2. Senat - Betriebsbedingte Kündigung - Betriebsratsanhörung - Übergangsmandat - Restmandat

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. Mai 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 1005/12 - I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 14. Oktober 2011 - 1 Ca 6564/09 - Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 17. August 2012 - 10 Sa 1347/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Betriebsbedingte Kündigung - Betriebsratsanhörung - Übergangsmandat - Restmandat Bestimmungen: KSchG § 1 Abs. 2; BetrVG § § 21a, 21b, 102 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 1005/12 10 Sa 1347/11 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. Mai 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 8. Mai 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Rinck sowie den ehrenamtlichen Richter Krichel und die ehrenamtliche Richterin Pitsch für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 1005/12 - 3 - Die Revision des Klägers gegen da s Urteil des Landesa r- beitsgerichts Köln vom 17. August 2012 - 10 Sa 1347/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betrieb s- bedingten Kündigung. Die Beklagte war - jedenfalls bis Ende Mai 2009 - auf dem Gebiet der Industriereinigung unternehmerisch tätig . Der Kläger war bei ihr seit September 2000 als Reiniger beschäf tigt. Sein Bruttomonatsver dienst betrug rund 2.4 60 ,00 Euro. Seit dem Frühjahr 2008 erbrachte e r - zumindest zeitweise au f- grund von Arbeitsunfähigkeit - für die Beklagt e keine Arbeitsleistungen mehr. Anfang April 2009 vereinbarte die Beklagte mit der E GmbH (E GmbH) einen Betriebspachtvertrag mi t Wi r kung zum 1. Juni 2009 . Anschli e ßend unte r- richtete sie den Kläger über einen aus ihrer Sicht damit einherg e henden B e- triebsübergang. Mit Schreiben vom 8. Mai 2009 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die E GmbH . Mit Schreiben vom 23. Juni 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- Juli 2009 . Sie verwies auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten. Gegen die Kündigung hat der Kläger - rechtzeiti g - die vorliegende Kl a- ge erhoben. Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. S ein Arbeitsplatz sei nicht wegge fallen. Die Beklagte habe ihre unternehmer i- sche Tätigkeit nicht , zumindest nicht vollständig eingestellt. Sie führe weiterhin Reinigungsarbeiten in Kraftwerken durch und se tze dabei Arbeitnehmer ein, die dem behaupteten Betriebsübergang gleichfalls widersprochen hätten. Una b- hängig davon s ei die Kü ndigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 1005/12 - 4 - D ie Beklagte habe den im übergegangenen Betrieb gewähl ten Betriebsrat zur Kündigung anhören müssen. Für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2009 habe er Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahm e- verzugs. Seit Ende August 2009 sei er wieder arbeitsfähig gewesen. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juni 2009 nicht aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.500,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz aus je 2.500,00 Euro seit jeweils dem 1. Kalendertag der Monate Oktober, November und Dezember 2009 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Andern falls sei die Kü n- digung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG b e- dingt. S eit Anfang Juni 2009 habe sie im Bereich der Industriereinigung keine Aufträge mehr erledigt und Mitarbeiter nicht mehr tatsächlich be schäftigt. G e- genstand ihrer unternehmerischen Tätigkeit sei nur noch die Verpachtung des von der Betriebserwerberin genutzten Grundstücks. Damit seien Beschäft i- gungsmöglichkeiten i m bisherigen Arbeitsbereich des Klägers weggefallen. Den im übergegangenen B etrieb gewählten Betriebsrat habe sie zur Kündigung nicht anhören müssen. Ein Übergangs - oder Restmandat habe diesem nicht zugestanden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Vergütung. Er habe seine Arbeitsfähigkeit vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht wiedererlangt. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien durch die Kündigung vom 23. Juni 2009 erst zum 30. September 2009 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewie sen. Das Landesa r- beitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren, soweit es in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist, weiter. 6 7 8 - 4 - 2 AZR 1005/12 - 5 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. A . Was den Vergütungsanspruch des Klägers für den Monat September 2009 betrifft, ist die Revision schon deshalb unbegründet, weil die Berufung des Klägers i n diesem Umfang unzulässig war . Es fehlt damit insoweit an einer - vom Revisionsgerich t von Amts wegen zu prüfenden - Prozessfortsetzungsv o- raussetzung. Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Berufung in s- gesamt als zulässig angesehen hat ( vgl. BAG 13. Februar 2013 - 7 AZR 284/11 - Rn. 11 mwN) . I . Das Arbeitsgericht hat den betreffenden Zahlungsanspruch des Klägers für unbegründet erachtet, obwohl es - rechtskräftig - auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2009 erkannt hat. Es hat ang e- nommen, der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, für seine v ertraglich g e- schuldete Tätigkeit als Kesselreiniger leistungsfähig gewesen zu sein. Una b- hängig davon habe er nicht mitgeteilt, in welcher Höhe er - auf das Arbeitsen t- gelt anzurechnende - Lohnersatzleistungen bezogen habe. II . Der Kläger hat sich in d er Berufungsbegründung darauf beschränkt, pauschal auf s eine wiedererlangte Arbeitsfähigkeit zu verweisen, ohne sich - wie nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erforderlich (zu den Anforderungen an die Berufungsbegründung : vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 121, 18) - mit den Grü n- den des angefochtenen Urteils näher auseinanderzusetzen. Insbesondere hat e r nicht dargelegt, warum die Zweitbegründ ung des Arbeitsgerichts betreffend den Erhalt von Lohnersatzleis tungen d essen Entscheidung nicht tr a g e (zur U n- zulässigkeit des Rechtsmittels in einem solchen Fall : BAG 2. Mai 201 4 - 2 AZR 490/13 - Rn. 39 mwN; 11. März 1998 - 2 AZR 497/97 - zu I der Gründe, BAGE 88, 171 ) . B . Die Revision ist auch hinsichtlich der weiteren Streitgegenstände nicht begründet. Zwar war die Berufung des Klägers insoweit zulässig, sie war aber 9 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 1005/12 - 6 - unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Juni 2 009 au f- gelöst worden ist . I . Die ord entliche Kündigung ist wirksam. 1. Sie ist nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Die Vorschrift schützt nur vor einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs. Sie greift nicht ein, wenn , wie im Streitfall , der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhäl t- nisses auf einen Betriebserwerber widersprochen hat und der Arbeitgeber nunmehr wegen des Fehlen s einer Beschäftigungsmöglichkeit kündigt ( vgl. BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 145/99 - zu II 3 der Gründe; 21 . März 1996 - 2 AZR 559/95 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 82, 316) . 2. Selbst wenn das Kündigungsschutzgesetz im Kündigungszeitpunkt auf das Arbeitsverhältnis der Parteien (noch) Anwendung fand, ist d ie Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam . Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt . Die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) hat der Kläger nicht gerügt. a ) Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich daraus ergeben, dass sich d er Arbeitgeber zu einer organisator i- schen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weite r- beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13; 20. Juni 201 3 - 2 AZR 37 9 /1 2 - Rn. 19 ) . Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche En t- scheidung tatsächlich umgesetzt wurde und ob dadurch das Beschäftigungsb e- dürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 29. August 201 3 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13 ) . b) Daran gemessen war die Kündigung berechtigt . 14 15 16 17 18 - 6 - 2 AZR 1005/12 - 7 - aa ) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe ihren Betrieb iSd. § 613a BGB mit Wirkung zum 1. Juni 2009 auf die E GmbH übe r- tragen. Es stützt sich dabei ersichtlich auf den 7. Ap ril 2009 . Danach hat die Beklagte zum fraglichen Termin der E GmbH i h- Industrie t- überlas sen. Gegen diese - nachvollziehbare - Würdigung bringt der Kläger nichts vor. Er stellt nicht in Abrede, dass die im umgesetzt worden sind. bb ) Das Lande s arbeitsgericht hat ferner - auf der Grundlage einer ersti n- stanzlich durchgeführten Beweisaufnahme - angenommen, bei der Beklagten hätten nach dem Betriebsübergang keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr bestanden. Zwar hätten einzelne Arbeitnehmer dem Betriebsübergang wide r- sprochen. Diese seien aber faktisch nicht mehr für die Beklagte tätig geworden . Die betreffenden Mitarbeiter hätten ihre Arbeitsleistungen vielmehr ausschlie ß- lich gegenüber der E GmbH er bracht . Deren Betriebsleiter habe ihnen A r beit s- anweisungen erteilt . Auch lauteten die aus der fraglichen Zeit herrühre n den Gehaltsbescheinigungen und die zur Vorlage beim Finanzamt bestimmten A r- beitsbescheinigungen auf die E GmbH. Andere Umstände, die auf eine For t fü h- rung des operativen Geschäfts durch die Beklagte hindeute n könnten, lägen nicht vor. An die dieser Würdigung zugrunde liegenden tatsächlichen Festste l- lungen i st der Senat mangels durchgreifender Angriffe der Revision g e bunden (§ 559 Abs. 2 ZPO) . ( 1 ) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZP O vorgeno m- mene Beweiswürdigung unterliegt nur ein er eingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht. Es ist lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. S eine Würdigung muss in sich widerspru chsfrei , ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie al l- gemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich sein (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 28 , BAGE 142, 188 ; 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 51) . 19 20 21 - 7 - 2 AZR 1005/12 - 8 - ( 2 ) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landesarbeitsg e- richts gerecht. Die gegen sie erhobenen Rügen des Klägers sind , soweit zulä s- sig, unbegründet. ( a ) Das Landesarbeitsgericht durfte sich für seine Überzeugungsbildung auf das Ergebnis der erst instanzlich en Vernehmung des Zeugen W stü t zen (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) . Es brauchte diesen nicht erneut zu vernehmen. Eine solche Pflicht hätte nur bestanden, wenn es zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass die Beweisaufnahme vom Ar beitsgericht nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei , oder es die Glaubwürdigkeit des Zeugen abweichend hätte beurteilen wollen (vgl. dazu BVerfG 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03 - zu II 1 a der Gründe) . Beides ist nicht der Fall. ( b ) Das Landesarbei tsgericht hat keinen wesentlichen, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Frage stellenden Vortrag außer Acht gelassen. Es hat durchaus berücksichtigt, dass der Zeuge bei der Beklagten die Stellung eines kaufmänn i- schen Leiters innehatte. Es hat darin nur keinen Grund gesehen, dessen Glaubwürdigkeit oder die Glaubhaftigkeit seiner Angaben in Zweifel zu ziehen. Dafür hat es - vertretbar - dessen lebensnahe und nachvollziehbare Schild e- rung des Sachverhalts angeführt. Zu einer anderen Bewertung musste das Landesarbe itsgericht auch nicht aufgrund von Sachvortrag gelangen, den der Kläger in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz gehalten hat. Es musste wegen des dortigen Vorbringens nicht e r- neut in die mündliche Verhandlung eintreten (§ 156 ZPO) . (a a ) De n Ausführungen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass der kau f- männische Leiter im Zeitpunkt seiner Vernehmung die Stellung eines G e- schäftsführers der Komplementär in der Beklagten innegehabt hätte und er de s- halb nicht als Zeuge hätte vernommen werden dürfen. E benso wenig ergeben sich aus dem Schriftsatz Anhaltspunkte dafür, dass er zu einem früheren Zei t- punkt organschaftlicher Vertreter der Beklagten gewesen und ihm die Vertr e- tungsmacht allein zu dem Zweck en tzogen worden wäre, ihn als Zeugen pr ä- sentieren zu können . Es kann deshalb offen bleiben, ob das Landesarbeitsg e- richt bei einer solchen Sachlage von der Unverwertbarkeit d er Zeugenaussage 22 23 24 25 - 8 - 2 AZR 1005/12 - 9 - hätte ausgehen müssen ( zur Problematik MüKoZPO /Damrau 4. Aufl. § 373 Rn. 9 mwN) . Ebenso wenig ergibt sich aus dem Vor bringen des Klägers, dass der Z euge Gesellschafter der Beklagten oder ihrer Komplementärin gewesen wäre . ( b b) Der Zeuge mag im Zeitpunkt seiner Vernehmung Geschäftsführer der E GmbH gewesen sein. Weder beeinträchtigte e in solcher Umstand seine F ä hi g- keit, im vorliegenden Rechtsstreit Zeuge zu sein, noch musste das La n de s a r- beitsgericht deshalb die Kriterien, die aus seiner Sicht für die Überze u gung s- kraft der Aussage sprachen, anders bewerten. D ie Tatsache , dass ein Zeuge organschaftlicher Vertreter eines mit der beweisbelasteten Prozesspartei rech t- lich verbundenen Unternehmens ist, bildet für sich genommen keinen Grund, seiner Aussage von vorneherein einen geringeren Beweiswert beiz u messen. Ob das Tatsachengericht ihr folgt, bestimmt sich allein nach Wahrha f tigkeitskr i- terien , die sich aus dem Aussageverhalten sowie dem Inhalt und der Struktur der Aussage selbst ergeben (vgl. BGH 3. November 1987 - VI ZR 95/ 8 7 - zu II der Gründe) . Der Verpflic htung , entsprechende Kriterien zu s u chen, ist das Landesarbeitsgericht im Streitfall hinreichend nachgekommen. ( c ) Das Landesarbeitsgericht ha t, anders als der Kläger geltend macht, berücksichtigt, dass der Beklagten unter dem 14. Dezember 2010 ein Zertif ikat r- gungsunternehmens sei. Es musste dies en Umstand aber , nachdem seiner Au f fassung nach die Vernehmung mehrerer Zeugen keine Anhaltspunkte dafür erbracht hatte, dass die Beklagte nach dem 1. Juni 2009 Arbeitnehmer tatsäc h- lich zur Auftragsbearbeitung einsetzte, nicht als zwingendes Indiz für einen Fortbestand von Beschäftigungsmöglichkeiten im Bereich Industriereinigung ansehen. Entsprechendes gilt für den Jahresabschluss der Beklag ten betre f- fend das Kalenderjahr 2009. Soweit darin Forderungen aus Lieferungen und Leistungen eingestellt sind, hat die Beklagte auf ihre bis zum 1. Juni 2009 au s- geübte Geschäftstätigkeit und ihre Eigenschaft als umsatzsteuerrechtlicher O r- ganträger zweier mit ihr rechtlich verbundener Unternehmen verwiesen. Diesen Ausführungen ist der Kläger nicht entgegengetreten. Auch d ie Nennung der 26 27 - 9 - 2 AZR 1005/12 - 10 - Beklagten in der Referenzliste eines weiteren Unternehmens ist kein zwinge n- de r Anhaltspunkt für eine im Kündigungszeitpunkt fortbestehende Beschäft i- gungsmöglichkeit. Die s er Umstand kann, worauf das Landesarbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, auf eine m geschäftlichen Kontakt aus der Zeit vor dem 1. Juni 2009 beruhen. Dass die Referenzliste aus einem Internetabruf vom 11. Jul i 2012 stammt, steht dieser Annahme nicht entgegen. (d ) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe angebotene B e- weise übergangen, ist unzulässig. Für einen solchen Angriff genügt es nicht , ein entsprechendes Versäumnis nur zu behaupten. Der Rechtsmittelführer muss vielmehr nach Beweisthema und Beweismittel ange b en, zu welchem konkreten Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Bewei s- aufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese vor aussichtlich erbr acht hätte. Eine nicht näher bestimmte Bezugnahme auf einen übergang e- nen Beweisantritt reicht da für nicht aus. Erforderlich ist die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangre ichen Schriftsätzen - Seitenzahl. Außerdem muss die Entscheidungserheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels aufgezeigt werden (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145) . An solchen Ausführungen fehlt es. ( e ) Der Kläger hat nicht behauptet, die Beklagte habe nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs den Betrieb gemeinsam mit der E GmbH geführt. Dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien sind keine Anhaltspunkte zu en t nehmen, die objektiv auf einen solchen Sach verhalt hindeuteten. 3 . Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte an zu hören verpflichtet gewesen wäre. a) Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist die Anhörung des Betriebsrats Wir k- samkeitsvoraussetzung für jede Kündigung durch den Arbeitgeber. An zuhören ist der Betriebsrat des Betriebs, de m der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Künd i- 28 29 30 31 - 10 - 2 AZR 1005/12 - 11 - gung angehört (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 6 2/11 - Rn. 4 2, BAGE 142, 36; 12. Mai 2005 - 2 A ZR 149/04 - zu B I 1 der Gründe) . b) Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstige Tats a- che darzulegen und ggf. zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Ist ihm dies gelungen, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs - und B e- weisla st dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 43, BAGE 142, 36; 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe) . c) Der Kläger hat nicht aufgezeigt , dass er im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung einem Betrieb angehörte, für den ein Betriebsrat gewählt worden w ä r e . D er vormalige Betrieb der Beklagten , für den ein B e- triebsrat errichtet war, ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts als g anzer auf die E GmbH übergegangen. Aufgrund seines Wide r spruchs e n- dete die Zugehörigkeit des Klägers zu d iesem Betrieb mit Ablauf des 31. Mai 200 9. Der Kläger bl ieb Arbeitnehmer der Beklagten. Unabhängig von der Frage, diesem jedenfalls kein Betriebsrat gewählt. d) Entgegen der Auffassung des Klägers war nicht der im Betrieb der E GmbH fortbestehende Betriebsrat zur Kündigung anzuhören. aa) Der Betriebsrat besaß insoweit kein Restmandat iSv. § 21b BetrVG. (1 ) Ge mäß § 21b BetrVG bleibt der Betriebsrat in Fällen, in denen der B e- trieb durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergeht, so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit in Zusammenhang stehenden Mi t- wirkungs - und Mitbestimmungsrechte erforderl ich ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Betrieb - wie hier - unter Wahrung seiner Identität auf den Betriebserwerber übergeht (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 47 ff., BAGE 142, 36) . In diesen Fällen behält der Betriebsrat uneingeschränkt d as ihm durch Wahl übertragene Vollm andat zur Vertretung der dem Betrieb zug e- hörigen Arbeitnehmer und zur Wahrung seiner betriebsverfassungsrechtlichen 32 33 34 35 36 - 11 - 2 AZR 1005/12 - 12 - Aufgaben ( vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 49, aaO ; 11. Oktober 1995 - 7 ABR 17/95 - zu B 2 a der Gründe; 28. September 19 8 8 - 1 ABR 37/87 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 59, 371) . (2 ) Widersprechen einzelne Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsve r- hältnisses auf den Betriebserwerber, ist dies für sich genommen kein Vorgang, an den ein Restmandat a nknüpfen könnte . Insbesondere wird der Betrieb au f- (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 56, 57, BAGE 142, 36 ; zustimmend Hidalgo/Kobler NZA 2014, 290, 291; v. Medem GWR 2013, 99 ) . Ob etwas ander es in einem betrie bsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Wide r- spruchsrecht Gebrauch mach t (zur Problematik Hida l go/Kobler NZA 2014, 290, 291, 295) , bed ar f im Streitfall keiner Entscheidung . Auf einen solchen Sachve r- halt hat sich d er Kläger nicht berufen. bb ) D er im Betrieb der E GmbH fortbestehende Betriebsrat besaß auch kein Übergangsmandat iSv. § 21a BetrVG . (1 ) Ein Übergangsmandat setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Spaltung des Betriebs (§ 21a Abs. 1 BetrVG) oder die Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen zu einem Betrieb (§ 21a Abs. 2 BetrVG) und d a- mit gleichfalls eine Veränderung in der Betriebsorganisation voraus. Daran fehlt es bei der Übertragung d es ganzen Betriebs auf einen anderen Rechtsträg er . unverändert fort ( vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 48 ff. , BAGE 142, 36 ; Kreutz GK - BetrVG 10. Aufl. § 21a Rn. 86; Fitting 27. Aufl. § 21a Rn. 9) . (2 ) Sinn und Zweck des Übergangsmandats gebi eten kein anderes Nor m- verständnis. Das Übergangsmandat soll i m Fall einer betrieblichen Umstrukt u- rierung die Beteil igungsrechte des Betriebsrats erhalten und bis zur Neuwahl eines Betriebsrats in der /den neu gebildeten Einheit (en) eine betriebsratslose Zei t vermeiden (BT - Drs. 14/5741 S. 39) . F ür ein Übergangsmandat besteht deshalb kein Bedarf , soweit der Betriebsrat nach allgemeinen Regeln für den 37 38 39 40 - 12 - 2 AZR 1005/12 - 13 - gesamten Betrieb regulär im Amt bleibt (ErfK/ Koch 14. Aufl. § 21a BetrVG Rn. 3; Fitting § 21a Rn. 7) . (3 ) Da s gilt auch, wenn einzelne Arbeitnehmer wirksam dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen und ihr Arbeitsverhältnis aufgrund dessen zum bisherigen Betriebsinhaber fortbesteht ( Kreutz GK - BetrVG § 21a Rn. 86; HWGNRH - Worzalla 9. Aufl. § 21a Rn. 4; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 21a Rn. 4) . Für eine - ent sprechende - Anwendung von § 21a BetrVG ist in einem solchen Fall kein Raum ( aA DKKW - Buschmann 14. Aufl. § 21a Rn. 25; wohl auch Löw AuR 2007, 194) . Der Gesetzgeber hat die Entstehung eines Übergangs mandats an Sachverhalte geknüpft, bei denen infolge einer Änd e- rung der Organisation des Betriebs entweder der bisherige Betriebsrat sein Amt verliert oder ein Teil der Arbeitnehmerschaft aus dem Zuständigkeitsbereich des - weiter amtierenden - Betriebsrats herausfällt . Das gilt, wie die Regelung des § 21a Abs. 3 BetrVG belegt, auch in Fällen einer Betriebsveräußerung . Auch dann bedarf es für die Entstehung des Übergangsmandats einer betrieb s- organisatorischen Veränderung. Der Gesetzesbegründung (BT - Drs. 14/5741 S. 39) kann dagegen nicht entnommen werden, dass eine Aufrechterhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen S ituation für jeden einzelnen Arbeitnehmer auch dann gefordert wäre, wenn die Betriebsveräußerung auf die Organisation des Betriebs keinen Ei nfluss hat. Der Annahme einer unbeabsichtigten Reg e- lungslücke steht entgegen, dass der Gesetzgeber die Entstehung eines Übe r- gangs - und eines Restmandats an tatbestandlich klar umgrenzte Änderungen in der Betriebsorganisation gebunden hat , obwohl das Bundes arbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 21. März 1996 ( - 2 AZR 559/95 - zu II 2 der Gründe, BAGE 82, 316) die Problematik , die mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers beim Übergang des ganzen Betriebs verbunden ist, ausdrücklich angesprochen hat . (4 ) Ab gesehen davon setzt das Übergangsmandat voraus, dass der aus eine r Spaltung hervorgegangene Betrieb oder Betriebsteil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt. Die Einheit, für die das Übergangsmandat besteht, muss betriebsratsfähig sein . D azu muss es sich bei ihr, unabhängig 41 42 - 13 - 2 AZR 1005/12 - 14 - von der Beschäftigtenzahl, um einen Betrieb handeln. E ine Gruppe von Arbei t- nehmern, die einem Betriebsübergang widersprochen haben, stellt für sich a l- lein noch keine n Betrieb dar . Zudem hat der Kläger nicht schlüssig be hauptet , dass zumindest numerisch die Zahl der widersprechenden Arbeitnehmer bei mindestens fünf lag. Er hat d rei Personen namentlich benannt und im Übrigen pauschal auf die Beschäftigung weiterer Mitarbeiter verwiesen , ohne darzul e- gen, auf welche objektiv en Tatsachen er seine Behauptung stützt. Damit hat er - auch unter Berücksichtigung der Grundsätze einer abgestuften Darlegungs - und Beweislast - seine r Substantiierungspflicht im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG nicht g enüg t . Auf die Frage, ob er auch zur W ahlberechtigung und Wählbarkeit hätte vortragen müssen, kommt es nicht mehr an. (5 ) D as Ergebnis ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) vereinbar. Nach Unterabs. 1 der Bestimmung bleiben die Rechtsstellung und die Funktion der Vertreter der von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer, sofern der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit behält, so erhalten, wie sie vor dem Zeitpunkt des Übe r- gangs bestanden haben, sofern die Bedingungen für die Bildung ein er Arbei t- nehmervertretung erfüllt sind. Nach Unterabs. 4 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die von einem Übergang eines B e- triebs oder Betriebste ils betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Betrieb oder B e- triebsteil seine Selbständigkeit verliert, während des Zeitraums, der für d ie Neubildung der Arbeitnehmervertretung erforderlich ist, weiterhin angemessen vertreten werden. Das Unionsrecht verlangt d e m nach offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs - oder Rest mandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem B e- triebsübergang widersprochen und dadurch selbst ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit aufgehoben haben ( BAG 24. M ai 20 12 - 2 AZR 62/11 - Rn. 57, BAGE 142, 36 ; vgl. auch HaKo - BetrVG/Düwell 4. Aufl. § 21a Rn. 62) . 43 - 14 - 2 AZR 1005/12 4. Das Landesarbeitsgericht hat unausgesprochen angenommen, die Kündigung sei nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte mit der zum 31. Juli 2009 erklärten Kündigung die nach dem einschlägigen Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk einzuhaltende Kündigungsfrist nicht gewahr t hatte. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht erkennbar. Die Parteien gehen selbst davon aus, dass die Kündigung eine Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses unter Einhalt ung der auf das Arbeitsverhältnis objektiv anwendbaren Kündigungsfrist bewirken sollte, u nd dass diese Frist im Kündigungszeitpunkt drei Monate zum Monatsende betr agen hat . II. Der Kläger hat für die Monate Oktober und November 2009 keinen A n- spruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs . Zw i- schen den Parteien bestand nach dem 30. September 2009 kein Arbeitsve r- hältnis mehr . C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Kreft Rinck Berger Krichel Pitsch 44 45 46

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