Bundesarbeitsgericht Vorlagebeschluss (EuGH) vom 28. Juli 2016 Zweiter Senat - 2 AZR 746/14 (A) - ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 30. Juli 2009 - 6 Ca 2377/09 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 1. Juli 2010 - 5 Sa 996/09 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort : Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78 / EG Bestimmung en AEUV Art. 267; Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2; GG Art. 4 Abs. 2, Art. 140; WRV Art. 137 Abs. 3 Satz 1; KSchG § 1; AGG § 9 A bs. 2 Leits a tz: Der Gerichtshof der Eu ropäischen Union wird gem. Art. 267 AEUV um die 1. Ist Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allg e- meinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehan d- lung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) dahin au s- zulegen, dass die Kirche für eine Organisation wie die B e- klagte des vorliegenden Rechtsstreits verbindlich bestimmen kann, bei einem an Arbeitnehmer in leitender Stellung geric h- teten Verlangen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten zwischen Arbeitnehmern zu unterscheiden, die der Kirche angehören, und solchen, die einer anderen oder keiner Ki r- che angehören? 2. Sofern die erste Frage verneint a) Muss die Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 9 Abs. 2 AGG, wonach eine solche Ungleichbehandlung aufgrund der Konfessionszugehörigkeit der Arbeitnehmer entsprechend dem jeweiligen Selbstverständnis der Ki r- che gerechtfertigt ist, im vorliegenden Re chtsstreit una n- gewendet bleiben? b) Welche Anforderungen gelten gemäß Art. 4 Abs. 2 Unte r- abs. 2 der RL 2000/78/EG für ein an die Arbeitnehmer e i- ner Kirche oder einer der dort genannten anderen Org a- nisationen gerichtetes Verlangen nach einem loyalen und aufrichtigen Verhalten im Sinne des Ethos der Organis a- tion? Hinweis des Senats: Die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen hat der der Senat in seinem Beschluss vom 2 8 . Juli 2016 ( - 2 AZR 746/14 ( B ) - ) näher b e- gründet. ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 746/14 (A) 5 Sa 996/09 Landesarbeitsgericht Düsseldorf BESCHLUSS In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisi onsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Wolf und Falke beschlossen: Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gem . Art. 267 des Vertrages über die Arbei tsweise der Euro - päischen Union (AEUV) um die Beantwortung der folge n- den Fragen ersucht: - 2 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 3 - 1. Ist Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleich behandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) dahin auszulegen, dass die Kirche für eine Organisation wie die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits verbindlich bestimmen kann, bei einem an Arbeitnehmer in leitender Stellung gerichteten Verla n- gen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten zwischen Arbeitnehmern zu unterscheiden, die der Kirche ang e- hören, und solchen, die einer anderen oder keiner Kirche angehören? 2. Sofern die erste Frage verneint wird: a) Muss die Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 9 Abs. 2 AGG, wonach eine solche Ungleic h- behandlung aufgrund der Konfessionszugehörigkeit der Arbeitnehmer entsprechend dem jeweiligen Selbstverständnis der Kirche gerechtfertigt ist, im vo r liegenden Rechtsstreit unangewendet bleiben? b) Welche Anforderungen gelten gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der RL 2000/78/EG für ein an die Arbei t- nehmer einer Kirche oder einer der dort genannten anderen Organisationen gerichtetes Verlangen nach einem loyalen und aufrichtigen Verhalten im Sinne des Ethos de r Organisation? Gründe A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deu t- schem Recht. Ihr Gegenstand ist die Verwirklich ung von Aufgaben der Caritas als Lebens - und Wesensäußerung der römisch - katholischen Kirche durch ua. den Betrieb von Krankenhäusern. Die Beklagte verfolgt nicht in erster Linie e i- genwirtschaftliche Zwecke und unterliegt der Aufsicht des Erzbischofs von Kö ln. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 4 - Der katholische Kläger ist bei der Beklagten seit dem Jahr 2000 - Krankenhaus in D beschäftigt. Den Dienstvertrag schlossen die Pa r teien unter Z u grundel e- gung der vom E rzbischof von Köln erlassenen Grund - ordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 2 2 . September 1993 (GrO 1993, Rn. 19 ) . Der Kläger war nach kathol i schem Ritus verheiratet. Nach der Scheidung von seiner ersten Ehefrau heir a tete er im Jahr 2008 ein zweites Mal standesamtlich. Nachdem die Beklagte hiervon Kenntnis erlangt hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30. März 2009 ordentlich zum 30. September 2009. Hiergegen hat sich der Kl ä ger mit der vorliegend en Kündigungsschutzklage gewandt. Er hat gemeint, se i ne erneute Eheschließung vermöge die Kündigung nicht zu rechtfertigen. Diese verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Bei der evangelischen oder keiner Kirche ang e- hörenden Chefärzten bleibe eine Wi ederheirat nach der GrO 1993 ohne arbeit s- rechtliche Folgen. Die Beklagte hält die Kündigung für sozial gerechtfertigt. Bei dem Kläger handele sich um einen leitenden Mitarbe i ter iSd. Art. 5 Abs. 3 GrO 1993. Dieser sei eine nach kanonischem Recht ungü l tige Ehe eingega n- gen und habe dadurch in erheblicher Weise gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Das die Revision der Beklagten zurückweisende Urteil d es Bundesarbeitsgerichts vom 8. Sep tember 2011 ( - 2 AZR 543/10 - BAGE 139, 144 ) hat das Bundesverfassungs gericht durch Beschluss vom 22. Oktober 2014 ( - 2 BvR 661/12 - BVerfGE 137, 273 ) aufgehoben und die Sache an das Bundesarbeitsgericht zurückverwiesen. B. Das einschlägige nationale Rech t I. Verfassungsrecht Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) in der im Bun desgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100 - 1, veröffentlichten bereini g- ten Fas sung Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG: 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 5 - Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen B e- kenntnisses sind unverletzlich. (2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährlei s- Art. 140 GG: 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Ve rfassung vom 11. August 1919 sind Art. 137 Abs. 3 Satz 1 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 (WRV): - gelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schützen Art . 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG auch die korporative Religionsfreiheit. Deren el e- mentarer Bestandteil ist die Bestimmung der Eigenart des kirchlichen Dienstes (kirchliches Proprium). Es obliegt allein den Kirchen, dieses zu formulieren (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 85, 113 f., BVerfGE 137, 273) . Träger des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierten kirchl i- chen Selbstbestimmu ngsrechts sind nicht nur die Kirchen selbst als Religions - gemeinschaften entsprechend ihrer rechtlichen Verfasstheit, sondern auch alle ihnen in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen, wenn und soweit sie nach dem glaubensdefinierten Selbstverständnis der Kirchen ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, Auftrag und Sendung der Kirchen wahrzunehmen und zu erfüllen (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 91 ff., aaO) . Bedienen sich die Kirchen oder ihre Einrichtungen der Priva t- autonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, findet auf diese Arbeit s- verhältnisse als Folge der Rechtswahl zwar das staatliche Arbeitsrecht Anwe n- dung. Die Einbeziehung der Arbeitsverhältnisse ua. bei den kirchlichen Einric h- tungen in das staatliche Ar beitsrecht hebt die Zugehörigkeit dieser Arbeitsve r- (BVerfG 9 10 11 - 5 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 6 - 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO) . Die Kirchen können deshalb der Gestaltung des kirchlichen Dienstes auch dann, w enn sie ihn auf der Grun d lage von Arbeitsverträgen regeln, das besondere Leitbild einer christl i- chen Dienstgemeinschaft aller ihrer Mitarbeiter zugrunde legen (BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 d der Gründe, BVerf GE 70, 138) . Bei Streitigkeiten in kirchlichen Arbeitsverhältnissen müssen die staatl i- chen Gerichte - so das Bundesverfassungsgericht - die Vorgaben der jeweiligen verfassten Kirche, insbesondere deren glaubensdefiniertes Selbstverständnis und die Eigenar t des kirchlichen Dienstes als Maßstab beachten. Sie haben diese ihren Wertungen und Entscheidungen zugrunde zu legen, solange sie nicht in Widerspruch zu grundlegenden verfassungsrechtlichen Gewährleistu n- gen stehen (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 118, BVerfGE 137, 273) . Sind Arbeitnehmerschutzgesetze - wie hier zB das Kündigungsschutz - gesetz - anzuwenden, sind diese im Lichte der verfassungsrechtlichen Werten t- scheidung zugunsten der kirchlichen Selbstbestimmung auszulegen. Das b e- deutet nicht nur, dass Religionsgesellschaften Gestaltungsspielräume, die das dispositive Recht eröffnet, voll ausschöpfen dürfen. Auch bei der Handhabung zwingender Vorschriften sind Auslegungsspielräume, soweit erforderlich, z u- gunsten der Religionsgesellschaften zu nutzen, wobei dem Selbstverständnis der Kirchen ein besonderes Gewicht zuzumessen ist (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO ) . Bei Streitigkeiten über kirchliche Arbeitsverhältnisse hält das Bundes - verfassungsgericht die (staatlichen) Arb eitsgerichte - anders als bei anderen Arbeitsverhältnissen - nur für berechtigt, die Darlegungen des kirchlichen A r- beitgebers zu den maßgeblichen Loyalitätsobliegenheiten auf Plausibilität hin zu überprüfen. In Zweifelsfällen haben die Gerichte die einschl ägigen Maßstäbe der verfassten Kirche durch Rückfragen bei den zuständigen Kirchenbehörden oder, falls dies ergebnislos bleibt, durch ein kirchenrechtliches oder theo - logisches Sachverständigengutachten aufzuklären (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 113, 116, BVerfGE 137, 273) . 12 13 - 6 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 7 - Für Kündigungsschutzprozesse, in denen die Kündigung auf einen Ve r- stoß des Arbeitnehmers gegen seine Loyalitätsobliegenheiten gestützt wird, hat das Bundesverfassungsgericht eine zweistufige Kontrolle vorgegeben (BVerf G 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 81, BVerfGE 137, 273) . Danach haben die staatlichen Gerichte auf einer ersten Prüfungsstufe im Rahmen einer Pla u- sibilitätskontrolle auf der Grundlage des glaubensdefinierten Selbstverständni s- ses der jeweiligen Kirche zu überprüfen, ob eine Organisation oder Einrichtung an der Verwirklichung des kirchlichen Grundauftrags teilhat, ob eine bestimmte Loyalitätsobliegenheit Ausdruck eines kirchlichen Glaubenssatzes ist und we l- ches Gewicht dieser Loyalitätsobliegenheit und einem Verstoß hiergegen nach dem kirchlichen Selbstverständnis zukommt. Dabei ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Religionsgemeinschaften eine Abstufung der an die Beschäftigten gerichteten Loyalitätsanforderungen nach Stellung und K onfession vorsehen und selbst bei gleich gelagerter (Leitungs - )Tätigkeit nach der Religion der Mitarbeiter unterscheiden (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 151, 159 ff., aaO ) . Auf einer zweiten Prüfungsstufe ist sodann eine Gesamtabwägung vorzunehmen, in die neben kirchlichen Belangen auch die Grundrechte der betroffenen Arbeitnehmer einfließen, wobei dem Selbstve r- ständnis der Kirche ein besonderes Gewicht beizumessen ist. Nach der Rech t- sprechung des Bundesverfassungsgerichts stehen diese M aßstäbe im Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 127 ff., aaO) . II. Gesetzliche Vorschriften 1. Kündigungsschutzgesetz in der Fas sung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317) : 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen (1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gege n- über einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demse lben Betrieb oder Unternehmen ohne U n- terbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. 14 15 16 - 7 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 8 - (2) Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer We i- terbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem B e- 2. Allgemeines Gleich behandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BG Bl. I S. 1897) : 1 Ziel des Gesetzes Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Grü n- den der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanscha u- ung, einer Behinderung, des Alters oder der sexue l- len Identität zu verhindern oder zu beseitigen. § 7 Benachteiligungsverbot (1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 g e- nannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines i n § 1 genannten Gru n- des bei der Benachteiligung nur annimmt. § 9 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung (1) Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche B e- handlung wegen der Religion oder der Welta n- schauung bei der Beschäftigung durch Religion s- gemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einric h- tungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Au f- gabe machen, auc h zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsg e- meinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der T ä- tigkeit eine gerechtfertigte beru fliche Anforderung darstellt. 17 - 8 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 9 - (2) Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten Religionsg e- meinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtu n- gen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pfl e- ge einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu Na ch der Gesetzesbegründung ist § 9 AGG darauf gerichtet, Art. 4 Abs. 2 der R ichtlinie 2000/78/EG umzusetzen. Der deutsche Gesetzgeber wol l- und Gepflogenheiten beizubeh alten, wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung keine Benachteiligung darstellt, wenn die Religion oder Weltanschauung einer Person nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung angesichts des Ethos der Organisati on eine wesen t- liche, rechtmäßige und gerechtfertigte beruf 9 Abs. 2 AGG ergänze Absatz 1 hinsichtlich der Frage, welche Verhaltensanfo r- derungen eine Religions - oder Weltanschauungsgemeinschaft an ihre Mitarbe i- ter stellen darf . Danach könnten die Organisationen ein loyales und aufrichtiges Verhalten von den für sie arbeitenden Personen verlangen. Es obliege den Ki r- chen und Weltanschauungsgemeinschaften selbst, dementsprechend verbindl i- che innere Regelungen zu schaffen. Die Frag e, welche arbeitsrechtlichen Fo l- gen ein Verstoß gegen derartige Verhaltenspflichten haben könne, hätten unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Arbeitsgerichte zu beurteilen (BT - Drs. 16/1780 S. 35 f.) . III. Kirchliches Arbeitsrecht 1. Grundordnung des kirchlichen Dienstes i m Rahmen kirchlicher Arbeit s- verhältnisse vom 22. September 1993 (Amtsblatt des Erzbistums Köln S. 222) : Art. 1 Grundprinzipien des kirchlichen Dienstes Alle in einer Einrichtung der katholischen Kirche Tätigen tragen durch ihre Arbeit ohne Rücksicht auf die arbeitsrechtliche Stellung gemeinsam d a- 18 19 20 - 9 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 10 - zu bei, dass die Einrichtung ihren Teil am Se n- dungsauftrag der Kirche erfüllen kann (Dienstg e- meinschaft). Art. 3 Beg ründung des Arbeitsverhältnisses (2) Der kirchliche Dienstgeber kann pastorale, kat e- chetische sowie in der Regel erzieherische und leitende Aufgaben nur einer Person übertragen, die der katholischen Kirche angehört. Art. 4 Loyalitätsobliegenheiten (1) Von den katholischen Mitarbeiterinnen und Mita r- beitern wird erwartet, dass sie die Grundsätze der katholischen Glaubens - und Sittenlehre anerke n- nen und beachten. Insbesondere im pastoralen, katechetischen und erzieherischen D ienst sowie bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die au f- grund einer Missio canonica tätig sind, ist das persönliche Lebenszeugnis im Sinne der Grund - sätze der katholischen Glaubens - und Sittenlehre erforderlich. Dies gilt auch für leitende Mitarbeit e- rinn en und Mitarbeiter. (2) Von nichtkatholischen christlichen Mitarbeiteri n- nen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie die Wahrheiten und Werte des Evangeliums achten und dazu beitragen, sie in der Einrichtung zur Geltung zu bringen. (4) Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben ki r- chenfeindliches Verhalten zu unterlassen. Sie dürfen in ihrer persönlichen Lebensführung und in ihrem dienstlichen Verhalten die Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, in der sie b e- schäftigt sind, nicht ge fährden. Art. 5 Verstöße gegen Loyalitätsobliegenheiten (1) Erfüllt eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter die Beschäftigungsanforderungen nicht mehr, so muss der Dienstgeber durch Beratung versuchen, dass die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter di esen Mangel auf Dauer beseitigt. Im konkreten Fall ist zu prüfen, ob schon ein solches klärendes G e- - 10 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 11 - spräch oder eine Abmahnung, ein formeller Ve r- weis oder eine andere Maßnahme (z. B. Verse t- zung, Änderungskündigung) geeignet sind, dem Obliegenheitsverstoß zu begegnen. Als letzte Maßnahme kommt eine Kündigung in Betracht. (2) Für eine Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen sieht die Kirche insbesondere folgende Loyalitätsverstöße als schwerwiegend an: - Abschluss einer nach dem Glaubensve r- ständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe, (3) Ein nach Abs atz 2 generell als Kündigungsgrund in Betracht kommendes Verhalten schließt die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung aus, wenn es begangen wird von pastoral, katechetisch od er leitend tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die au f- grund einer Missio canonica tätig sind. Von einer Kündigung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn schwerwiegende Gründe des Ei n- zelfalles diese als unang emessen erscheinen lassen. Eine ungültige Ehe schließt nach katholischem Rechtsverständnis (Canon [Can.] 1085 § 1 Codex Iuris Canonici [CIC]) , wer durch das Band einer früheren Ehe gebunden ist. Eine neue Eheschließung ist auch dann nicht e r- laubt, wenn eine frühere Ehe aus irgendeinem Grund nichtig oder aufgelöst worden ist, die Nichtigkeit bzw. die Auflösung der früheren Ehe aber noch nicht rechtmäßig und sicher feststeht (Can. 1085 § 2 CIC) . Mit Wirkung zum 1. Au gust 2015 ist Art. 5 Abs. 2 GrO 1993 neu gefasst worden. Danach ist der kirchenrechtlich ungültige Abschluss einer Zivilehe dann ein Kündigungsgrund, wenn er nach den konkreten Umständen objektiv geeignet ist, ein erhebliches Ärgernis in der Dienstgemeinschaft oder im beruflichen Wir kungskreis zu err e- gen und die Glaubwürdigkeit der Kirche zu beeinträcht igen. Auf die Kündigung vom 30. März 2009 findet die Neufassung keine Anwendung. 21 - 11 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 12 - 2. Grundordnung für katholische Krankenhäuse r in Nordrhein - Westfalen vom 5. November 1996 (Am tsblatt des Erzbistums Köln S. 321) : Zuordnung zur Kirche 6. Für den Träger ist die auf der Grundlage der Erkl ä- rung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 22. n- zungen verbindlich. Als leitend tätige Mitarbeiter im Sinne der genannten Grundordnung gelten die Mi t- glieder der Krankenhausbetriebsleitung und die A b- C. Einschlägige V orschriften des Unionsrechts Art. 4 Abs. 2 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleic h- be handlung in B eschäftigung und Beruf ( ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) : g- keiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Besti m- mungen in ihren zum Zeitpunkt de r Annahme dieser Rich t- linie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und w o- nach eine Ungle ichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung da r- stellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und g e- rechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehan d- lung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts be achten und rech t- fertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund. 22 23 24 - 12 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 13 - Sofern die Bes timmungen dieser Richtlinie im ü brigen ei n- gehalten werden, können die Kirchen und anderen öffen t- lichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf rel i- giösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisatio D. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs und Erörterung der Vorlagefragen I. Erläuterung der e rsten Vorlagefrage 1. Die Kündigung der Beklagten vom 30. März 2009 ist auf ihre soziale Rechtfertigung zu prüfen. Verstößt eine o rdentliche Kündigung gegen Diskrim i- nierungsverbote des AGG, kann dies zur Sozial widrigkeit der Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG führen (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238) . 2. Da § 9 Abs. 2 AGG unionsrechtskonform auszulegen ist, kommt es für die Entscheidung über die Revision der Be klagten auf den Inhalt von Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der R ichtlinie 2000/78/EG an. Hierüber kann der Senat nicht ohne Anrufung des Gerichtshofs d er Europäischen Union nach Art. 267 AEUV befinden. Ist das nationale Verständnis des kirchlichen Selbstbestimmung s- rechts, welches es den Religionsgemeinschaften und den ihnen zugeordneten Einrichtungen erlaubt, unterschiedliche Loyalitätsanforderungen an ihre B e- schäftigten auch bei gleich gelagerter (Leitungs - )Tät igkeit allein aufgrund ihrer Religionszugehörigkeit zu stellen, mit dem Unionsrecht vereinbar, wäre die R e- vision der Beklagten im Sinne einer Zurückverweisung der Sache an das La n- desarbeitsgericht begründet. Es bedürfte - entsprechend den Vorgaben des Bund esverfassungsgerichts - ergänzend er Feststellungen zu der nach § 1 Abs. 2 KSchG erforderlichen Interessenabwägung. Dies hat der Senat in se i- nem in diesem Verfahr en ergangenen Beschluss vom 2 8 . Juli 2016 ( - 2 AZR 746/14 ( B ) - ) im Einzelnen begründet, worauf zur Vermeidung von Wiederh o- lungen Bezug genommen wird. Steht das nationale Verständnis des kirchlichen 25 26 27 28 - 13 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 14 - Selbstbestimmungsrechts mit dem Unionsrecht indes nicht im Einklang und dürfte es deshalb der Revisionsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden, wäre ü ber die Sozialw idrigkeit der Kündigung vom 30. März 2009 unter Beac h- tung der unionsrechtlichen Grundsätze erneut zu befinden. a) Zweifel bestehen bereits bei der F rage, ob die Beklagte vom Anwe n- dungsbereich des Art. 4 Abs. 2 Unt erabs. 2 der Richtlinie 200 0/78/EG erfasst wird und von den für sie arbeitenden Personen verlangen kann, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der katholischen Kirche verhalten. Die Beklagte ist eine Kapitalgesellschaft des Privatrechts. Nach nationalem Verfa s- sungsre cht ist sie eine der römisch - katholischen Kirche zugeordnete Einric h- tung. Sie nimmt in Anbetracht der vorrangig religiösen Zielsetzung ihres Ha n- delns und ihrer institutionellen Verbindung zur römisch - katholischen Kirche an deren kirchlichem Selbstbestimmun gsrecht teil. Allerdings ist nicht ausg e- schlossen, dass sich privatrechtlich verfasste Einrichtungen, die sich in markt - üblicher Weise im Gesundheitswesen betätigen, unionsrechtlich keine kirchl i- chen Sonderrechte in Anspruch nehmen können. b) Im Streitfall liegt eine Ungleichbehan dlung wegen der Religion iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 AGG vor. Der Kläger ist leitender Mitarbeiter iSd. Art. 4 Abs. 1 Satz 3 und Art. 5 Abs. 3 GrO 1993. Die für ihn geltende kündigungsrel e- vante Loyalitätsanforderung, keine nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der katholischen Kirche ungültige Ehe einzugehen, betrifft nur katholische Arbeitnehmer. Auf (leitende) Mitarbeiter einer anderen Konfession oder konfessionslose (leitende) Mitarbeiter findet sie auc h nach dem Verstän d- nis der Beklagten keine Anwendung. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die u n- terschiedlich abgestuften Anforderungen der Loyalitätsobliegenheiten nach der Konfession des kirchlichen Arbeitnehmers mit ihrer gru ndlegenden Kategorisi e- rung nach Katholiken (Art. 4 Abs. 1 GrO 1993) , Nichtkatholiken (Art. 4 Abs. 2 GrO 1993) und Nichtchristen (Art. 4 Abs. 3 GrO 1993) verfassungsrechtlich ebenso gerechtfertigt wie die arbeitsrechtliche Sanktionierung von Verstößen aufgr und der Konfession einerseits und der leitenden Stellung andererseits. Die 29 30 31 - 14 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 15 - Glaubwürdigkeit der Kirchen könne davon abhängen, dass gerade ihre Mitgli e- der, die in ein Arbeitsverhältnis zu ihnen treten, die kirchliche Ordnung - auch in ihrer Lebensführung - r espektieren. Die Abstufung knüpfe zudem an die diff e- renzierte Bindungswirkung des kanonischen Rechts an. Durch das katholische Kirchenrecht auferlegte Pflichten gölten ausschließlich für Katholiken. Leitende Arbeitnehmer nähmen Funktionen wahr, die hohe Be deutung für Bestand, En t- wicklung, Struktur und Umsetzung der vorgegebenen Ziele der kirchlichen Ei n- richtung haben. Ihnen komme eine besondere Verantwortung für die Wahrung des spezifisch religiösen Charakters und damit der Erfüllung von Sendung und Auftrag der Kirche zu. Dies gelte sowohl im Hinblick auf die außerkirchliche als auch die innerkirchliche Öffentlichkeit (BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 159 ff., BVerfGE 137, 273) . d) Es ist - soweit ersichtlich - bislang in der Rechtsprechung des Euro - päischen Gerichtshofs ungeklärt, ob die Kirchen oder anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Welt - anschauungen beruht, autonom bestimmen können, was ein loyales und au f- nne des Et 4 Abs. 2 Unter abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG darstellt, und ob sie dabei - entspre - chend dem deutschen Verfassungsrecht - autonom auch eine Abstufung von Loyalitätsanforderungen bei gleicher (Leitungs - )Funktion allein nach der Ko n- fessionszugehörigkeit des Mitarbeiters vorsehen können. Fraglich ist in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die Glaubwürdigkeit der Kirche eine so lche Unterscheidung gebieten muss oder eine solche zumindest kohärent geregelt sein muss. Insofern ist für den Senat grundsätzlich nachvollziehbar, wenn die katholische Kirche an leitende Mitarbeiter weiterreichende Loyalitätsanford e- rungen stellt als an Mi tarbeiter ohne Leitungsfunktion. Leitende Mitarbeiter r e- präsentieren eine Einrichtung und stehen deshalb in besonderer Weise für ihre Glaubwürdigkeit. Damit korrespondiert es, wenn die Kirche ua. von ihnen auch ein persönliches Lebenszeugnis im Sinne der G rundsätze der katholischen Glau bens - und Sit tenlehre verlangt. Sie beschäftigt in ihren Einrichtungen j e- doch auch nichtkatholische Arbeitnehmer in Leitungspositionen und nimmt es hin, dass diese kein Lebenszeugnis nach katholischen Grundsätzen geben. 32 - 15 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 16 - Dies könnte, sollte es sich dabei nicht nur um Einzelfälle handeln, die Frage aufwerfen, weshalb ihre Glaubwürdigkeit gleichwohl ein katholisches Leben s- zeugnis der katholischen leitenden Mitarbeiter erfordert (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 GrO 1993) und im Falle eines V erstoßes ihre Weiterbeschäftigung ausschließt (Art. 5 Abs. 3 GrO 1993) . Denn die Konfession eines leitenden Mitarbeiters dür f te regelmäßig für andere Arbeitnehmer und außenstehende Dritte nicht e r- kennbar werden. Wäre dies von den staatlichen Gerichten zu ü berprüfen, b e- dürfte im Streitfall ggf. nä herer Aufklärung, aus welchen Gründen und in we l- chem Umfang im betrof fenen Erzbistum von der in Art. 3 Abs. 2 GrO 1993 no r- mierten Regel abgewichen wurde, leitende Aufgaben nur einer Person zu übe r- tragen, die der kat holischen Kirche angehört. Bislang ist weder festgestellt, dass es sich nur um Ausnahmefälle handelte, noch, dass der Kläger seine Ste l- lung bei der Beklagten aufgrund seiner Zugehörigkeit zur katholischen Kirche (vgl. dazu BVerfG 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 166, BVerfGE 137, 273) . e) Daneben vermag der Senat nicht zu beurteilen, in welchem Umfang Sinne des Et 4 Ab s. 2 Unterabs. 2 der Richtl i- nie 2000/78/EG vorliegt. Es stellt sich die Frage, ob den staatlichen Gerichten eine umfassende Kontrolle, lediglich eine Plausibilitätskontrolle und/oder eine reine Missbrauchskontrolle, zB dahin obliegt, ob die Kirchen und/ode r ihre Ei n- richtungen die selbst gesetzten Maßstäbe konsequent zur Anwendung bringen. Soweit etwa der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Hinblick auf Loyalitätskonflikte im bestehenden Arbeitsverhältnis - auch unte r Bezugnahme auf die Richtlinie 2000/78/EG - anerkennt, dass sich eine besondere Art berufl i- cher Anforderungen aus der Tatsache ergeben kann, dass sie von einem A r- beitgeber festgelegt wurden, dessen Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, scheint er im Grundsatz vo n der Überprüfbarkeit durch staatliche Gerichte auszugehen (EGMR 3. Februar 2011 - 18136/02 - [Sie benhaar] Rn. 46; 23. September 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 51) , ohne dass jedoch die gebotene Prüfungsintensität eindeutig erkennbar würde (ebenso BAG 17. Mär z 2016 - 8 AZR 501/14 (A) - Rn. 64) . 33 - 16 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 - 17 - II. Erläuterung der zweiten Vorlagefrage 1. Der Senat kann e rst nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der R ichtlinie 2000/78/EG durch den Gerichtshof beurteilen, ob und inwieweit § 9 Abs. 2 AGG - unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der danach anerkannten Auslegungsmethoden - so au s- gelegt werden kann, dass die volle Wirksamkeit des Unionsrechts gewährleistet wird, ohne eine Auslegung contra legem zu erfordern (E uGH 19. April 2016 - C - 441/14 - [Dansk Industri] Rn. 31) . Dabei schließt der Grundsatz der union s- rechtskonformen Auslegung im deutschen Recht - wo dies nötig und möglich ist - das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ein. Eine solche Rechtsf ortbildung kann insbesondere in Betracht kommen, wenn der Geset z- geber mit der von ihm geschaffenen Regelung eine Richtlinie umsetzen wollte, hierbei aber deren Inhalt missverstanden hat. 2. Sollte § 9 Abs. 2 AGG einer unionsrechtskonformen Auslegung hinge - gen nicht zugänglich sein, was allerdings erst auf der Grundlage der Auslegung von A rt. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000 /78/EG durch den Gerichtshof festgestellt werden könnt e, stellte sich die Frage, ob § 9 Abs. 2 AGG - ggf. tei l- weise - unangewen det zu lassen wäre (so zum Verbot der Diskriminierung w e- gen des Alters ua. EuGH 19. April 2016 - C - 441/14 - [Dansk Industri] Rn. 36; 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 51 , Slg. 2010, I - 365 ) . a) Ein subjektives Recht, das der Kläger als solches geltend machen könnte und das die nationalen Gerichte auch in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen verpflichtete, von der Anwendung mit diesem Verbot nicht im Einklang stehender nationaler Vorschrifte n abzusehen, könnte das in Art. 21 Abs. 1 GRC n iedergelegte Verbot der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung sein. Zwar ist die Charta erst mit dem Vertrag von Liss a- bon am 1. Dezember 2009 in Kraft getreten. Die Kündigung im vorliegenden Rechtsstreit datiert bereits aus März 2009. Es erscheint aber nicht ausg e- schlossen, dass auch schon vor Inkrafttreten der Charta ein Verbot der Diskr i- minierung wegen der Religion als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts b e- standen hat (so für den allgemeinen Grundsatz des Verbots der Diskriminierun g 34 35 36 37 - 17 - 2 AZR 746/14 (A) ECLI:DE:BAG:2016:280716.B.2AZR746.14A.0 wegen des Alters EuGH 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 21, Slg. 2010 , I - 365) . Dafür könnte sprechen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs das grundsätzliche Verbot aller der nach der Richtlinie verbotenen Formen der Diskriminierung seinen Ursprung in völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten hat, wie sich aus der ersten und der vierten Begründungserwägung der Richtlinie ergebe (EuGH 22. November 2005 - C - 144/04 - [Mangold] Rn. 74, Slg . 2005 , I - 9981) . b) Das Unionsrecht ginge aufgrund des Anwendungsvorrangs des Union s- rechts im Kollisionsfalle dem nationalen Recht vor (grundlegend EuGH 15. Juli 1964 - C - 6/64 - [Flaminio Costa/E.N.E.L.] Slg. 1964, 1251 ) . Dies gölte auch im Verhältnis zu nationalem Verfassungsrecht (EuGH 9. März 1978 - C - 106/77 - [Simmenthal] Rn. 17 f ., Slg. 1978, 629; im Grundsatz ebenso BVerfG 21. Juni 2016 - 2 BvE 13/13 ua. - Rn. 115; 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 - Rn. 53, BVerfGE 126, 286) . 3. Für den Fall, dass die erste Vorlagefrage verneint wird, stellte sich die weitere Frage, welche Anf orderungen gem . Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der R ich t- linie 2000/78/EG für ein an die Arbeitnehmer einer Kirche oder einer der dort genannten anderen Organisationen gerichtetes Verlangen nach einem loyalen e- sem Zusammenhang ist bislang auch noch nicht geklärt, welche Bedeutung der timmungen d ieser Richtlinie im ü brigen Koch Berger Rachor Torsten Falke Wolf 38 39
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