2. Senat - Beginn und Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG

Bundesarbeitsgericht 2 . Senat Urteil vom 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - I. Arbeitsgericht Neubrandenburg Urteil vom 17. Mai 2011 - 1 Ca 1199/10 - II. Landesarbeitsgericht Mecklenburg - Vorpommern Urteil vom 8. Mai 2012 - 5 Sa 172/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort: Beginn und Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Gesetz e : KSchG § 1 Abs. 1; BGB § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 Alt. 2, § 193 a tz: § 193 BGB findet auf die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung. Der Zeitraum von sechs Monaten verlängert sich deshalb nicht, wenn sein letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 1057/12 5 Sa 17 2 /11 Landesarbeitsgericht Mecklenburg - Vorpommern Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 4. Oktober 2013 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 2 4. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Rachor und Dr. Rinck sowie die ehrenamtlichen Richter Söller und Eulen für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 1057/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerich ts Mecklenburg - Vorpommern vom 8. Mai 2012 - 5 Sa 172/11 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten - die B Ve r wa l tung s g e sel l schaft mbH (B - GmbH) - betrieb eine Tagespflegeeinrichtung für ältere Me n schen und einen ambulanten P flegedienst. Im Mai 2010 beschä f tigte sie mehr als zehn Arbeitnehmer, davon sieben in der Tagespflegeeinric h tung und elf im a m bula n- ten Pflegedienst. Mindestens zwei der Arbeitnehmer waren in beiden B e reichen tätig. Am 1 5. Mai 2010 schloss die Klägerin mit der B - GmbH einen schrif t l i- e g e- rin eingestellt. Gem. Ziff. 15 Abs. 2 des Vertrags bedürfen alle Nebenabspr a- chen, Änderungen oder auch Ergänzungen der schriftlichen Form. Auf Wunsch de r Klägerin erfolgte die Arbeitsaufnahme am 2 6. Mai 201 0. Die sozialversich e- rungsrechtliche Anmeldung wurde am 2 5. Mai 2010 rückwirkend zum 1 5. Mai 2010 vorgenommen. Die Klägerin wurde in der Tagespflegeeinrichtung eing e- setzt. Am 1. Juli 2010 erklärte die e- triebsübergang nach § s- ses auf die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In gleicher Weise wurde mit den übrigen in der Tagespflegeeinrichtung beschäfti gten Arbeitne h- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 1057/12 - 4 - mern verfahren. Die Arbeitnehmer des ambulanten Pflegedienstes standen we i- terhin in einem Arbeitsverhältnis zur B - GmbH. Die Aufgaben und der A r beit s ort der Klägerin blieben unverändert. Die Klägerin erhielt während der g e sa m ten Dauer des Ar beitsverhältnisses ihre Lohnabrechnungen von dritter Se i te - einer Dienstleistungsgesellschaft, deren eine Geschäftsführerin auch G e sel l schafterin der Beklagten war. Die sozialversicherungsrechtliche An - und A b meldung der Klägerin erfolgte ebenfalls im Nam en dieser Gesellschaft. Mit Schreiben vom 1 5. November 2010 - einem Montag - , welches der Klägerin am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis 0. November 2010. Die Klägerin hat ihre - rechtzeitig erhobene - Kündigungsschutzklage zunächst gegen die B - GmbH sowie eine der Gesellschafterinnen der B e kla g ten persönlich gerichtet. Der Klageschrift waren der Arbeitsvertrag sowie das - u n- ter dem Briefkopf der Beklagten verfasste - K ündigungsschreiben be i gefügt. In der Güteverhandlung hat die Klägerin die Klage gegen die B - GmbH z u rüc k g e- nommen und beantragt, das Rubrum im Übrigen dahin zu b e richtigen, dass sich die Klage gegen die Beklagte und nicht gegen deren G e sellschafterin ric h t e. Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung sei nach Ablauf der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG erfolgt. Im Betrieb der Beklagten seien auch mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Diese unterhalte zusammen mit der B - GmbH, welche nach wie vor die ambulan te Tagespflege betreibe, und der Dienstlei s- tungsgesellschaft einen Gemeinschaftsbetrieb. Letztere erstelle für die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin nicht nur die Gehaltsabrechnungen für alle Mita r- beiter, sondern nehme auch sämtliche Arbeitgeberaufgaben - wie das Führen von Bewerbungsgesprächen und die Genehmigung von Urlaub - wahr. Die U n- ternehmen ständen zudem unter einheitlicher personeller Leitung. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kü ndigung der Beklagten vom 1 5. November 2010 nicht aufgelöst worden ist. 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 1057/12 - 5 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung gelte bereits gem. § 4 Satz 1 iVm. § 7 KSchG als wirksam. Die Kl a- geerhebung sei ihr gegenüber nicht r echtzeitig erfolgt. Jedenfalls genieße die Klägerin keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. Die Kündigung sei noch innerhalb der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zugegangen. Das Arbeitsve r- hältnis der Parteien bestehe tatsächlich erst seit dem 2 6. Mai 201 0. Der Ve r- tragsschluss sei lediglich zur Vermeidung sozialversicherungsrechtlicher Nac h- teile zum 1 5. Mai 2010 erfolgt. Sie - die Beklagte - beschäftige überdies nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein von den drei Gesellschaften gemeinsam g e- führter Betrieb best ehe nicht. Einen unternehmensübergreifenden Einsatz von Personal oder Sachmitteln habe es nie gegeben. Er wäre wegen Verstoßes gegen den Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Pflegekassen unzulässig gewesen. Die Dienstleistungsgesellschaft werde n ur für Servicelei s- tungen in Anspruch genommen. Die Kündigung sei im Übrigen sozial gerech t- fertigt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte die Kündigung auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen nicht als unwirksam ansehen. Ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, steht noch nicht fest. Die Sache ist zur ne uen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Der relevante Sachverhalt ist nicht hinreichend festgestellt ( § 563 Abs. 3 ZPO) . A. Die Revision ist nicht bereits wegen Vorliegens eines absoluten Revis i- onsgrundes iSv. § 547 Nr. 1 ZPO begründet. I. Eine Rechtsverletzung iSv. § 73 ArbGG, § 547 Nr . 1 ZPO ist vom Rev i- sionsgericht wegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO nur zu beachten, 9 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 1057/12 - 6 - wenn die Revision (auch) auf sie gestützt wird (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 13) . Die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts ist keine in der Rechtsmittelinstanz von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die For t- setzung des Prozesses (BAG 2 8. September 1961 - 2 AZR 32/60 - BAGE 11, 276; GMP/ Müller - G löge 7. Aufl. § 74 Rn. 103) . Erhebt der Revisionskläger die entsprechende Verfahrensrüge nicht, kommt es auf einen Verstoß gegen § 547 Nr. 1 ZPO nicht an. II. Im Streitfall hat der Vorsitzende der Kammer des Landesarbeitsgerichts das Urteil den ehrenamtli nebst den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen - nachg e- lassenen - Schriftsätzen zugesandt. Er hat dies mit dem Hinweis verbunden, tscheidungssituat i- i- nen gesonderten Beratungstermin zu vereinbaren. Die Beklagte hat eine Bese t- zungsrüge nicht erhoben. Zwar hat sie geltend gemacht, es habe der Einze l- des Kollegiums entschieden. Damit hat sie aber nicht den Ma n- gel einer Beratung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 Abs. 1, Abs. 2 ZPO gerügt (vgl. dazu BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 13) . Vielmehr wirft sie dem Landesarbe itsgericht in der Sache nur vor, ihr Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz vom 1 6. März 2012 nicht b e- rücksichtigt zu haben. Sie rügt demnach ausschließlich eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) . B. Die Rü ge, das Landesarbeitsgericht habe d en Anspruch auf Gewä h- rung rechtlichen Gehörs verletzt, ist unbegründet. Der Umstand, dass das La n- desarbeitsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Bewertung nicht ausdrücklich auf den in den nachgelassenen Schriftsätzen gehaltenen Vortrag eingegangen ist, bedeutet nicht, dass es diesen bei seiner Entscheidungsfindung außer Acht gelassen hätte. Hierfür be dürfte es besonderer Anhaltspunkte (vgl. BVerfG 3 1. März 2006 - 1 BvR 2444/04 - zu III 1 der Gründe, BVerfGK 7, 485; BAG 2 4. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 47, BAGE 140, 47) . Sie liegen nicht vor. Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, 14 15 - 6 - 2 AZR 1057/12 - 7 - dass nach Eingang der Schriftsätze keine erneute Beratung stattgefunden hat. Der Vorsitzende hat im Anschreiben an die ehrenamtlichen Richter zum Au s- druck gebracht, er habe das weitere Vorbringen der Beklagten zur Kenntnis genommen, halte dieses aber nicht für entscheidungserheblich. Die ehrenamtl i- chen Richter haben ersichtlich keinen abweichenden Standpunkt eingeno m- men. C. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Kündi gung gelte nicht bereits gem. § 4 Satz 1, § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Kläg e- rin hat ihre Klage fristgerecht erhoben. 1. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial u n- gerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er gem. § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben. Die Erhebung der Klage erfolgt gem. § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung der Klageschrift. Nach § 167 ZPO gen ügt zur Fristwahrung der Klageeingang bei Gericht, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Wird die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtze i- tig geltend gemacht, gilt die Kündigung gem. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. 2. Im Streitfall ist die Kündigung sschutzklage am 1. Dezember 2010 - und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung - beim Arbeitsg e- richt eingegangen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, di e- se habe sich von vornherein gegen die Beklagte gerichtet, und hat das Passi v- rubrum entsprechend berichtigt. Die falsche Bezeichnung in der Klageschrift war unschädlich. a) Die Parteien eines Prozesses sind vom Kläger in der Klageschrift zu bezeichnen. Ist eine Bezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Ausl e- gung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die 16 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 1057/12 - 8 - erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BAG 2 8. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 14; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 12) . Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BAG 2 8. August 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO) . Entscheidend ist die Wahrung der rechtlichen Identität. Bleibt die Partei nicht dieselbe, liegt keine Partei in den Prozess eingeführt. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Pa r- teibe zeichnung ist hingegen unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtig gestellt werden (BAG 2 8. August 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - aaO) . b) Für die Parteistellung in einem Prozess ist nicht allein die formelle B e- zeichnun g der Partei in der Klageschrift maßgebend (BAG 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 13; 2 1. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 25) . Ergibt sich in einem Kündigungsschutzprozess aus den gesamten erkennbaren Umständen, etwa aus dem der Klageschrift beigefügte n Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, ist die Berichtigung des Rubrums regelm ä- ßig möglich (BAG 2 8. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 15; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - aaO) . Dies gilt etwa dann, wenn sich aus der Klag e- schrift oder den beigefügten Unterlagen entnehmen lässt, wer gekündigt hat, und der Arbeitnehmer mit seiner Klage gegen die Kündigung seines Arbeitg e- bers vorgehen will. Für die Annahme, der Arbeitnehmer habe nicht seinen A r- beitgeber, sondern eine andere Einrichtung verklag en wollen, bedarf es beso n- derer Anhaltspunkte (BAG 2 8. August 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO) . Das gilt umso mehr, als es die Verfassung gebietet, den Zugang zu den Gerichten nicht in einer aus Sachgründen nicht gerechtfertigten Weise zu erschweren. Demen t- sprec hend darf eine Klageerhebung nicht an unvollständigen oder fehlerhaften Bezeichnungen der Parteien scheitern, solange diese Mängel keine vernünft i- gen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen (vgl. BVerfG 9. August 1991 - 1 BvR 630/91 - ; BAG 2 8. A ugust 2008 - 2 AZR 279/07 - aaO) . Dies gilt auch dann, wenn irrtümlich eine tatsächlich existierende (juristische oder natürliche) Person genannt wird, falls denn aus der Klageschrift und/oder 21 - 8 - 2 AZR 1057/12 - 9 - etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tat sächlich gemeint ist (BAG 1 2. Februar 2004 - 2 AZR 136/03 - zu B I 1 b der Gründe) . c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin ihre Klage von vornherein - auch - gegen die Beklagte als ihre Arbeitgeberin gerichtet. aa) Zwar wirkt eine gegen einen Gesellschafter einer GbR gerichtete Klage nicht automatisch gegen die Gesellschaft. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) - wie die Beklagte - ist rechtsfähig, sofern sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Insoweit ist sie im Zivilprozess parteifähig (BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 597/03 - zu II 1 der Gründe , BAGE 113, 50; BGH 2 9. Januar 2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341) und kann als solche verklagt werden. bb) Die Klageschrift ist je doch in diesem Sinne auszulegen. Die Klägerin hat die ursprüngliche Beklagte zu 2) ausdrücklich als Gesellschafterin der - je t- zigen - Beklagten bezeichnet. Dadurch ging beider rechtliche Verbindung b e- reits aus der Klageschrift hervor. Der Klage war überdie s das von der Beklagten verfasste Kündigungsschreiben beigefügt. Ausweislich dessen nahm die B e- klagte die Arbeitgeberstellung gegenüber der Klägerin in Anspruch. Damit kon n- te nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin in Wirklichkeit die GbR als ihre A r- beit geberin und nicht eine ihrer Gesellschafterinnen persönlich - die ersichtlich keine Arbeitgeberstellung innehatte - in Anspruch nehmen wollte. d) § 167 ZPO z u- gestellt worden. aa) Die Vorschrift des § 167 ZPO ist keine rein prozessrechtliche Norm. Sie schützt den Veranlasser der Zustellung vor Rechtsverlusten durch Umstände, die nicht in seiner Sphäre liegen (BGH 1 1. Juli 2003 - V ZR 414/02 - zu III 2 der Gründe) . Sie berücksichtigt zugleich das schutzw ürdige Vertrauen des Zuste l- lungsadressaten darauf, eine durch Fristablauf - vermeintlich schon - erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder aufgeben zu müssen (Mü KoZ PO/Häublein 4. Aufl. § 167 Rn. 1; Zöller/Greger ZPO 3 0. Aufl. § 167 22 23 24 25 26 - 9 - 2 AZR 1057/12 - 10 - Rn. 1) unter Rückgriff auf diese Schutzgüter auszulegen (BGH 1 1. Juli 2003 - V ZR 414/02 - aaO) . bb) Im Streitfall ist die Klage der Beklagten am 2 5. Februar 2011 zugestellt worden. Zu die sem Zeitpunkt war die dreiwöchige Klagefrist länger als zwei Monate verstrichen. Die Beklagte hatte allerdings in Person ihrer Gesellschaft e- rin - der ursprünglichen Beklagten zu 2) - bereits am 1 6. Dezember 2010 Kenntnis von der Klageerhebung erlangt. Die Klagefrist nach § 4 KSchG soll gewährleisten, dass der Arbeitgeber alsbald nach Zugang der Kündigung e r- fährt, ob sich der Arbeitnehmer gegen diese zur Wehr setzen will (BAG 1 2. Februar 2004 - 2 AZR 136/03 - zu B I 2 der Gründe ) . Diesem Zweck war hier durch die Zustellung der Klageschrift nebst Anlagen an die - vertretungsb e- rechtigte - Gesellschafterin der Beklagten Genüge getan. Diese hat ihre Klag e- erwiderung vom 2 7. Dezember 2010 im Übrigen unter dem Briefkopf der B e- klagten verfasst und dadurch zum Ausdruc k gebracht, dass auch sie die Klage als gegen die jetzige Beklagte gerichtet verstanden hat. II. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzg e- setz nicht deshalb keine Anwendung, weil es bei Zugang der Kündigung noch nicht lange genu g bestanden hätte. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG im Zeitpunkt des Z u- gangs der Kündigung am 1 5. November 2010 erfüllt war. 1. Nach § 1 Abs. 1 KSchG gelten im Arbeitsverhältnis die Regelungen de s Kündigungsschutzgesetzes, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat. Seit der Änderung der Bestimmung durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 1 4. August 1969 (BGBl. I S. 1106) ist d er allgemeine Kündigungsschutz nicht mehr an die tatsächliche Beschäftigung, sondern allein an den rechtlichen B e- stand des Arbeitsverhältnisses geknüpft (BAG 2 0. August 1998 - 2 AZR 83/98 - zu II 1 der Gründe, BAGE 89, 307) . Der Zweck einer Erprobung des Arbeitnehmers steht nicht mehr uneingeschränkt im Vordergrund (BAG 27 28 29 - 10 - 2 AZR 1057/12 - 11 - 2 0. August 1998 - 2 AZR 83/98 - aaO; 1 5. August 1984 - 7 AZR 228/82 - BAGE 46, 163) . 2. Für den Beginn der Wartezeit ist der Zeitpunkt maßgebend, von dem ab die Arbeitsvertragsparteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begrü n- den wollen (BAG 2 7. Juni 2002 - 2 AZR 382/0 1 - zu B I 2 b bb (3) der Gründe, BAGE 102, 49) . a) Im Regelfall wird dies der Zeitpunkt sein, in dem der Arbeitnehmer nach der vertrag lichen Vereinbarung seine Arbeit aufnehmen soll (KR - Griebeling 1 0. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 69; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 1 0. Aufl. § 1 Rn. 65; Mü Ko BGB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31) . b) Er ist dann nicht maßgebend, wenn der rechtliche Beginn des Arbeit s- verhältnisses und der Termin der vereinbarten Arbeitsaufnahme nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien auseinanderfallen. Dies ist anzune h- men, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich dari n einig sind, dass gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Zeitspanne liegen soll, in der der Arbei t- nehmer nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Daran kann ein beiderseitiges Interesse bestehen, wenn zwar noch nicht die Verpflichtung zur Arbeitsleistun g, wohl aber andere mit dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verbundene Rechte und Pflichten - etwa ein Wettbewerbsverbot oder Rücksichtnahme - , Schutz - und Obhutspflichten aus § 241 Abs. 2 BGB - bereits entstehen sollen. c) Sinn und Zweck der Wartezeit stehen dazu nicht im Widerspruch. § 1 Abs. 1 KSchG stellt auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht auf die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ab. Eine Unterbr e- chung der Arbeit - etwa durch Krankheit, Schwangerschaft, Urla ub oder A r- beitskampf - hemmt den Lauf der sechsmonatigen Wartefrist nicht (KR - Griebeling 1 0. Aufl. § 1 KSchG Rn. 99; KDZ/Deinert 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 21; Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 1 0. Aufl. § 1 Rn. 55) . Ob eine Zeit des Ausfalls der tat sächlichen Arbeitsleistung gleich zu Beginn oder erst im späteren Verlauf der Wartezeit eintritt, ist unter diesem Aspekt unerheblich. 30 31 32 33 - 11 - 2 AZR 1057/12 - 12 - 3. Danach hat das Arbeitsverhältnis und mit ihm die Wartezeit im Streitfall am 1 5. Mai 2010 begonnen. Für den 2 6. Mai 20 10 hatten die Parteien lediglich die tatsächliche Arbeitsaufnahme vereinbart. a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Regelung in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, deren Ausl e- gung einer umfassenden Überprüfun g durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BAG 2 0. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 19; 9. September 2010 - 2 AZR 446/09 - Rn. 18 ff.) , oder ob eine atypische Willenserklärung vo r- liegt, deren Auslegung revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie methodische Regeln verletzt, gegen Denk - und Erfahrungssätze verstößt oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 2 6. März 2009 - 2 AZR 633/07 - Rn. 25, BAGE 130, 166; 1 3. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 22) . Die Auslegung von § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand. b) Die Arbeitsvertragsparteien hatten die Einstellung der Kläg erin au s- diese ihre Arbeit aufgrund priv a- ter Dispositionen erst am 2 6. Mai 2010 würde aufnehmen können. Dies erfolgte Auch die am 2 5. Mai 2010 erstellte Meldebescheinigung zur Sozialversicherung i- dem wird deutlich, dass die Parteien ungeachtet der erst zum 2 6. Mai 2010 ve r- einbarten tatsächlichen Arbeitsaufnahme berei ts mit Wirkung vom 1 5. Mai 2010 ein Arbeitsverhältnis begründen wollten. Darauf, welche einzelnen Rechte und Pflichten damit verbunden sein sollten und ob bereits zu diesem Zeitpunkt ein sozialversicherungsrechtlich relevantes Beschäftigungsverhältnis ents tanden ist, kommt es nicht an. c) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe sie darauf hi n- weisen müssen, dass es ihren dem entgegenstehenden Vortrag für unsubsta n- t i iert halte, ist unzulässig. 34 35 36 37 - 1 2 - 2 AZR 1057/12 - 13 - aa) Rügt eine Partei, das Berufungsgericht sei seiner richterlichen Hinwei s- pflicht ( § 139 ZPO) nicht nachgekommen, muss sie im Einzelnen angeben, wie sie auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Der zunächst unterblieb e- ne Vortrag muss nachgeholt werden. Mit der Verfahrensrüge muss die Partei fü r die erforderliche Schlüssigkeit bzw. Substantiierung ihres Vortrags sorgen (BAG 2 7. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 31; 2 5. April 2006 - 3 AZR 78/05 - Rn. 39) . Darüber hinaus hat sie die Entscheidungserheblichkeit einer Verletzung der Hinweispflicht darzutun (BAG 2 7. September 2012 - 2 AZR 646/11 - aaO; 1 4. März 2005 - 1 AZN 1002/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 114, 67) . bb) Diesen Anforderungen wird die Revis ionsbegründung nicht gerecht. Die Beklagte legt nicht dar, welchen - erheblichen - Vortrag sie auf den vermissten Hinweis hin geleistet hätte. d) Ob die Wartezeit in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer gleich zu Beginn pflichtwidrig nicht zur Arbeit ers cheint, erst mit der tatsächlichen A r- beitsaufnahme beginnt (so KR - Griebeling 1 0. Aufl. KSchG § 1 Rn. 100; ErfK/Oetker 1 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 35; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 30; aA wohl MüKo B GB/Hergenröder 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31) , bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die Klägerin hat nicht gegen ihre A r- beitspflicht verstoßen. Die Parteien haben in dem Wissen, dass die tatsächliche Arbeitsaufnahme erst am 2 6. Mai 2010 erfolgen würde, einen früheren rechtl i- chen Beginn des Arbeitsverhältni sses vereinbart. 4. Bei der Berechnung der Wartezeit ist der 1 5. Mai 2010 als erster Tag mitzuzählen. Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag erst an diesem Tag unterzeichnet haben. a) Für die Beurteilung der Frage, ob der Tag des Abschlusses des A r- beitsvertrags zur Wartezeit zu zählen ist, ist der Wille der Vertragsparteien maßgebend. Dieser ist gem. § 133, § 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. § 187 BGB kann insoweit gem. § 186 BGB als Auslegungsregel herangezogen 38 39 40 41 42 - 13 - 2 AZR 1057/12 - 14 - werden (BAG 2 7. Juni 2002 - 2 AZR 382/01 - zu B I 2 a dd der Gründe, BAGE 102, 49) . b) Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme an einem bestim m- ten Tag verständigt, ist dieser in die Berechnung der Wartezeit einzubeziehen, selbst wenn der Arbeits vertrag erst nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird (BAG 2 7. Juni 2002 - 2 AZR 382/01 - zu B I 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 102, 49) . Entsprechendes gilt, wenn sich die Parteien über den Zeitpunkt des rechtlichen Beginns ihres Arbeitsverhältnisses einigen, o hne dass der Arbeitnehmer zur tatsächlichen Arbeitsaufnahme schon verpflichtet wäre. Maßgebend für den Beginn der Wartezeit ist in diesem Fall der Tag der Entstehung der sonstigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag. c) So verhält es sich hier. Die urs prünglichen Vertragsparteien haben ve r- e- Arbeitnehmer eingestellt werde, geben die Vertragsparteien regelmäßi g zu ve r- stehen, dass sie ihr Arbeitsverhältnis mit Beginn dieses Tages im Sinne von § 187 Abs. 2 BGB in Kraft setzen wollen. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als die damalige Arbeitgeberin die Meldung zur Sozialversicherung mit Wirkung zum selben Datum vorgenommen hat. Hätten sie und die Klägerin diesen Tag als Tag der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nicht - in Gänze - mitzählen wollen, hätte es nahegelegen, jedenfalls die Meldung zur Sozialversicherung erst mit Wirkung zum darauffolgenden Tag vorzune hmen. 5. Die am 1 5. Mai 2010 beginnende Wartezeit wurde am 1. Juli 2010 nicht etwa erneut in Gang gesetzt. Zwar besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien selbst erst seit diesem Zeitpunkt. Im Fall eines Betriebsübergangs sind jedoch schon wegen § 613a Ab s. 1 Satz 1 BGB die beim Veräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeiten vom Erwerber zu berücksichtigen (BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 639/02 - zu II 2 a der Gründe; 2 7. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 102, 58) . Die Beklagte selbst hat b ehauptet, das A r- beitsverhältnis mit der Klägerin sei im Wege des Betriebsübergangs auf sie 43 44 45 - 14 - 2 AZR 1057/12 - 15 - übergegangen. Dementsprechend hat sie die Anrechnung der bei der B - GmbH zurückgelegten Wartezeit nicht in Frage gestellt. 6. Sind danach die Zeit ab dem 1 5. Mai 2 010 und dieser Tag selbst bei der Berechnung der Wartezeit mitzuzählen, endete sie mit Ablauf des 1 4. November 2010 ( § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB) . Etwas anderes gilt nicht de s- halb, weil es sich bei diesem Tag um einen Sonntag handelte. Nach § 193 BGB verlänger t sich zwar die Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, die an einem Sonntag endet, bis zum Ablauf des nächsten Werktags. Diese Regelung ist aber für die Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ohne Bedeutung. a) § 1 Abs. 1 KSchG enthält keine Fris t für die Abgabe von Kündigungse r- klärungen. Bei einer Kündigung, die innerhalb der Wartezeit erklärt werden soll, l- lenserklärung. Die Regelung des § 1 Abs. 1 KSchG bedeutet keinesw egs, dass etwa - wie von § 193 BGB vorausgesetzt - um den Preis des Verlustes des Kündigungsrechts eine ordentliche Kündigung bis zum Ablauf der Wartezeit zu erklären wäre. Der Arbeitgeber vermag vielmehr auch nach Ablauf des Sech s- monatszeitraums jederzeit zu kündigen, wenn auch nunmehr unter dem R e- gime des Kündigungsschutzgesetzes (so auch BAG 5. März 1970 - 2 AZR 112/69 - zu 3 der Gründe, BAGE 22, 304 für Berechnung von Kündigungsfri s- ten) . Dies ist kein Fall des § 193 BGB. b) Nach Sinn und Zweck der Vors chrift kommt auch ihre entsprechende Anwendung auf das Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht in B e- tracht. § 193 BGB dient dem Schutz der Interessen desjenigen, der die Willen s- erklärung abzugeben hat. Wer innerhalb einer Frist eine Erklärung abgebe n muss, soll davor bewahrt werden, dass das ihm zustehende Recht, die Frist bis zum letzten Tag auszunutzen, wegen der Arbeits - und Behördenruhe am W o- chenende und an Feiertagen verkürzt wird (BT - Drucks. IV S. 3394 zu I; BAG 5. März 1970 - 2 AZR 112/69 - zu 4 c der Gründe, BAGE 22, 304) . Demgege n- über regelt § 1 Abs. 1 KSchG nicht Fristen zur Abgabe von Willenserklärungen, sondern bestimmt einen Zeitraum nach dessen Ablauf die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes auf Kündigungen ohne Abstriche anzuwenden sind. 46 47 48 - 15 - 2 AZR 1057/12 - 16 - So betrachtet dient § 1 Abs. 1 KSchG in erster Linie dem Schutz des Arbei t- nehmers. Dieser soll nach einem Bestand des Arbeitsverhältnisses von sechs Monaten darauf vertrauen dürfen, dass dieses seitens des Arbeitgebers nur mehr bei sozialer Rechtfer tigung gekündigt werden kann. Den Zeitraum, in dem der Arbeitgeber ohne die Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes kü n- digen kann, deshalb um einen oder ggf. mehrere Tage zu verlängern, weil sein Ende auf einen Sonntag, Feiertag oder Sonnabend fällt, ge ben § 193 BGB und die ihm zugrunde liegende gesetzliche Wertentscheidung keinen Anlass. c) Diese Erwägungen stehen nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Oktober 1985 ( - 2 AZR 601/84 - zu B II 2 c der Gründe) . Dort wurde zwar § 193 BGB zur Berechnung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB angewandt. Diese Bestimmung ist jedoch mit der des § 1 Abs. 1 KSchG nicht vergleichbar. Nach § 626 Abs. 2 BGB muss eine außerordentliche Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis der sie tr a- genden Gründe erklärt werden. Nach Ablauf der Frist ist eine außerordentliche Kündigung dauerhaft ausgeschlossen. Dies ist ein Fall von § 193 BGB (vgl. KR - Fischermeier 1 0. Aufl. § 626 BGB Rn. 356) . III. Auf der Grundlage seiner bisher igen Feststellungen durfte das Lande s- arbeitsgericht nicht annehmen, im Betrieb der Beklagten seien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG beschäftigt gewesen. Die Beklagte selbst beschäfti gt wen i- ger als zehn Arbeitnehmer. Ob sie mit einem oder zwei anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb mit insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmern unte r- hält, steht noch nicht fest. 1. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck z u- sammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von ei nem einheitlichen Leitungsapparat betriebsb e- zogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stil l- schweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so 49 50 51 - 16 - 2 AZR 1057/12 - 17 - dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20 , BAGE 142, 36 ; 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 16 , BAGE 138, 116 ) . Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz prak tiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betrieb s- ablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG 2 2. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - zu B II 1 der Gründe) . 2. Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpu nkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21 , BAGE 142, 36 ; 1 8. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 48 ff.) . Mit Rücksicht auf seine typischerweise ma n- gelnde Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen g e- troffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen z u- gute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, da ss sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter e i- nem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände geg en die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - aaO; 1 8. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 49, aaO) . 3. Danach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bi s- herigen Feststellungen das Vorliegen e ines Gemeinschaftsbetriebs nicht bej a- hen. a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung, die Beklagte und die weiterhin den ambulanten Pflegedienst betreibende B - GmbH unterhielten einen Gemeinschaftsbetrieb, im Wesentlichen auf die Annahme gestützt, d ie B - GmbH habe bei Einstellung der Klägerin einen einzigen, einheitlichen B e trieb geführt. Daran habe sich durch den Übergang der Arbeitnehmer der T a gespfl e geei n- ric h tung auf die Beklagte nichts geändert. Dabei hat das Lande s arbeitsg e richt außer Acht gela ssen, dass die B - GmbH die Tageseinrichtung und den a m b u- 52 53 54 - 17 - 2 AZR 1057/12 - 18 - lanten Pflegedienst in Gestalt zweier getrennter Betriebsstätten geführt hatte. Aufgrund welcher Umstände die Betriebsstätten nicht auch eige n ständige B e- triebe, sondern nur Teile eines einheitlichen Betriebs gewesen w ä ren, hat es nicht festgestellt. Auch wenn mit dem Übergang der Tagespflegeei n richtung auf die Beklagte die betrieblichen Strukturen unverändert geblieben sein sollten, steht deshalb nicht fest, dass Pflegedienst und Tageseinrichtung im R ahmen eines einheitlichen, nunmehr gemeinsamen Betriebs zweier Inh a ber geführt werden. b) Ob jedenfalls im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein einheitlicher Betrieb bestand, vermag der Senat auf der Grundlage der getroffenen Festste l- lungen nicht zu be urteilen. aa) Der von der Klägerin angeführte arbeitgeberübergreifende Einsatz ei n- zelner Arbeitnehmer als solcher indiziert kein Vorliegen eines Gemeinschaft s- b e triebs. D a s ist nur dann der Fall, wenn dieser Einsatz auf einer gemeinsamen Leitungsstruktur b eruht. Eine solche liegt nicht schon mit Blick auf die Identität der Leitungspersonen der beteiligten Unternehmen vor (vgl. BAG 5. November 1987 - 2 AZR 190/87 - ; 1 3. Juni 1985 - 2 AZR 452/84 - zu A II 3 b der Gründe) . Der Umstand, dass die Dienstleistungsgesellschaft sowohl für die Beklagte als auch für die B - GmbH die Personalverwaltung durchführt, indiziert ebenso wenig eine einheitliche Betriebsleitung. Das Vorhandensein einer gemeinsamen Pe r- sonalabteilung spricht nicht schon dann für ei nen gemeinsamen Betrieb, wenn Dienstleistungen übernommen werden, die auch als Serviceleistungen Dritter denkbar sind, etwa die Lohnbuchhaltung. Erforderlich ist, dass die Pe r sonala b- teilung zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen b e vollmächti gt ist oder durch eine Person geleitet wird, die für beide Unternehmen die En t- scheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft (vgl. BAG 1 8. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 53; 1 1. Februar 2004 - 7 ABR 27/03 - BAGE 109, 332) . bb) Ob und inwieweit dies - etwa durch das Führen von Einstellungsg e- sprächen oder die Genehmigung von Urlaub, wie von der Klägerin behauptet - der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig. Das Landesarbeitsgericht hat 55 56 57 - 18 - 2 AZR 1057/12 entsprechende Feststellungen nicht getroffen. Dies wird es, falls es darauf a n- kommt, nachzuholen haben. cc) Sollte das Landesarbeitsgericht nach erneuter Prüfung zu dem Erge b- nis gelangen, dass die Beklagte keinen Gemeinschaftsbetrieb mit einem oder beiden in Betracht kommenden Unternehmen unterhält, wäre die Kündigung wirksam. Das Kündigungsschutzgesetz fände dann keine Anwendung. Auße r- halb des Kündigungsschutzgesetzes liegende Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Fände umgekehrt das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, wäre die Kündi gung nach dem bisherigen Sachvortrag der Beklagten unwirksam. Auf seiner Basis sind Gründe, die die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen könnten, nicht erkennbar. Kreft Rachor Rinck Söller Jan Eulen 58

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