintre ffen des Wachdiens te s ausgestellt haben, weil er die von ihm bestückten Module erst weniger als 30 Minuten vorher eingeschaltet habe. E i- nicht. Im Übrigen habe der Produktionslei ter noch in der Nacht festgestellt, dass im System keine Alarmmeldung hinterlegt gewesen s ei. Während der Kläger - insoweit u n- streitig - im Rechtsstreit ein e blaue, mit Sternen versehene Plastikdose in Form einer Zig arettenschachtel präsentiert und behauptet, allein diese , von seiner Ehefrau ausschließlich mit T abletten und Bonbons bestückte D ose, habe er am 28. Oktober 2015 dabei gehabt. Auch diese Einlassun g sei gelogen. Die Beklagte hat - soweit noch von Interesse - beantragt, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, die 30.000,00 Euro nicht überschreiten sollte, zum 30. Juni 2016 aufzulösen. Der Kläger hat beantragt, d en Auflösungsantrag abzuweisen. Er hat behauptet, es sei nicht untersagt und könne vielmehr sogar sin n- voll sein, gemeinsam Pause zu machen. W ährend der Arbeitsunterbrechungen habe er nicht geschlafen, sondern es sich lediglich gemütlich gemacht. Das Lan desarbeitsgericht hat den Auflösungsantrag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte diesen Antrag weiter. Entscheidungsgründe D ie Revision ha t Erfolg . Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht den Auflösungsantrag nicht abweisen. Ob der Antrag b e- gründet ist, steht noch nicht fest. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils 7 8 9 10 11 - 5 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 6 - (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesa r- beitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO) . I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, e s lägen keine Gründe vor, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen vermöchten. Zwar könne ein Auflösungsantrag auf eine b e- wusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung gestützt werden. Doch sei zu berücksichtig en, ob diese den Kündi gungssachverhalt betreffe oder sich auf die Person des Arbeitgebers, eines Vorgesetzten oder eines Kollegen beziehe und den Tatbestand der üblen Nachrede erfülle. Bei der Behauptung des Klägers, auf dem Schreibtisch habe eine allein m it Tabletten und Bonbons gefüllte Pla s- tikdose in Form einer Zigarettenschachtel gelegen, handele es sich um Entla s- tungsvorbringen bezogen auf den Kündigungsvorwurf, er habe gegen das Rauchverbot versto ßen. D ieser Vorwurf habe die ordentliche Kündigung nich t zusätzlicher Umstände ge stützt werden. Solche habe die Beklagte nicht darg e- legt. Auch bei der Behauptung des Klägers, er habe am 28. Oktober 2015 eine Störung kontrolliert, als der Produktionsl eiter eingetroffen sei, han dele es sich um Entlastungsvorbringen in Bezug auf einen Kündigungsvorwurf. Es komme und sie, selbst wenn sie unwahr sein sollte, angesichts der seinerzeitigen Übe r- n- Es sei nicht ersichtlich, we shalb ein Vo r- bringen, das sich im Wesentlichen darauf beschränkt habe, die behauptete Pflichtverletzung unter Berufung auf ein mögliches und jedenfalls nicht ung e- wöhnliches Verhalten des am Bildschirm sitzenden Kl ägers zu bestreiten , eine weitere gedeihlic he Zusammenarbeit der Parteien nicht er warten lasse. Der Auflösungsantrag könne schließlich nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, der Beklagten sei eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der mit einer gleichzeitigen Pausennahme verbundenen Gefa hren unzumutbar. Da auch di e- ser Sachverhalt nicht als Kündigungsgrund ausgereicht habe, könne er die g e- 12 - 6 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 7 - richtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls nicht ohne zusätzliche Umstände rechtfertigen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrec htlichen Überprüfung nicht stand. 1. Bei der Beurteilung de s in § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG normierten Aufl ö- sungsgr undes geht es um die Anwendung eines unbestimmte n Rechtsbegriff s . Die Wertung, ob es im Einzelfall gerechtfertigt ist, das Arbeitsverhältnis auf A n- trag des Arbeitgebers aufzulösen, obliegt in erster Linie dem Tatsachenge richt. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob das Berufungsgericht die V o- raussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei der Prüfung der vo r- getragenen Auflösungsgründ e alle wesentlichen Umstände voll ständig und w i- derspruchsfrei berücksichtigt hat ( vgl. BA G 2. Juni 2005 - 2 AZR 234/04 - Rn. 21) . 2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab genügt das Urteil des La n- desarbeitsgerichts nicht. a) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitne h- mer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, Leistung oder Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeit ern betre f- fen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammena r- beit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist , ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei gefährdet (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 60) . b) A ls Auflösungsgrund geeignet sind Beleidigungen, sonstige ehrverle t- zende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen. Überdies können bewusst wahrheit s- 13 14 15 16 17 - 7 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 8 - widrig aufgestell te Tatsachenbehauptungen - insbesondere wenn sie den Ta t- bestan d der üblen Nachrede erfüllen - die Rechte eines Arbeitgebers in gravi e- render Weise verletzen und eine gedeihliche kü nftige Zusammenarbeit inf rage stellen. Der Arbeitnehmer kann sich dafür nicht auf sein Recht zur freien Me i- nungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Falsche Tatsachenbehauptungen sind nicht vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG umfasst (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 35) . c) Auch das Verhalten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Parteien zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts - , einwendungs - oder einredebegründender Umstand prozesse r- heblich sein kann. Anerkannt ist insbesondere, dass ein Verfahrensbeteiligter starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um sei ne Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vo r- sichtiger hätte formulie ren können. Das gilt freilich nur in den Grenzen der Wahrheits pflicht. Zudem dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehau p- tungen aufstellen, deren Unh altbarkeit ohne W eiteres auf der Hand liegt (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22; 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 32) . d ) Der Geeignetheit als Auflösungsgrund steht es nicht von vornherein entgegen, dass das Verhalten des Arbeitnehmers die Kü ndigung selbst nicht rechtfertigen konnte. D er Arbeitgeber kann sich zur Begründung seines Aufl ö- sungsantrags auch auf Gründe berufen, auf die er z uvor - erfolg los - die ausg e- sprochene Kündigung gestützt hat. In diesen Fällen muss er indes im Einzelnen vort ragen, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betrieb s- zwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenste hen sollen (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 60; 2. Juni 2005 - 2 AZR 23 4/04 - zu II 3 b der Grün de; APS/ Biebl 5. Aufl. KSc hG § 9 Rn. 52; ErfK/Kiel 18. Aufl. § 9 KSchG Rn. 23) . Der Vortrag des Arbeitgebers muss so beschaffen sein, dass sich das Gericht, wollte es die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf di e- 18 19 - 8 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 9 - ses Vorbringen stützen, nicht in Widerspruch zu seiner Beurteilung de s Künd i- gun gsgrundes als unzureichend setz en müsste (BVerfG 15. Dezem ber 2008 - 1 BvR 347/08 - Rn. 14 , BVerfGK 14, 507 ; 22. Oktober 2004 - 1 BvR 1944/01 - zu II 3 b cc der Gründe) . e) Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht genügend beac h- tet. Überdies hat es verkannt, auf welche Gründe die Beklagte ihren Aufl ö- sungsantrag stützt . a a ) Die Beklagte hat den Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf einen S achverhalt gestützt , der die ordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen ve r- mochte, soweit sie an ge führt hat, der Kläger habe mehrfach gleichzeitig mit seinem Kollegen Pause gemacht. Davon ist das Landesarbeitsgericht ebenso zutreffend aus gegangen wie davon, dass die Beklagte sich darauf beruft, von dem Kläger gehe ausweis lich der gemeinsamen Pa usennahmen eine Gefahr aus, die es ihr unzumutbar ma che, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die we i- teren Ausführungen des Berufungsgerichts lassen indes nicht erkennen, we s- halb es die ses Vorbringen der Bekla gten für unzureichend erachtet hat . Grun d- sätzlic h kann die in einer zur Begründung der unwirksamen Kün digung hera n- gezogenen Pflichtverletzung zut h- mers ( zusammen mit dem darin liegenden Scha denspotenzial) eine r gedeihl i- chen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses e ntgegenstehen. Das bedeutet ke i- nen Widerspruch zur Beurteilung des Kündigungsgrundes als unzureichend, wenn das Tatsachengericht gemeint hat, eine Abmahnung sei nicht entbehrlich gewesen. Nach der ständigen, vom Lande sarbeitsgericht der angefochten en Entsc heidung zugrunde gelegten Senatsrechtsprechung stellt sich eine verha l- tensbedingte Kündigung, die auf eine Pflichtverletzung gestützt wird, die das Gericht nicht als besonders schwerwiegend erachtet, und die nicht am Maßstab von § 12 Abs. 3 AGG zu messen i st, bereits dann als unverhältnismäßig dar , wenn na ch den bei ihrem Zugang erkennbaren Umständen nicht ausgeschlo s- sen w erden kann, eine Abmahnung werde eine Verhaltensänderung herbeifü h- ren ( vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 28 f., BAGE 159, 267) . De m- gegenüber kommt es für die Beurteilung, ob ein Auflösungsgrund vorliegt, auf 20 21 - 9 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 10 - die Lage am Schluss der mündlichen Ver handlung in der Tatsacheninstanz a n , und kann es ge nügen, wenn dann eine durch objektive Tatsache n begründete Gefahr feststellbar ist , de r Arbeitnehmer kön ne ein pflichtwidri ges Verhalten (mit erheblichem Schadenspotenzial) trotz Abmahnung wiederho len. Damit unte r- scheiden sich sowohl der Beurteilungszeitpunkt als auch der Beurteilungsma ß- stab. Der angefochtenen Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, das La n- desarbeitsgericht habe - zumal bezogen auf den Schluss der mündlichen Ve r- handlung im ersten Berufungsverfahren - angenommen, der Erfolg einer A b- mahnung sei nicht nur möglich, sondern sicher gewesen , oder es bestünden zumindest keine objek tiven Anhaltspunkte dafür, der Kläger könne seine Übe r- wachungspflichten erneut verletzen. Das Berufungsg ericht hat seine Entsche i- dung auch nicht darauf gestützt , es sei der Beklagten zuzumuten, den Kläger abzumahnen und im gleichwohl eintretenden Wie derhol ungs fall erneut zu kü n- digen. bb) D ie Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu den weiteren von der Beklagten geltend gemachten Auflösungsgründen sind in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft . (1) Es nimmt zunächst recht s irrig an, auch insofern bestehe eine Identität zwischen den - unz ureichenden - Kündigungs gründen und den Auflösung s- gründen. Die Beklagte hatte dem Kläger m it der Kündigung vorgeworfen, seine Überwachungspflichten verletzt und gegen das Rauchverbot verstoßen zu h a- ben. Den Auflösungsantrag stützt sie auf die Behauptung, d er Kläger habe im vorliegenden Rechtsstreit bewusst unwahr zu diesen Kündigungssachverhalten vorgetragen. Das betrifft einen anderen Pflichtenkreis des Klägers und andere Rechtsgüter der Beklagten. Würden die Auflösungsgrün de herangezogen, um eine weitere Kündigung zu begründen, ginge es nicht um die Verletzung von Überwachungspflichten oder den Verstoß gegen ein Rauchverbot, sondern - ausschließlich - um den Vorwurf des vorsätzlich falschen Prozessvortrags. (2) D as Landesa rbeitsgericht ist bei der Beurteilung , ob wahrheitswidrige r Prozessvortrag die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, von unzutreffenden Rechtssätzen ausgegangen . 22 23 24 - 10 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 11 - ( a) Entgegen seiner Auffassung ist bewusst falscher Tatsachenvortrag in Bezu g auf die vom Arbeitgeber angeführten Kündigungsgründe nicht ungeei g- net, einen Auflösungsgrund zu bilden, oder doch stets milder zu beurteilen als vorsätzlich unwahre Tatsachenbehauptungen in Bezug auf die Person des A r- beitgebers, eines Vorgesetzten oder e ines Arbeitskollegen, die den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Bewusst wahrheitswidrig er Prozessvortrag eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsrechtsstreit, de n dieser hält, weil er b e- fürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess zu verlieren, sind gleic h- ermaßen geeignet , eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfer tigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Einordnung an; ein Arbeit nehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaf fen, verletzt - ungeachtet der strafrechtl i- chen Relevanz seines Handelns - in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Pflicht zur Rücksich t- nahme auf die Interessen des Arbeitgebers ( zu einer außerordentlichen Künd i- gung BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 16, BAGE 149, 367) . ( b) Dabei spielt es keine Rolle, ob d er wahrheitswidrige Vor trag letztlich für das Gericht entscheidungserhebli ch ist. Ausreichend ist , dass er es hätte sein r- trauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers irreparabel ze r- stören. Keinesfalls mindert es den Unrechtsgehalt von bew usst falsche m Vo r- bringen zu einem Kündigungsgrund, wenn seine Unhaltbarkeit für den Arbei t- geber und das Gericht nicht offensichtlich ist. Die entsprechende Annahme des Landesarbeitsgerichts mutet regelrecht absurd an. Damit würde - worauf die Revision zu R echt hinweist - eine gute Lüge , deren Unwahrheit sich dem/den Belogenen nicht unmittelbar erschließt, privilegiert. Dafür, ob die Unrichtigkeit des Tatsachenvortrags erkennbar ist, kommt es zunächst auf den Lügen an. Dieser verdient keine Priv ile gieru ng, wenn er um die Unwahrheit einer B e- hauptung weiß, die dazu geeignet und bestimmt ist, seine Chancen in einem Kündi gungsschutzprozess zu verbessern. 25 26 - 11 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 12 - (c ) Be wusst wahrheitswidriger Prozessvortrag in Bezug auf einen Künd i- gungssachverh alt kann auch dann einen Auflösungs grund bilden, wenn der A r- beitnehmer mit diesem eine Schutzbehauptung aufrechterhält, die er schon vor Ausspruch der Kündi gung aufgestellt hat. Es bedarf keiner Entscheidung, wie eine spontane Lüge zu bewerten ist, mit der ein Arbeitnehmer v er sucht, die drohende Kündigung ab zuwenden. Jedenfalls entbindet ihn ein solcher Ve r- such, nachdem er fehlgeschlagen ist, nicht von der ihn im Kündigungsrecht s- streit gemäß § 241 Abs. 2 BGB, § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Pflicht, wah r- heitsgemäß vorzutragen. III . Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Es steht noch nicht fest, ob der Auflösungsantrag der Beklagten Erfolg hat. Deshalb ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen. 1. Das Landesa rbeitsgericht wird im fortgesetzten Berufungsverfahren dem - schwerwiegenden - Vorwurf des bewusst wahrheitswidrigen Tatsache n- vortrags nachzugehen haben. a) Zunächst wird es - ggf. durch eine Beweisaufnahme - feststellen mü s- sen, ob der Kläger sich im Rec htsstreit wahrheitswidrig dahin eingelassen hat, er habe beim Eintreffen des Produktionsleiters am 28. Oktober 2015 aufgrund Säurekonzentration kontrolliert, und ob seine Behauptung unrichtig war, vor ihm habe keine Zigarett enschachtel, sondern eine Plastikdose in Form einer solchen gelegen. Die Beweislast sowohl für die Unwahrh eit dieser Behauptungen als ggf. auch für das entsprechende B e- wusstsein beim Kläger träfe die Beklagte. Indes hätte das Landesarbeitsgericht sich nach § 286 Abs. 1 ZPO mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit zu begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 73) . W ä- re d avon auszugehen, der Kläger habe wahrheitswidrig vorgetragen, spräche zudem nichts dafür, die Unwahr heit seines Vorbringens sei ihm nicht be wusst gewesen. 27 28 29 30 - 12 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 13 - b) Sollte es davon überzeugt sein, der Kläger habe in einem oder beiden Punkten bewusst wahrheitswidrig vorgetragen, wird das Landesarbeitsgericht in einem zweiten Schritt beurteilen müssen, ob angesichts dessen noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 c der Gründe) . Das dürfte zu verneinen sein. a a ) Es könnte den Kläger nicht entlasten, dass seine möglicherweise fa l- schen Behauptungen für die Entscheidungen beider Vorinstanzen über die Kündigungsschutzanträge nicht erheblich waren. Sie wären - ungeachtet der uchs mildernd wirken könnte - doch geeignet und ggf. dazu bestimmt gewesen, den Ausgang des Kündigung s- rechtsstreits zu seinen Gunsten zu beeinflussen. bb ) Sollte der Kläger bewusst wahrheitswidrig vorgetragen haben, könnte er sich - was das Landesarbeits gericht im angefochtenen Urteil offengelassen hat - nicht darauf berufen, sein Vorgehen sei unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt ( vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 30) . cc ) Zwar hatte der Kläger schon beim Eintreffen des Produktionsleiters am 28. hält die Beklagte ihm selbst zugute, dabei habe es sich um eine spontane Ä u- ngssitu nicht den Falschvortrag im Prozess zu rechtfertigen. Das gilt umso mehr, als der Kläger die Schutzbehauptung im Rechtsstreit sondern sie erheblich ausgeschmückt und an die Vorhal te der Beklagten ang e- passt hätte. dd ) Die Behauptung, am 28. Oktober 2015 habe vor ihm auf dem Schrei b- tisch im Überwachungsbüro nicht eine Zigarettenschachtel, sondern eine Pla s- tikdose in Form einer solchen gelegen, hat der Kläger - soweit ersichtlich - erstmal s im Rechtsstreit aufgestellt. Auch insofern hätte er - die Unwahrheit der Angabe unterstellt - Lüge n- geschichte präsentiert. 31 32 33 34 35 - 13 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 - 14 - 2. Das Berufungsgericht wird g gf. prüfen müssen, ob eine weitere gedei h- liche Zusammenarbeit der Parteien aufgrund einer vom Kläger ausgehenden Gefa hr unmöglich erscheint. Bloße Mutmaßungen der Beklagten oder Dritter genügten i nsofern nicht. Vielmehr müsste die Beklagte zunächst objektive Ta t- sachen da für vortragen , der Kläger könne trotz einschlägiger Abmahnung e r- neut sei ne Überwachungspflichten ver letzen. Entsprechende Anhaltspunkte können sich aus dem Prozessverhalten des Arbeitnehmers erge ben . Allerdings muss die ses dazu den Schluss erlauben, der Arbeit nehmer sei mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage oder gewillt, sich gemäß den Weisungen des Arbeitgebers zu verhalte n. Das Landesarbeitsgericht wir d zu würdigen h a- ben, ob solch es allein daraus gefolgert werden kann, dass der Kläger bis zuletzt Existenz und Sinnhaftig keit der Weisung in Abrede gestellt hat, Pausen wä h- rend der Nachtschicht ausschließlich versetzt zu nehmen. Über dies wird es zu beachten ha ben, dass auch die jenigen könnten, die künftig mit dem Kläger in der Nachtschicht e ingesetzt würden. Das macht es des betreffenden Kollegen zeitgleich Pause zu nehmen. Wäre eine objektiv begründete G efahr anzunehmen, müsste in einem zweiten Schrit t beurteilt werden, ob die Beklagte auf die Möglichkeit zu verwe i- sen ist, im Wiederholungsfall eine weitere Kündigung auszusprech en. Dagegen könnte das P otenzial an Personen - und Sachschäden sprechen, das Verle t- zungen der Pflicht innewohnt, den Formationsprozess lückenlos zu überw a- chen. 3. Sollte das Landesarbeitsgericht - ggf. in einer Gesamtschau mehrerer für eine Auflösung geeigneter Sachverhalte - annehmen, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei aufzulösen, wird es prüfen müssen, ob die ordentliche Künd i- gung allein aufgrund ihrer Sozialwidrig keit unwirksam war ( zu dieser Anford e- rung BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 34) . Dabei ist von der U n- wirksamkeit ei ner Kündigung wegen fehlerhaf ter A nhörung des Betriebsrats der Fall zu unterschei den, dass bestimmte Kündigungsgründe mangels die s- bezügli cher Beteiligung des Gremiums im Rechtsstreit nicht berücksichtigt we r- den kön nen. Überdies betrifft 36 37 - 14 - 2 AZR 73/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR73.18.0 Kündigungsgründen nicht den Vortrag von A uflösungsgründen im Prozess (BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 240/01 - zu B III 1 der Gründe, BAGE 103, 100) . 4. Bei der Bemessung einer etwaig nach den Vorgaben von § 10 KSchG festzusetzenden Abfindung wi rd das Landesarbeitsgericht ua. zu berücksicht i- gen hab en, dass die ordentliche Kündigung nach seiner Rechtsauffassung j e- denfalls nicht grob sozialwidrig war und den Kläger, sollte die Kammer zu der Überzeugung gelangen, er habe im Rechtsstreit bewusst wahrheitswidrig vo r- g e tragen, ein ganz . Dieses wäre ggf. abfindungsmindernd zu berücksichtigen (vgl. BAG 25. November 1982 - 2 AZR 21/8 1 - zu B I 3 der Gründe; 15. Februar 1973 - 2 AZR 16/72 - zu II 3 der Grü n- de, BAGE 25, 43 ) . IV . Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO G e- brauch gemacht . Koch Rachor Niemann Krüger Alex 38 39
Full & Egal Universal Law Academy