2. Senat - Ausschluss ordentlicher Kündigungen - Altersdiskriminierung

Bundesarbeitsgericht 2 . Senat Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - I. Arbeitsgericht Ulm - Kammer n Ravensburg - Teilurteil vom 14. September 2010 - 8 Ca 525/09 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 9. Dezember 2011 - 20 Sa 85/10 - F ür die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Ausschluss ordentlicher Kündigungen - Altersdiskriminierung Gesetz e : GG Art. 12 Abs. 1; BGB § s. 1; KSchG § 1 Abs. 3, Abs. 4; AGG § 2 Abs. 4, § 3 Abs. 1, § § 7, 10; Manteltarifvertrag für Beschäftigte zum ERA - Tarifvertrag Metall - und Elektroindustrie Südwürttemberg - Hohenzollern vom 14. Juni 2005 § 4 . 4 Leitsätze: 1. T arifliche Regelungen über den Ausschluss ordentlicher Kündigungen erweisen sich in Auswahlsituationen nur dann als angemessen und gesetzeskonform im Sinne von § 10 Satz 1 AGG bzw. § 1 Abs. 3 KSchG , wenn sie zum indest grobe Auswahlfehler verm e i den. 2. D ie Auslegung der einschlägigen Tarifbestimmung kann ergeben , dass der Ausschluss ordentlicher Kündigungen nicht gilt, falls er bei der Sozialauswahl zu einem grob fehlerhaften Auswahlergebnis führen würde. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 295/12 20 Sa 85/10 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Juni 2013 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Dr. Grimberg für Recht erkannt : - 2 - 2 AZR 295/12 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 9. Dezember 2011 - 20 Sa 85/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist sowie einer hilfsweise erklärten ordentlichen Künd i- gung. Die Beklagte ist ein Aluminium verarbeitendes Unternehmen. Der 1956 geborene , verheiratete und einem Kin d zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit April 1975 bei ihr als Schlosser in der Instandhaltung tätig. Auf das Arbeit s- verhältnis der Parteien f indet kraft beidseitiger Tarifbindung der Manteltarifve r- trag für Beschäftigte zum ERA - Tarifvertrag Metall - u nd Elektroindustrie Sü d- württemberg - Hohenzollern vom 14. Juni 2005 (MTV) Anwendung. Nach § 4.4 MTV kann einem Beschäftigten, der das 53., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat und der dem Betrieb mindestens drei Jahre ang e- hört, nur noch aus wicht igem Grund gekündigt werden ; d ies gilt auch für eine Änderungskündigung. Der Kläger arbeitete anfänglich im Mehrschichtsystem . Nach einem Schlaganfall bat er im September 2007 um eine Versetzung in die Tagschicht . Er le g te der Beklagten ein ärztliches Att est vor. Danach soll t e er keinen Schichtdienst mehr leisten; eine geregelte Tagesarbeitszeit sei für die weitere Genesung notwendig. Anfang 2008 teilte die Beklagte mit, dass sie ihn künftig im sog. Tagesbe trieb von 7 : 00 bis 15 : 40 Uhr mit einstündiger Pause e in setzen werde. Mit Schreiben vom 29. August 2009 kündigte die Beklagte - n ach Anh ö- rung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - das 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 295/12 - 4 - Arbeitsverhältnis der Parteien aus betrieblichen Gründen außerorden tlich mit Auslauffrist zum 31. März 2010, hilfsweise ordentlich zum selben Termin , weiter hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Der Kläger hat mit seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigungen seien unwirksam. Ei n wichtiger Grund iSd. § 626 BGB liege nicht vor. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass es an jegl i- cher Möglichkeit gefehlt habe, ihn sinnvoll weiterzubeschäftigen . Soweit sie sich auf eine Änderung des Anforderungsprofils berufe, fehle es an der Darlegu ng eines die Änderung rechtfertigenden Grundes. Die ordentliche Kündigung sei nach § 4.4 Satz 1 MTV tarifvertraglich ausgeschlossen und schon aus diesem Grund unwirksam . Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 29 . August 2009 nicht aufgelöst worden ist ; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Schlosser - Abteilung Instandhaltung - oder als Betriebsschlo s- ser bis zum rechtskräftigen A bschluss des Künd i- gungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, aufgrund mehrerer ineinander greifende r unternehmerische r Entscheidungen sei der bisherige Arbeitsplatz des Klägers weggefalle n. Zum einen habe sie die sog. 2 0 MN - Presse zum 31. Oktober 2009 stillgelegt . Da durch habe sich d er Reparatur - und Wartungs aufwand im gesamten Instandhaltungsbereich um 330 Arbeitsstunden reduziert. Zum anderen habe sie den Entschluss gefasst und umgesetzt , Schlosser ausschließlich im Schichtdienst und dabei nur noch solche Mitarbeiter einzusetzen , die in der Lage seien, an sämtlichen Anlagen im Werk zu arbeiten . Das sei erforder lich , um eine durchgängig e Betreuung der Produktionsanlagen durch Mitarbeiter d er Instandhaltung zu gewährleiste n . Damit sei der Beschäftigungsbe darf für die beide n in der Tagesarbeit eingeset z- te n Arbeitnehmer entfallen . Angesichts der im Instandhaltungsbereich best e- hende n Überkapazitäten seien die im Schichtbetrieb eingesetzten Schlosser 5 6 7 - 4 - 2 AZR 295/12 - 5 - ohne überobligationsmäßige Anstrengungen in der Lage , die einfachen , bislang im Tag es dienst verrichteten Arbeiten - soweit noch vorhanden - mit zu erled i- gen. Eine r soziale n Auswahl habe es nicht bedurft. Der Kläger sei mit den we i- terbeschäftigten Schlossern nicht ver gleichbar. Er könne wegen seines G e- sundheitszustands nicht im rollierenden S chichtbetrieb ein gesetzt werden und sei zudem nicht in der Lage, Instandhaltungsarbeiten an allen Anla gen ausz u- führen. Er sei deshalb kein für die im Schichtbetrieb tätigen Kollegen. D as Arbeitsverhältnis mit dem zweiten im Tagesdienst eing e- setzten Schlosser habe sie gleichfalls gekündigt. Die Beklagte hat gemeint, aufgrund dessen sei die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist wirksam. Zumindest sei die ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Ein tarifvertragl i- cher Sonderkündigungsschutz stehe dem Kläger nicht zu. Die betreffende tari f- liche R egelung sei unwirksam oder doch unanwendbar. Sie messe dem L e- bensalter im Verhältnis zur Betriebszugehörigkeit eine zu große Bedeutung bei . Dies führe in Fällen der Sozialauswahl zu einer unverhältnismäßigen Benac h- te i ligung jüngerer Arbeitnehmer. D ie Vorinstanzen haben der Kla ge stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. D as Landesarbeitsgericht hat die Künd i- gungen vom 29. August 2009 zu Recht für unwirksam erachtet. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor (I.) . Die ordentliche Kündigung ist gemäß § 4.4 Satz 1 MTV iVm. § 134 BGB nichtig . Die tarifliche Unkündbarkeit s- regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam . Sie ist auch verfassungskonform (II.) . Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an (III.) . I. D as Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist vom 29. August 2009 aufg elöst worden. Ein wichtiger Grund 8 9 10 - 5 - 2 AZR 295/12 - 6 - iSd. § 626 Abs. 1 BGB ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht gegeben. 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der verei n- barten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. a) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gege n- ü ber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. S o l- che Gründe machen dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigun g bis zum Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig nicht unzumutbar. Ihm ist es selbst im Inso l- venzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 13; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16) . b) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer - dann notwendig einzuhaltenden - Auslauffrist kommt in Betracht, wenn etwa tarifvertraglich die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung dauerhaft aus ge schlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14; 18. März 2010 - 2 AZ R 337/08 - Rn. 17) . Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in einem beso n- deren Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhäl t- nis sinnvoll fortzusetzen, w ird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO; 18. März 2010 - 2 AZR 33 7/08 - aaO) . 11 12 13 - 6 - 2 AZR 295/12 - 7 - 2. Hier ist ein wichtiger Grund nicht gegeben. D ies gilt unabhängig davon, ob der Kläger auf der Grundlage von § 4.4 Satz 1 MTV wirksamen besonderen K ündigungsschutz genießt. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass dauerhaft keine Einsatzmöglichkeit für den Kläger mehr bestanden h ä t te . Ihr Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie ihn - selbst nach zumutbaren Organisationsänd e- rungen - überhaupt nicht mehr sinnvoll weiterbeschäftigen k onnte . a) E in wichtiger Grund iS d. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG - auch aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers ergeben. Die dem zugrunde liegende unterne hmerische En t- scheidung als solche ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschä f- tigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 16 ff.; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 1 6 ) . Die Gestaltung des Betriebs, die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu en t- scheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen verg e- ben werden sollen ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 16, 17; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31) . Dies gilt auch in den Fällen, in denen von der fraglichen Maßnahme ein o r- dentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 16 ff.; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 17) . b ) Zu den Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers , die zum We g- fall der Beschäftigungsmöglichkeit führen können, zählt auch die Festlegung des Anforderungsprofils einer Stelle. 14 15 16 - 7 - 2 AZR 295/12 - 8 - aa) Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbei t- nehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich hinzunehmen . Schafft der Arbeitgeber neu zugeschnittene Arbeitsplätze, ist dies jedenfalls dann zu respektieren, wenn die neuen Qualifikations anforderu n- gen in eine r nac hvollziehbaren Weise auf der Neuo rganisation der auszufü h- renden Arbeiten beruhen (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 24; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19 ) . bb) Für diesen Bezug trägt der Arbeitgeber die Darlegungslast . An sie sind schon im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG erhöhte Anforderungen insb e- sondere dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber das Anforderungsprofil für A r- beitsplätze ändert, die mit bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmern b e- setzt sind. Der Arbeitgeber kann nicht unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung den Kündigungsschutz des betreffenden Arbeitnehmers dadurch umgehen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderung en an die Qualifikation des Arbeitsplatzinh a- bers verschärft (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 25; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26) . Er muss deshalb dartun, dass es sich insoweit nicht achlich gebotenes, arbeitsplatzbezogenes S tellen merkmal handelt ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 26; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31) . c) Im Fall einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen sind an die Darlegung en des Arbei tgebers noch weitergehende Anforderungen zu stellen. Dieser hat nicht nur da r zutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers infol ge seiner Organisationsentscheidung am bisherigen A r- beitsplatz nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr außerdem und von sich aus darzulegen, dass überhaupt keine Möglichkeit mehr besteht, das Arbeitsve r- hältnis - und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender U m- schulung - sinnvoll fortzusetzen (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 41; 18. März 2010 - 2 A ZR 337/08 - Rn. 19 - 21) . Anders als bei der ordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls 17 18 19 - 8 - 2 AZR 295/12 - 9 - des Arbeitsplatzes nicht möglich, um sodann eine dem widers prechende Darl e- gung des Arbeitnehmers abzuwarten. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmö g- lichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 674 /11 - Rn. 41; 8. A pril 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe) . Sein Vorbringen muss deutlich machen, dass er alles Z u- mutbare unternommen hat, um die durch sein (neues) unternehmerisches Ko n- zept notwendig werdenden Anpassungen der Vertragsbedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. Das führt zwar nicht dazu, dass die unternehmerische Entscheidung als solche deshalb einer weiter reichenden gerichtlichen Kontrolle unterläge, weil vom Arbeitsplatzabbau (auch) ordentlich unkündbare Arbeitnehmer betroffen sind. Vom Arbeitgeber im Einzelnen darz u- legen und von den Gerichten zu überprüfen ist aber , dass bzw. ob das fragliche unternehmerische Konzept eine Kündigung tatsächlich erzwi ngt (siehe auch BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 26) . d) Diesen Anf orderungen wird das Vorbringen der Beklagten nicht g e- recht. Das Landesarbeitsgericht hat zu ihren G unsten unterstellt, dass sie d ie behaupteten - ineinandergreifenden - Organisations entscheidungen getroffen und tatsächlich umgesetzt hat. Es ist ferner von einer nur eingeschränkt en Ei n- setzbarkeit des Klägers ausgegangen und hat unterstellt, dass er weder mit Schichtarbeit , noch mit schwere r körperliche r Arbeit, Arbeiten über Kopf und a n Pressen, noch mit Arbeiten an bestimmten anderen Anlagen betraut werden kann. Seine Würdigung, auch unter diesen Umständen sei noch ein sinnvoller Einsatz des Klägers möglich , ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. aa) Der Kläger war unstreitig in der Lage , einfache Schlossertätigkeiten zu erbringen . Bis auf die MN - aber nur zu 15 vH seiner Arbeitszeit betraut war, sind nach den nicht angegriffenen Fes t- ste l lungen des Landesarbeitsgerichts die bisherigen Arbe itsaufgaben des Kl ä- gers nicht etwa entfallen; sie wurden lediglich auf die im Schichtbetrieb eing e- setzten Schlosser umverteilt. 20 21 - 9 - 2 AZR 295/12 - 10 - bb) Die Beklagte mag angesichts des Rückgangs des Arbeitsvolumens im Instandhaltungsbereich zur besseren Auslastung ihrer Mitar beiter ein berechti g- tes Interesse daran gehabt haben, die einfachen Schlossera rbei ten nur noch im Schichtbetrieb und nicht mehr im Rahmen der sog. Tagesarbeit ausführen zu lassen . Auch dann hat sie nicht substantiiert da rgelegt, weshalb die bisher dem Kläg er zugewiesenen Aufgaben nicht auf die Frühschicht konzentriert und dann - ggf. neben anderen Tätigkeiten - weiterhin von ihm verrichtet werden konnten. (1) Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, das s der Kläger gesundhei t- lich in der Lage war, seinem Leistungsvermögen entsprechende Arbeiten wä h- rend der auf die Zeit von 6 : 00 Uhr bis 13 : 00 Uhr festgelegten Frühschicht kont i- nuierlich zu erbringen. (2 ) Umstände, die ihr eine Beschäftigung des Klägers im Rahmen d ieser Schicht unmöglich oder unzumutb ar gemacht hätte n , sind nicht erkennbar. (a) Die Beklagte hat geltend gemacht, im Schichtbetrieb anfallende Rep a- ratur - und Wartungsarbeiten müssten im Team durch geführt werden ; o ftmals seien sie wegen der mit ihnen einhergehenden körperlichen Belastunge n nicht durch einen einzelnen Arbeitnehmer zu erfüllen; auch benötigten Schlosser ö f- ters die Unterstützung von Elektrikern, die ihrerseits im Team eingesetzt wü r- den. Da s Vorbringen entbehrt der erforderlichen Substanz. Es rechtfertigt nicht die Annahme, be i einem Einsatz des Klägers in der Frühschicht könnten die situativ anfallende n Aufgaben nicht sachgerecht ausgeführt werden. Die B e- klagte hat schon nicht dargelegt, wie viele Schlosser auf der Grundlage ihres neuen Konzept s im Instandhaltungsbereich insgesamt noch beschäftigt werden . Sie hat auch nicht aufgezeigt, welchen Anteil Arbeiten ausmachen, die der Kl ä- ger aufgrund seines eingeschränkten Leistungsvermögens nicht würde verric h- ten können. Nur dann aber ließe sich nachvoll ziehen, weshalb dem Kläge r im Rah men der Teamarbeit schwere Arbeiten nicht sollten abgenommen werden können und seine Integration in das Schicht modell nicht praktikabel se i . Das gilt jedenfalls dann, wenn pro Schicht - wie vom Landesarbeitsgericht angeno m- men und von der Beklagten nicht beanstandet - mindestens zwei Schlosser und 22 23 24 25 - 10 - 2 AZR 295/12 - 11 - ein Elektriker zu m Einsatz kommen. Aus den gleichen Gründen ist nicht ersich t- lich, weshalb das neue Anforderungsprofil , dem zufolge die im Schichtbetrieb eingesetzten Schlosser an allen Anlagen im Werk eins etzbar sein müssen , ke i- ne Ausnahme zugunsten eines Einsatzes des Klägers in der Frühschicht zul a s- sen sollte. ( b ) Eine andere Be urteilung ist auch dann nicht geboten, wenn die Behau p- tung der Beklagten zutreffen sollte, dem rollierenden Schichtsystem führe zu Unruhe und Diskussionen in der Bele g- sch aft. Zum einen fehlt es an Ausführungen zur Intensität der befürchteten St ö- rungen . Zum anderen zeig en schon d ie Regelung en in § 6 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 ArbZG , dass der Arbeitgeb er verpflichtet sein kann, im Rahmen von Schichta r- beit auf gesundheitliche Belange einzelner Arbeitnehmer Rücksicht zu nehmen; das Interesse der Gesamtbelegschaft an einer möglichst gleichmäßigen Verte i- lung der sich aus dem Schichtbetrieb ergebenden Belast ungen muss demg e- genüber in der Regel zurücktreten ( vgl. ErfK/Wank 13. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 12; Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 22) . ( c ) Durch eine I ntegration des Klägers in die Frühschicht mögen eing e- spielte Teams von M itarbeitern der Instandhaltung auseinanderge bracht we r- den . Dies schließt ein en sinnvolle n Einsatz des Kläger s bei entsprechender Umorganisation der Arbeitsabläufe nicht aus. D as Vorbringen der Beklagten, häufige Schichtpartnerwechsel führten zu einer ineffizienten Arbeitsauslastung und /oder Verschlechterung der Arbeitsqualität , ist substanzlos. Ihm ist - zumal neuen Anforderungsprofils, nach dem Schlosser grundsätzlich in der Lage sein müssen, an allen Anlagen zu arbeiten - nicht zu entnehmen, worin genau die vermeintli chen Nachteile bestehen. Überdies ist nicht ersich t- lich, weshalb die Beklagte ihnen nicht dadurch sollte begegnen k önne n , dass sie dem Kläger feste ordnet. ( d ) Die Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten widerspr e- chen - a nders als d iese meint - nicht den im Senatsurteil v om 6. November 1997 ( - 2 AZR 94/97 - ) angelegten Maßstäben. Zum ei nen lag d ieser Entsche i- dung eine ordentliche Kündigung zugrunde. Zum anderen stand d ort - anders 26 27 28 - 11 - 2 AZR 295/12 - 12 - als hier - fest, dass die gekündigte Arbeitnehmerin im neu zugeschnittenen A r- beitsbereich aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen keinerlei Tätigkeiten mehr verrichten konnte. cc) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch dann nicht vor, wenn die im Schichtbetrieb gebildeten Instandhaltungstea ms Mitarbe i- waren , wie die Beklagte geltend gemacht hat . (1) B ei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung muss der A r- beitgeber zumindest die S chranken beachten, die den Arbeitnehmer im Fall e i- ner ordentlichen Kündigung schützen . I n einer Konkurrenzsituation ist der A r- beit geber deshalb zu einer Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG ve r- pflichtet (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 3 e der Gründe, BAGE 88, 10) . (2) Die Beklagte hat auch insoweit keine Umstän de dargetan, die einer B e- schäftigung des Klägers in der Frühschicht entgegen stünden . Ihrem eigenen Vortrag zufolge beschäftigt e sie im Instandhaltungsbereich eine Reihe von A r- beitnehmern weiter , die sozial weniger schutzbedürftig waren als der Kläger, der im Kündigungszeitpunkt 53 Jahre alt, 34 Jahre bei ihr tätig und gegenüber zwei Personen zum Unterhalt verpflichtet war . D ie anderen Arbeitnehmer sind nicht deshalb nicht zu vergleichen, weil sie flexibler einsetzbar sind. Dies steht einer Vergleichbarkeit im Hinblick auf Tätigkeiten in der Frühschicht nicht en t- gegen. Die Beklagte hat auch keine berechtigten betrieblichen Belange iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dargelegt, die eine Weiterbeschäftigung bestimmter A r- beitnehmer be ding t hätten . So weit sie sich darauf berufen hat, ein Arbeitne h- mer, der unstreitig weniger schutzbedürftig ist als der Kläger , sei als Schlosser im Dreischichtbetrieb tätig und universell an allen Anlagen im Werk einsetzbar , beschreibt sie keine besonderen Kenntnisse, die iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG für die Erledigung bestimmter Spezialaufgaben nötig gewesen wären, sondern nur das von ihr aufgestellte - neue - Anforderungsprofil. Ein Grund, der es rech t- fertig en könnte, vom Ergebnis einer Sozialauswahl ab zu wei chen, ergibt sich daraus nicht. Das gilt umso mehr, als die betrieblichen Interessen, die zur We i- terbeschäftigung eines sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers be rec h- 29 30 31 - 12 - 2 AZR 295/12 - 13 - tigen sollen, im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB noch höheren Anforderungen genügen müssen als schon im Rahmen von § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG (BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 161/83 - zu III 1 der Gründe) . dd) Sowei t das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Beklagte habe den Kläger nicht nur in der Frühschicht, sondern auch anderweit noch sinnvoll beschäftigen können , hat es hierauf nur ergänzend abgestellt. S ollten ihm dabei Rechtsfehler unterlaufen sein , wären diese nicht entscheidungserheblich. II. D as Arbeitsverhältnis der Parteien ist ebenso wenig durch die ordentl i- che Kündigung vom 2 9. August 2009 aufgelöst worden. 1. Das Landesarbeitsgericht hat weder geprüft, ob für eine ordentliche Kündigung Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vorl agen , noch ob in diesem Fall die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ung erechtfertigt wäre. 2. Im Ergebnis kommt es hierauf nicht an. Die ordentliche K ündigung ist wegen § 4.4 Satz 1 MTV iVm. § 134 BGB unwirksam. Der Kläger erfüllt die ta t- bestandlichen Voraussetzungen der Tarifnorm für den Ausschluss der ordentl i- chen Kündigung . Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die tarifliche Kü n- digungsbeschränkung nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. § 4.4 Satz 1 MTV verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung und ist verfa s- sungskonform . a) Die Regelung des § 4 .4 MTV ist an den Vorschriften des AGG zu me s- sen. Zwar gelten nach § 2 Abs. 4 AGG für Kündigungen ausschließlich die Bes t immungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. D ie B e- nachteiligungsverbote des AGG sind damit auf diskriminierende Kündigung en nicht als eigen ständige Unwirksamkeitsnomen anzuwenden. Stattdessen sind sie einschließlich möglicher Rechtfertigungsgründe in die kündigungsschut z- rechtliche Prüfung zu integrieren und insbesondere im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit nach § 1 KSc hG zu beachten (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24; 6. N ovember 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BAGE 128, 238) . 32 33 34 35 36 - 13 - 2 AZR 295/12 - 14 - § 2 Abs. 4 AGG s teht aber einer Überprüfung von tarif - oder individualvertragl i- che n Vereinbarungen über Kündigungsfristen und Kündigungserschwernisse unmittelbar an hand von § 7 Abs. 2 AGG nicht entgegen (ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 2 AGG Rn. 17; HaKo - KSchR /Nägele 4. Aufl. § 2 AGG Rn. 3 ; Löwisch/Spinner 10. Aufl. vo r § 1 KSchG Rn. 33; v. Medem Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz S. 628) . b) Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbaru n- gen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Zu den Vereinbarungen iS d . § 7 Abs. 2 AGG zählen neben Arbeitsverträgen auch Tarifverträge . Sie sind auch dann an dieser Bestimmung zu messen, wenn sie vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossen wurden . Ma ß- gebend ist, ob die geltend gema chte Benachteiligung nach Inkrafttreten des Gesetzes am 18. August 2006 eingetreten ist (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12 , BAGE 141, 73 ; 15. Februar 2012 - 7 AZR 946/07 - Rn. 13 ) . Da von ist hier auszugehen. Die Beklagte beruft sich auf eine benachteiligende Wirkung des tariflichen Kündigungsschutzes im Zusammenhang mit Kündigu n- gen vom August 2009 . c) N ach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine wen i- ger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dabei kann e ine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung nach § 10 AGG gerechtfertigt sein . § 10 Satz 1 u nd Satz 2 AGG gestatte t die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legit i- mes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels ihre r- seits angemessen und erforderlich sind (vgl. B AG 29. September 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 17; 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 62 , BAGE 136, 237 ) . Um dies festzustellen ist zunächst eine Abwägung zwischen dem Schutz vor Ungleichbeh andlung und dem verfolgten Ziel vorzunehmen. Die Ungleichb e- handlung muss durch das verfolgte Ziel sachlich gerechtfertigt sein. S odann ist 37 38 - 14 - 2 AZR 295/12 - 15 - nach § 10 Satz 2 AGG zu prüfen, ob die eingesetzten Mittel zur Erreichung des Ziels verhältnismäßig sind (BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 62 mwN, aaO) . d) Mit den Regelungen i n § 10 AGG hat der Gesetzgeber die sich aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Ve r- wirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie ) in n a- tionales Recht umgesetzt (BT - Drucks. 16/1780 S. 1 bis 3 und S. 20 bis 27) . Die Zulässigkeit einer auf dem Alter beruhenden unterschiedlichen Behandlung ist daher unter Beachtung der Richtlinie und der zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des Euro päischen Gerichtshofs zu prüfen. e) Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner verfügen sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete legitime Ziel sie verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zur Erreichung des Ziels über einen weiten Ermessensspielraum. Sozialpartnern ist dieser Spielraum im Bereich des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie grundsätzlich so weit zuzubilligen, wie er nach nationalem Recht reicht (EuGH 6. Dezember 2012 - C - 152/11 - [Odar] Rn. 45; 12. Oktober 2010 - C - 45/09 - [Rosenbladt] Rn. 69, Slg. 2010, I - 9391) . Dabei ist sicherzuste l- len, dass die Kollektiv normen dem Gleichbehandlungsgrundsatz in seiner Au s- prägung durch das Verbot der Alters d iskriminierung genügend Rechnung tr a- gen und die in Art. 6 Abs. 1 Unter abs. 1 der Richtlinie normierten Vorausse t- zungen eingehalten sind (EuGH 12. Oktober 2010 - C - 45/09 - [Rosenbladt] Rn. 52, aaO ) . f) Daran gemessen ist § 4.4 Satz 1 MTV wirksam. Zwar führt die Reg e- lung zu einer unmittelbaren Benachteiligung der von ihr nicht erfassten Arbei t- nehmer iSv. § 3 Abs. 1, § 1 AGG wegen des Merkmals Alter. Sie ist aber bei einer gesetzes - und verfassungskonforme n sowie an ihrem Sinn und Zweck orientierten Auslegung nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerechtfertigt. aa ) § 4.4 Satz 1 MTV schließt das Recht des Arbeitgebers aus, das A r- beitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer ordentlich zu kündigen, der das 53., 39 40 41 42 - 15 - 2 AZR 295/12 - 16 - aber noch nicht d a s 65. Lebensjahr vollendet hat und mindestens drei Jahre im Betrieb beschäftigt war. Die Bestimmung ist nicht nur a uf personen - und verha l- tensbedingte , sondern auch auf betriebsbedingte Kündigungen anwendbar . Sie kann in diesem Fall eine unmittelbare Benachteiligung von Arbeitnehmern mit mindestens dreijähriger Beschäftigungsdauer bewirken , deren Lebensalter a u- ßerhalb de r festgelegten Bandbreite liegt . In Fällen betriebsbedingter Künd i- gungen, bei denen sich wegen der Verringerung von Arbeitsplätzen ein Vert e i- lungsproblem stellt, kann die Bestimmung dazu führen , dass v or a llem jüngere Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verl ieren, obwohl sie ohne die tarifliche Reg e- lung wegen ihrer iSv. § 1 Abs. 3 KSchG höheren Schutzbedürftigkeit nicht zur Entlassung angestanden hätten ( vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 31 ) . Diese Folge kann jedenfalls dann eintreten, wenn die o r- den tlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl von vorn e- herein aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer herauszunehmen sind. bb ) Allerdings hat die Beklagte für den Streitfall eine auch nur potentiell b e- nachteiligende Situation nicht a ufgezeigt. S ie hat das Arbeitsverhältnis des Kl ä- gers und des w eiteren in der Tagesarbeit eingesetzte n Arbeitnehmer s wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeiten gekündigt und vorgebracht, ein Auswahlproblem habe sich nicht gestellt . Damit erscheint fraglich, ob sich d ie Beklagte auf eine Unwirksamkeit der Tarifregelung nach § 7 Abs. 2 AGG übe r- haupt berufen kann . Die Bestimmungen des AGG zielen auf den Schutz des Benachteiligten. Dies unterstreicht Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie. Art. 16 Buchs t. b) der Richtlinie verlangt zwar Maßnahmen , die zur Beseitigung mit dem Gleic h- behandlungsgrundsatz nicht zu vereinbare nde r Kollektivvereinbarungen führen. E r verlangt aber nicht, eine fehlerhafte Regelung in einer Situation unangewe n- det zu lassen, in der sie nicht zu einer Ungleichbehandlung führen kann ( äh n- lich Däub l er/Bertzbach / Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 70 ) . § 7 Abs. 2 AGG schließt es deshalb nicht aus, Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, nur in Bezug auf den hypothetisch benachteiligten Personenkreis für unwirksam anzusehen ( vgl. BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 37) . 43 - 16 - 2 AZR 295/12 - 17 - cc ) Ob sich die Beklagte auf einen möglic hen Verstoß von § 4.4 Satz 1 MTV gegen das Verbot der Altersdiskriminier ung überhaupt zu berufen vermag, bedarf keiner Entscheidung. D ie tarifliche Regelung verstößt nicht gegen dieses Verbot. Der Umstand, dass sie die Arbeitsverhältnisse älterer Arbeitnehmer von der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ausnimmt, ist solange durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt, wie dies bei betriebsbedingten Kündigungen nicht zu einer im Ergebnis grob fehlerhaften Sozialauswahl führt. In Konstellationen wie derum, in denen dies der Fall wäre, schließt sie die von ihr erfassten Arbei t- nehmer aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer im Ergebnis nicht aus . ( 1) Außerhalb ein er Sozialauswahl geht mit § 4.4 Satz 1 MTV in der Regel schon tatbestandlich eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer nicht einher. Aufgrund des Umstands, dass die Arbeitsverhältni s- se des erfassten Personenkreises aus Gründen im Verhalten oder in der Pe r- son iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ordentlich nicht gekündigt werden können, erfahren jüngere Arbeitnehmer regelmäßig keine Nachteile iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG. Zumindest wäre eine solche Benachteiligung in aller Regel durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt (vgl. dazu BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 26 f., BAGE 138, 312) . (2) Auch innerhalb der Sozialauswahl verstößt die Berücksichtigun g eines höheren Lebensalters zugunsten der Betroffenen nicht schon per se gegen das Verbot der Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen ihres Alters. Vielmehr verfolgt eine solche Begünstigung älterer Arbeitnehmer ein iSv . § 10 Satz 1 AGG iVm. Art. 6 Ab s. 1 der Richtlinie legitimes Ziel. Legitime Ziele im Sinne (EuGH 13. September 2011 - C - 447/09 - [Prigge] Rn. 81, Slg . 2011, I - 8003 ) . Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl verfolgt ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BAGE 140, 169 ; 5. November 2009 - 2 AZR 67 6 /08 - Rn. 25 f. ) . § 4. 4 Satz 1 MTV dient dem Zweck, ältere Arbeitnehmer vor einer Entlassung möglichst effizient zu schützen (zur Vorlä u- ferregelung in § 9 Nr. 2 des MTV vom 20. Oktober 1973 und allgemein zum 44 45 46 - 17 - 2 AZR 295/12 - 18 - Schutzzweck tariflicher Unkündbarkeitsklauseln in der Privatwirtschaft vgl. Pape Die tarifvertragliche Unkündbarkeit S. 93 ff.) . Soweit die Regelung mit der A n- knüpfung an eine Mindestbeschäftigungsdauer - wenn überhaupt - zusätzlich eine gewisse Betriebstreue des Arbeitnehmers belohnen will, fällt dieser G e- sichtspunkt angesi chts der nur kurzen erforderlichen Beschäftigungszeit nicht ins Gewicht. Die R egelung ist objektiv und angemessen , die Mittel zur Erre i- chung des Ziels sind angemessen und erforderlich. ( a ) Der Bestimmung lieg t d i e Erfahrung zugrunde , dass die Chancen ält e- rer Arbeitnehmer, nach einem Arbeitsplatzverlust eine neue und gleichwertige Anstellung zu finden, signifikant geringer sind als diejenigen jüngerer Arbei t- nehmer ( vgl. dazu BAG 15. D ezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56 mwN , BAGE 140, 169) . Daran dürfen die Tarif vertrags parteien anknüpfen. Sie haben nach § 1 Abs. 1 TVG die Kompetenz, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu ordnen . Diese umfasst im Rahmen des rechtlich Zulässigen auch die Ve r- einbarung von Kündigungserschwernissen. Dabei kommt d en Tarifvertr agspa r- teien die Befugnis zur Typisierung zu (Krause in v HH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 955) . D as gilt auch für die Beurteilung , ab welchem Lebensalter sich die Vermit t- lungschancen älterer Arbeitnehmer - branchentypisch - ver schlechtern und bis zu welchem Alter ein Bedürfnis besteht, sie vor entsprechenden Nachteilen zu schützen. Die Anknüpfung an das Lebensalter ist , will man einen solchen z u- sätzlichen Schutz erreichen , erforderlich. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Dass die Chancen auf dem Arbeits markt auf diese Weise nur typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist im Rahmen genereller Bestimmungen unvermeidbar ; auch bei individueller Anknüpfung müsste sich die Bewertung a n Wahrscheinlichkeiten orientieren ( vgl. BAG 15. Dezember 20 11 - 2 AZR 42/10 - Rn. 53, BAGE 140, 169; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 45 f. , BAGE 128, 238) . (b ) Die Regelung ist nicht deshalb unangemessen, weil sie für ältere A r- beitnehmer - wie die Beklagte gemeint hat - durch die Anknüpfung an eine rel a- tiv kurze Beschäftigungsdauer als Einstellungshemmnis und Erschwernis des Zugangs zu unbefristeter Beschäftigung wirken könnte. Derartige Nachteile sind 47 48 - 18 - 2 AZR 295/12 - 19 - empirisch nicht belegt. Sollten sie sich im Einzelfall ergeben, hätten sie ihre U r- sache i m Einstel lungsverh alten des Arbeitgebers und stellten einen eigenstä n- digen Akt der Benachteiligung dar, der isoliert mit den dafür zur Verfügung st e- henden Mitteln angegriffen werden k önnte. (3) Dagegen w äre die Regelung des § 4.4 Satz 1 MTV nicht mehr durch ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG, Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie gedeckt, wenn sie zur Konsequenz hätte, dass Arbeitneh mer , die älter als 53 Jahre und länger als drei Jahre im Betrieb beschäftigt sind, bei der Sozialauswahl selbst dann aus dem Kreis der vergleichba ren Arbeitnehmer ausscheiden , wenn da durch das Ergeb nis d er Sozialauswahl grob fehlerhaft würde. Die Regelung würde dann zu einer den gesetzlichen Vorgaben der Sozialauswahl widerspr e- chenden Verdrängung insbesondere jüngerer Arbeitnehmer aus dem Betrieb fü hren. So könnte sie etwa bewirken, dass ein 50 Jahre alter, seit 25 Jahren im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer, der zwei Personen zum Unterhalt verpflic h- tet ist, seinen Arbeitsplatz zugunsten eines seit drei Jahren beschäftigten, 53 Jahre alten , nicht un terhaltsverpflichteten Arbeitnehmers verliert. Derartige Wirkungen, auch wenn es sich bei ihnen lediglich um einen Reflex der Unkün d- barkeitsregelung handeln mag, sind mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben zur Sozialauswahl in § 1 Abs. 3 bis Abs. 5 KSchG sachlich nicht zu rechtfertigen. Sie führen zu einer un verhältnismäßigen Verkürzung des Kündigungsschutzes de r von der Tarifregelung nicht erfassten Arbeitnehmer . Soweit in Fällen b e- trieb lich bedingt er Kündigungen unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet überdies Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Soz i- alstaatsprinzip ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme. So darf der A r- beitgeber bei seinem Kündigungsentschluss ein durch langjährige Mitarbeit e r- dientes Vertrauen in den Fo rtbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberüc k- sichtigt lassen ( BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Grü n- de, BVerfGE 97, 169 ; BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 38; 6. Februar 2003 - 2 AZR 672/01 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 104, 308) . Darauf müssen die Tarifvertragsparteien Bedacht nehmen . 49 - 19 - 2 AZR 295/12 - 20 - ( a ) Tarifliche Unkündbarkeitsregelungen müssen deshalb , um sich in Au s- wahlsituationen al s angemessen iSd. § 10 Satz 1 AGG sowie gesetzes - und verfassungskonform iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, Art. 12 Abs. 1 GG zu erweisen, gewährleisten, dass sie zumindest grobe Auswahlf ehler vermeiden ( erwogen bereits in BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 31; vgl. auch Ba u- er/Göpfert/Krieger AGG 3. A ufl. § 10 Rn. 49; Däubler / Bertzbach/Brors AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 67; SES/Eylert KSchG § 1 Rn. 379; Hako - KSchR /Gallner/ Mestwerdt 4. Aufl. § 1 Rn. 851; MünchKommBGB/Thüsing 6. Aufl. § 10 AGG Rn. 42 ; Wendeling - Schröder NZA 2007, 1399 ) . Mit diese r Anforderung ist e i- nerseits sichergestellt, dass die sozialen Belange ordentlich k ündbare r Arbei t- nehmer nicht vernachlässigt werden. Dem Lebensalter kann dann in einer Au s- ; andere Kriterien behalten ihre Relevanz . D a durch wird andererseits der Einschätzungsprärogat i- ve der Tarifvertragsparteien Rechnung getragen, die festlegen, wann Arbei t- nehmer aufgrund ihres Alters eines erhöhten Schutzes bedürfen (Bröhl Die a u- ßerordentliche Kündigung mit Auslauffrist S. 213 f.) . Der Maßstab orientiert sich an de m Spielraum, den der Geset zgeber den Sozialpartnern in § 1 Abs. 4 KSchG einräumt. Danach können kollektivrechtliche Auswahlrichtlinien nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Zwar regeln Unkündbarkeitsbesti m- mungen unmittelbar nur das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und einze l- nem Arbeitnehmer. Sie kommen in ihrer Wirkung aber zumindest faktisch Au s- wahlrichtlinien gleich. Deme ntsprechend hatte § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG aF indiv i- dual - und kollektivrechtliche Unkündbarkeit sregelungen zwar ausdrücklich für zulässig erklärt , aber nur Beschäftigter im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 des Kündigung s- Die Vorschrift wurde im D e- zember 2006 nur deshalb aufgehoben (BGBl. I S. 2742) , weil der Gesetzgeber sie wegen § 2 Abs. 4 AGG für unnötig hielt . Die ihr zugrundeliegende geset z- geberische Wertung kommt in § 1 Abs. 4 KSchG weiterhin zum Ausdruck. ( b ) Eine solche Anwendungsgrenze sieht § 4.4 Satz 1 MTV nicht ausdrüc k- lich vor. Sie ist de r Bestimmung dennoch inhärent. Tarifnormen sind, wenn möglich, so auszulegen und anzuwenden , dass sie nicht in Widerspruch zu h ö- 50 51 - 20 - 2 AZR 295/12 - 21 - herrangigem Recht geraten. Tarifvertragsparteien wollen im Zweifel Regelu n- gen treffen, die mit zwingendem höherrangigem Recht in Einklang stehen und deshalb rechtlichen Bestand haben. Lässt eine Tarifnorm , die bei einem b e- stimmten Verständnis (teilweise) unwirksam wäre, eine Auslegung zu, die zu einem gesetzeskonformen Ergebnis führt, ist sie in diesem Sinne anzuwenden (BAG 21. Feb ruar 2012 - 6 AZR 524/11 - Rn. 19; 21. Juli 1993 - 4 AZR 468/92 - zu B II 1 a bb der Gründe, BAGE 73, 364 ) . Eine solche Auslegung ist hier möglich. § 4.4 Satz 1 MTV kann unter Berücksichtigung seines Zwecks d a- hin verst anden werden, dass der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dann nicht gilt , wenn die damit verbundene Begünstigung des geschützten Pers o- nenkreises im Einzelfall zu einem iSv. § 1 Abs. 4 KSchG grob fehlerhaften Auswahlergebnis führen würde. ( a a ) Mit der Regelung in § 4.4 Satz 1 MTV wollten die Tarifvertragsparteien den Schutz älterer Arbeitnehmer bei Rationalisierungsmaßnahmen verbessern. Derartige Maßnahmen sollten nicht ausgeschlossen, doch sollte der Schutz vor ihren Folgen erhöht werden. Dass aber dieser Schutz auf Kosten v on Arbei t- nehmern erfolgen sollte, die zwar - in der Regel - jünger sind, aber nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG des Schutzes noch stärker bedürfen, kann nicht angenommen werden. Es ging d en Tarifvertragsparteien um einen besonderen, aber nicht um einen bedingungslosen Schutz der Älteren . Es gibt keine Grun d- lage für die Annahme, dass sie den besondere n Kündigungsschutz auch in so l- chen Fällen zur Geltung gebracht wissen wollten, in denen die höhere Schut z- bedürftigkeit anderer, von § 4.4 Satz 1 MTV ni cht erfasster Arbeitnehmer offe n- kundig ist ( vgl. Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist S. 218, 219; Oetker ZfA 2001, 287, 328) . (b b ) Unschädlich ist, dass der Wortlaut de r B estimmung dies nicht zum Ausdruck bringt. Die den Inhalt der Tarifnorm beeinflussenden Regelungen des AGG und d ie Regelungen in § 1 Abs. 3, Abs. 4 KSchG sind auch für die Nor m- unterworfenen erkennbar. D ie se konnten nicht davon ausgehen, dass die Tari f- vertragsparteien s ich über die daraus ergebende n Grenzen hinwegsetzen wol l- ten (Oetker ZfA 2001, 287, 329) . Das gilt umso mehr, als § 4.4 Satz 1 MTV b e- 52 53 - 21 - 2 AZR 295/12 - 22 - reits vor Inkrafttreten des AGG vereinbart wurde. Im Übrigen kann auch di e un i- onsrechtskonforme A uslegung von Gesetzen dazu führen , dass eine nationale Be stimmung entgegen ihrem Wortlaut hinsichtlich eines Teils der von ihr erfas s- ten Fälle nicht anzuwenden, die Reichweite der innerstaatlichen Norm also ei n- zu schränken ist ( vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 29, BAGE 132, 247) . Für die Auslegung tariflicher Bestimmungen, die am union s- rechtlich geprägten Verbot der Altersdiskriminierung zu messen sind, gilt ins o- weit nichts anderes . (4 ) E ines Vorabentscheidungs ersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV b e- d arf es nicht. Die R e i chweite und der Inhalt des unionsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters ist durch Entscheidungen des Gerichtshofs , zuletzt etwa in den Rechtssache n (EuGH 19. Januar 2010 - C - 555/07 - Slg. 2010, I - 365 ) , (EuGH 13. September 2011 - C - 447/09 - Slg. 2011, I - 8003 ) (EuGH 5. Juli 2012 - C - 141/11 - ) hinreichend geklärt. dd ) Die Tarifregelung hält auch im Übrigen einer Rechtskontrolle stand. Die Wirk samkeit des § 4.4 Satz 1 MTV scheitert nicht an einem Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob die Tarifve r- tragsparteien als Normgeber unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG oder ob sie an dessen Grundsätze nur mittelbar gebunden sind (vgl. dazu BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 1 11, 8; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 146/03 - zu I 3 b der Gründe mwN, BAGE 108, 94) . Jedenfalls enthält Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters keine weitergehenden Anforderungen als § 10 AGG und Art. 6 der Rich t- linie 2000/78/EG. g) Umstände, die unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger eröffnen könnten, sind nicht erkennbar. h) Aus diesem Grunde kann dahinstehen, ob nicht bei Geltung tariflicher Unkündbarkei tsregelungen wie der des § 4.4 Satz 1 MTV - um nicht nur diskr i- 54 55 56 57 - 22 - 2 AZR 295/12 - 23 - minierende, grob fehlerhafte Ergebnisse einer Sozialauswahl zu vermeiden, sondern auch den tariflich vereinbarten Ausschluss ordentlicher betriebsbedin g- ter Kündi gungen ohne Einschränkungen zu gewähr leisten - die Herausnahme der davon erfassten Arbeitnehmer aus dem Kreis der vergleichbaren Arbei t- nehmer ohnehin zu unterbleiben hat. Die vor ordentlichen Kündigungen g e- schützten Arbeitnehmer wären dann bei der Sozialau swahl zunächst ohne B e- achtung des Kündigungsausschlusses mit den übrigen Arbeitnehmern zu ve r- gleichen. Stün den sie nach einem solchen Vergleich gemäß den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG ohnehi n nicht zur Kündigung an, ist mit dem Unterbleiben einer ordentli chen Kündigung eine Diskriminierung und Benachteiligung anderer Arbeitnehmer nicht verbunden. Stünden sie dagegen - da nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG weniger schutzbedürftig als andere - Kündigung an, könnten sie sich auf den tari flichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses berufen. Der Arbeitgeber könnte s tatt i h- res Arbeitsverhältnisses das jenige eines sozial stärker geschützten Arbeitne h- mers jedenfalls dann nicht kündigen, wenn damit ein grob fehlerhaf tes Au s- wahlergebnis verbunden wäre. Der Arbeitgeber vermöchte also womöglich w e- der den tariflich geschützten noch den von § 1 Abs. 3 KSchG geschützten A r- beitnehmer im Wege der ordentlichen Kündigung zu ent lassen. L ägen die V o- raussetzungen des § 626 BGB vor , käme dagegen die außerordentliche Künd i- gung des Arbeitsverhältnisses des tariflich (nur) vor der ordentlichen Kündigung geschützten Arbeitnehmers in Betracht. Auf diese Weise könnten sowohl grobe Fehler bei der Sozialauswahl als auch die (Teil - ) Aufhebung des tariflichen Schutzes vor ordentlichen Kündigungen vermieden werden (ähnlich Rolfs NZA - Beilage 1/2008 S. 8, 15) . III . Der Weiterbeschäftigungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Antrag ist auf eine Beschäftigung für die Dauer d es Künd i- gungsschutzverfahrens betreffend die Kündigungen vom August 2009 gerichtet. Dieses ist rechtskräftig abgeschlossen (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 23) . 58 - 23 - 2 AZR 295/12 IV. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat gem äß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Kreft Rachor Berger Krichel Grimberg 59

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