2. Senat - Betriebsbedingte Änderungskündigung - Sozialauswahl

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 29. Januar 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 164/14 - ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 24. Mai 2013 - 1 Ca 9278/12 II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 9. Januar 2014 - 6 Sa 533/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Betriebsbedingte Änderungskündigung - Sozialauswahl Bestimmung en : GG Art. 6 Abs. 1; KSchG § 1 Abs. 3 Satz 1, § 2 Satz 1; BGB §§ 1360 ff., § § 1601 ff.; ZPO § 138 Abs. 3, § § 320, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b Leits atz : Im Rahmen der Sozialauswahl ist eine um drei Jahre längere Betriebsz u- gehörigkeit nicht geeignet, drei Unterhaltspflichten aufzuwiegen, wenn der Unterhaltsverpflichtete seinerseits eine Betriebszugehörigkeit von imme r- hin sechs Jahren aufzuweisen hat. ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 164/14 6 Sa 533/13 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 29. Januar 2015 URTEIL Freitag, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte und Revisionsklägerin, gegen Kläger, Ber ufungsbeklagter, Anschlussberufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 29. J anuar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter - 2 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d en ehrenamtlichen Richter Söller und die ehrenamtliche Richterin Schipp für Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Köln vom 9. Januar 2014 - 6 Sa 533/13 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung ge gen ihre Verurteilung zur Zahlung von 5.009,42 E uro brutto nebst Zin sen in dem Urteil des Arbeitsgerichts Köln vo m 24. Mai 2013 - 1 Ca 9278/12 - richtet. 2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückg e- wiesen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Ä n- derungskündigung und eine Bonuszahlung. Die Beklagte entwickelt und vertreibt interaktive Unterhaltungssoftware. In ihrem Betrieb am Unternehmenss itz in K beschäftigt s ie rund 108 Arbei t ne h- mer. Der im Februar 1972 geborene, verheiratete und zwei minderjährigen Ki n- dern zum Unterhalt verpflichte te Kläger ist seit Oktober 2006 mit einer W o che n- arbeitszeit von 38,75 Stunden bei ihr tätig . Sein Bruttomonatsentgelt b e trägt 3.287,08 Euro . Nach Maßgabe einer Zusatzvereinbarung hat er An spruch auf eine Bonuszahlung. Mit Schreiben vom 5. November 2012 kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis der Parteien zum 28. Februar 2013. Zugleich bot sie dem Kläger ab dem 1. März 2013 e ine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einer A r- beitszeit von zehn Wochens tunden und einer Bruttomonatsve rgütung von 848,28 Euro an. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 4 - Der Kläger hat das Än derungsangebot abgelehnt und fristgerecht Klage erhoben. Er hat g emeint, die Kündigung sei sozi al nicht gerechtfertigt. D ie B e- klagte habe bei seiner Auswahl die gesetzlichen K riterien nicht ausrei chend berücksichtigt . Zudem stehe ihm ein Bonus für das Geschäftsjahr 2011 in Höhe von 12,7 % seines Jahresgrundgehalts zu . Er habe alle festgelegten Ziele e r- reicht. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 5. November 2012 nicht aufgelöst worden ist ; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.009,52 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshä n- gigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt , die Klage abzuweisen. Sie hat die Künd i- gung als wirk sa m verteidigt. Einen Bonus für das Geschäftsjahr 2011 könne der Kläger nicht beanspruchen. Er habe drei Ziele verfehlt. D ie Vorinstanzen haben der Klage stattgege ben. Mit ihrer Revision e r- strebt die Bekl agte weiterhin deren A bweisung. Entscheidungsgründe Die Revision hat keinen Erfolg. A. Hinsichtlich des Feststellungsantrags ist die Revision unbegrün det. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Kündi gung jedenfalls deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. I. Nach § 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Änderungsk ü n- digung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 A bs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des A r- 4 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 5 - beitnehmers die Dauer der Betriebszuge hörigkeit, das Lebensalter, bestehende Unterhalts pflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berüc ksichtigt hat. 1 . § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt vom Berücksicht ig ung der dort aufgeführten Auswahl kriterien . Dem Gesetzeswor t- laut ist nicht zu ent nehmen, wie die genannten sozialen Gesichtspunkte zue i- nander ins Verhältnis zu setzen sind. Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu . Vielmehr sind stets die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbar daten zu b e- rücksichtigen und abzuwägen. Dabei braucht der Arbeit ge ber t- so wenig ist entsche i- de nd, ob das Arbeitsgericht diese lbe Auswahl getroffen hätte, wenn es eige n- verantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die sozialen Grundda ten hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 19; 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48; jeweils mwN) . 2. Bei einer Änderungskündigung ist die Sozialauswahl nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Da es bei der ordentli chen Änderungskündigung - unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht - um die soziale Rech tfertigung des Änderungsangebot s geh t, ist darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die vo r- geschlagene Vertragsänderung auf den soz ialen Status vergleichbarer Arbei t- nehmer auswirkt. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedi n- gungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem ve r- gleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar g e- w esen wäre . Auch h ierfür sind allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unte r- haltspflichten, Lebensalter und Schwerbehin derung maßgebend. E ine Hera n- ziehung zusätzlicher F aktoren und Kriterien muss wegen der klaren gesetzl i- chen Regelung unterbleiben. Es ko mmt allenfalls eine Ergänzung im Rahmen 11 12 - 5 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 6 - der Gewichtung der Grunddaten aus § 1 Abs. 3 KSchG in Betracht, soweit die ergänzenden Faktoren einen un mittelbaren Bezug zu diesen D aten haben (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 46 mwN) . 3. Bei der Prüfung ausreichenden Berücksichtigung sozialer G e- sichtspunk te im Rahmen der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers b e- sitzt das Landesarbeitsgericht einen gewissen Beurteilungsspielraum. Sein U r- teil kann wegen der mit ihm verbundenen Würdigung auch tatsäch licher U m- stände vom Revisionsgericht nu r darauf überprüft werden, ob es d en Inhalt der Norm selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverh alts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 22 ; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 17, BAGE 120, 18 ; jeweils mwN ) . II. Diesem Maßstab hält das Berufungsurteil allemal stand. Das Landesa r- beitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte bei der Auswahl des Klägers den ihr zukommenden Wertungsspielraum überschritten habe . Es durfte die Arbeitnehmerin K. für sozial deut lich stärker als den Kläger halten. 1 . Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, der Kläger sei gegenüber der im Aug ust 1970 geborenen, seit Oktober 2003 bei der Beklagten beschäftigten, ledigen und kin derlosen Arbeitnehmerin K. sozial deutlich schutzbedürftiger. Im hre längeren Betriebszuge hörigkeit von Frau K. wögen die Unterhaltspflichten des Klägers gegenüber seiner Ehefrau und se i- nen beiden minderjährigen Kindern erheblich schwerer, so dass die Gewichtung der Sozialkriterien insgesamt nicht mehr als ausreichend b ezeichnet werden könne. 2 . Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. a) Das Landesarbeitsgericht ist von den zu A I 1 und 2 bezeichneten Grunds ätzen ausgegangen. Es hat keinem Auswahl kriterium einen generellen 13 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 7 - und absoluten Vorr ang ei ngeräumt. Soweit es - lediglich zur Bestätigung des bereits gefundenen Ergebnisses - auf den Achten Familienbericht der Bunde s- regierung (BT - Drs. 17/9000) Bezug genommen hat, hat es im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht mehr als eine starke Beacht ung etwa bestehen der Unterhaltspflichten bei der Abwägung der individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitneh mern mit Blick auf deren Grunddaten gefordert. In diesem Zusammenhang darf berücksichtigt werden, dass ältere Arbeitnehmer durch das Abstellen auf die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter übe r- proportional begünstigt sein können (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 5 der Gründe für ein - mit der Mit arbeiter vertretung - Punktesche ma ) . b) Das Landesarb eitsgericht hat den Wertungss pielraum der Beklagten nicht unvertretbar eingeengt . Es durfte den Kläger als sozial deutlich schut z- würdiger ansehen. I m individuellen Vergleich mit Frau K. hat es weder einzel ne Grunddaten unzulässig überbewertet noch andere ü berhaupt nicht berücksic h- tigt. aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Altersunterschied von ca. a nderthalb Jahren zwischen dem Kläger und Frau K. nicht übersehen , sondern zu Recht et. Beide befanden sich im Kündigungszeitpunkt in e i- n em Alter, in dem von ähnlich guten Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt auszugehen war (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 50 mwN) . Auf di e- se Chancen durfte das Landesarbeitsgericht wegen der wirtschaftlichen Au s- wirkungen der fraglichen Änderun gskündigung Bedacht nehmen. Die Beklagte ging selbst davon aus, dass inf olge der erheb lich abgesenkten Vergütung der zu kündigende Arbeitnehmer eine andere oder zumindest eine zusätzliche B e- schäftigung werde aufnehmen müssen. bb) D as Landesarbeitsgeric ht hat ausgeführt , Frau K. re länger bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Damit hat es nicht verkannt, dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit ein Sozialda tum von erhebli chem Gewicht ist (vgl. BAG 6. Februar 2003 - 2 AZR 623/01 - zu II 1 b bb (1) der Gründe) . Es hat die längere Betriebszugehörigkeit lediglich nicht als beträchtlich 18 19 20 - 7 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 8 - angesehen. Da es auf die individuellen Unterschiede zwi schen den vergleichb a- ren Arbeitnehmern an kommt, ist dies nicht zu beanstan den. In d er Gesam t- schau von absoluter Differenz und prozentualem Verhältnis der beiden Daten (zu diesen beiden sich ergänzenden Betrachtungsweisen vgl. LAG Hamm 21. Oktober 2008 - 9 Sa 966/08 - zu II 1 b bb (1) der Gründe) lässt sich ang e- sichts einer Beschäftigungsdauer von immerhin sechs Jahren auf Seiten des Klägers nicht sagen, dass Frau K. mit ihrer Beschäftigungszeit von neun Jahren von der Änderung der Arbeitsbedingungen erheblich härter getroffen worden wäre. Bei kürze rer Be triebszugehö rigkeit des Klä gers wäre ein drei jähriger e- womöglich stärker ins Gewicht gefallen ( vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 52) . cc) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wegen der annähernden Gleichrangigkeit bei den anderen Sozialkriterien l iege angesichts des erhebl i- chen Unterschieds bei den Unterhaltspflichten ein Auswahlfehler der Beklagten vor, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. (1) Der Senat hat davon auszugehen, dass den Kläger zum Zeitpunkt d er Kündigung d Unterhaltspflichten trafen . Unstreitig schuldete er seinen minderjäh rigen Kindern Unterhalt (§§ 1601 ff. BGB) . Seine unterhaltsberechti g- te ( §§ 1360 ff. BGB) Ehefrau bez og ein monatliches Einkommen von ca. 600,00 Euro brutto, entsprechend etwa 300,00 Euro netto. Dieses in der Ber u- fu ngsverhandlung protokollierte Vorbringen des Klägers hat das Landesarbeit s- - und damit als zugestanden iS v. § 138 Abs. 3 ZPO - bezeichnet . Stellt das Berufungsg e- richt fest, dass eine Partei zu einer bestimmten Behauptung ihres Gegners ke i- ne Stellung genommen hat, kann diese Feststellung nur mit einem erfolgre i- chen - hier ni cht (fristgerecht) gestellten - Berichtigungs antrag gemäß § 320 ZPO beseitigt werden (vgl. BAG 13. März 1964 - 1 AZR 100/63 - zu II 1 der Gründe; BGH 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - Rn. 11) . (2 ) Da es grundsätzlich darauf ankommt, welche Unterhaltspflichten zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden, hat das Landesarbeitsge richt zu Recht nicht darüber spekuliert, ob es der Ehefra u des Klägers gelingen we rde, ei ne 21 22 23 - 8 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 9 - - erheblich - besser bezahlte Beschäftigung zu finden. Im Üb rigen könnte ein er höhtes Einkommen seiner Frau allenfalls daz u führen, dass beim Kläger eine Un terhaltspflicht aufgrund Doppelverdienstes weniger stark zu gewic hten wäre (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 6 a der Gründe; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 333a) . Hingegen dürfte nach den gesetzl i- chen Vorgaben ein Unterhalts anspruch des Klägers gegen seine Ehefrau nicht zu seinen Lasten berücksic htigt werden. Keinesfalls wäre es mit der Werten t- scheidung des Grundgesetzes (Art. 6 Abs. 1) vereinbar, § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG dahin auszulegen, dass der Arbeitgeber im Ergebnis verpflichtet wäre, einem verheirateten Arbeitnehmer allein wegen seiner familiären Bindung zu kündigen (vgl. BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - zu B III 4 b der Grü n- de) . Zudem würde sich die Berücksichtigung von Doppelverdiensten als mitte l- bare Diskriminierung von Frauen auswirken können. c ) Das Landesarbeitsgericht hat sich nicht etwa für befugt gehalten, eine eigene Punktetabelle aufzustellen und die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl daran zu messen (vgl. BAG 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BAGE 42, 151 zur Ve rwerfung der sog. Hammer Tabelle) . Durch die Anwe n- dung eines vom Bu ndesarbeitsgericht ( BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238) nicht beanstandeten Punkteschemas hat es sein E r- gesichert . Die Anwendung anderweitig anerkannte r Punkt e- tabellen darf zwar nicht zu einer nachträglichen, fiktiven Sozialauswahl führen. Sie kann je die vorgenommene Auswahl - noch - (vgl. LAG Hamm 21. Okto ber 2008 - 9 Sa 966/08 - zu II 1 b bb (1) der Gründe) . In diesem Sinn kann sich die Beklagte ihrerseits aber nicht auf eine Entscheidung des Senats vom 5. November 2009 stützen. Dort ging es aufgrund von Vereinbarungen der Betriebsparteien um die Übe r- prüfung der Sozialauswahl am - hier nicht einschlä gigen - Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit gemäß § 1 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2 KSchG (vgl. BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 29) . Für ein einseitig aufgestelltes Punkteschema des Arbeitgebers wird hingegen vertreten, dass die Sozialkrit e- rien dann n icht mehr in ein billigenswertes Ver hältnis gesetzt seien, wenn die Unterhaltspflicht für ein Kind wie zwei Jahre Betriebszugehörigkeit und zwei 24 - 9 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 - 10 - Lebensjahre gewichtet werde (vgl. ArbG Ludwigshafen 8. Februar 2005 - 8 Ca 2824/04 - ; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 337) . d) Soweit die Beklagte mit ihrem Verweis auf die prinzipielle Gleichrangi g- keit der Auswahlkriterien die Vorstellung verbunden haben sollte, es komme nur darauf an, wie viele der vier gesetzlichen Kriterien zugunsten des einen und wie viele zugunsten des anderen Arbeitnehmers ausschlügen, ohne dass das Maß des jeweiligen Unterschieds von Bedeutung wäre, hätte sie die gesetzliche R e- gelung missverstanden. Nur weil im Streitfall Frau K. mit zwei Kriterien - Dauer der Betriebszugehörigkeit und Lebensalter - , der Kläger aber lediglich mit einem Kriteriu m - Unterhaltspflichten - im Vorteil liegt, ist über die zu treffende Auswahl nichts gesagt. Vielmehr verlangt gerade die Gleichrangigkeit der Auswahlkrit e- rien danach, die mit ihnen verbundenen konkreten Daten der betroffenen A r- beitnehmer in ein Verhältnis zueinander zu setzen. Es liegt auf der Hand, dass ein Kriterium relativ umso stärker ins Gewicht fällt, je größer der durch dieses aufgezeigte Unterschied zugunsten des einen Mitarbeiter s ausf ällt. Anderenfalls würde die Gleichrangigkeit der Auswahlkriterien in der sozialen Wirklichkeit g e- rade verfehlt. B. Hinsichtlich des Zahl ungsantrags ist die Revision unzulässig. Die B e- klagte hat insofern weder die A uslegung noch die Anwendung des materie l len Rechts beanstandet, sondern ausschließlich Mä ngel des Verfahrens geltend gemacht. I. Die erhobene n Verfahrensrüge n sind unzulässig. Sie sind nicht ausre i- chend begründet iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO. 1. Sofern die Beklagte monieren möchte, das Landesarbeitsgericht habe übersehen, dass die Parteien b- gewesen seien, und dass der Kläg r- sie nicht dargetan, welchen ausreichend substan tiierten, unter Beweis gestellten Vortrag Ziele sie in den Tats a- cheninstanzen an welcher Stelle gehalten habe (zu diesen Anforderung en vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 26 ) . 25 26 27 28 - 10 - 2 AZR 164/14 ECLI:DE:BAG:2015:290115.U.2AZR164.14.0 2. Soweit die Beklagte in diesem Zusamme nhang ein en Hinweis nach § 139 ZPO vermisst, legt sie zum einen nicht dar, warum das Landesarbeitsg e- richt einen solchen Hinweis hätte erteilen müssen, nachdem schon das Arbeit s- gericht der Zah lungsklage mit gleicher Begründung stattge geben hatte. Zum andere n führt sie nicht aus, welchen Tatsachenvortrag sie auf den begehrten Hinweis hin gehalten oder welche Rechtsausführungen sie dann gemacht hätte ( zu dieser Anforderung vgl. BAG 18. September 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 34 mwN ) . In der Revisionsbegründung l- lung neh men I I. Die Unzu lässigkeit der Verfahrensrüge n führt zur Verwerfung der Rev i- sion in Bezug auf diesen Str eitgegenstand. Eine Nachprüfung der sachlichen Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung ist dem Senat insoweit verwehrt (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu I I 4 der Gründe, BAGE 109, 145) . C. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Rachor Niemann Söller B. Schipp 29 30 31

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