2. Senat - Betriebsbedingte Kündigung - unternehmerische Entscheidung

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 422/13 16 Sa 1652/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 31. Juli 2014 URTEIL Jatz , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsklägerin und Revisions beklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 31. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Bartz und die ehrenamtliche Richter in Alex für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 422/13 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des L andesa r- beitsgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2013 - 16 Sa 1652/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über eine ordentliche Kündigung ihres Vertrag s- verhältnisses. Die Beklagte stützt sie auf betriebliche Erfordernisse und auf Gründe im Verhalten des Klägers. Die im Jahr 2003 gegründete Beklagte betreibt Planung, Konstruktion und EDV - Anwendung im industriellen Anlagenbau. Ihr Sitz ist L . Der Kl ä ger war ursprünglich einer ihrer zwei ei nzelvertretungsberechtigten, ab dem Jahr 2010 war er ihr alleiniger Geschäftsführer. Gesellschafter der Beklagten im Jahr 2010 waren die Ehefrau des Klägers und die Gemeinschaft der Erben des u r sprüngl i- chen Mitgeschäftsführers je zur Hälfte. Die Beklagte b eschäftigt zw i schen 50 und 60 Arbeitnehmern. Ein Betriebsrat ist im Betrieb nicht gewählt. Mit notariellem Vertrag vom 27. September 2010 verkauften die dam a- ligen Gesellschafter - vertreten durch den Kläger - ihre Anteile an der Beklagten an die M GmbH (M ) mit Sitz in S f prei s e r mit t wurde eine Summe festgelegt, die auf einem von beiden Seiten a n g e nomm e- nen bestimmten Gewinn der Beklagten beruhte. Dem wi e derum lagen eine B e- wertung der B eklagten durch ihren d a m a ligen kaufmänn i schen Leiter und ein Lagebericht des Klägers zugrunde. Nach Maßgabe einer im Ve r trag vereinba r- - - Klausel sollte ein Teil des Kaufpreises in seiner Höhe von der tatsächlichen künftigen Entw icklung der Bekl agten abhä n gen. In II. § 9 des Kaufvertrags wurde zur weiteren Tätigkeit des Klä gers vereinbart: [Der Kläger] wird sein Geschäftsführeramt auf erste 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 422/13 - 4 - Anforderung des Erwerbers niederlegen. 2. [Der Kläger] sichert dem Erwerber und - im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter - dem U n- ternehmen zu, dass er mindestens bis zum 31.12.2012 weiterhin als Prokurist (Einzelprokurist) dem Unternehmen zur Verfügung steht, es sei denn 3 . Der bisherige Geschäftsführerdienstvertrag [des Kl ä- gers] mit allen zwischenzeitlich vorgenommenen A n- passungen und Zusatzvereinbarungen wird unter Beibehaltung aller darin festgelegten Konditionen und Arbeitszeitregelungen mit der Maßgabe fortg e- führt, dass er sich zukünftig auf die Diensttätigkeit [des Klägers] a ls Prokurist bezieht. Ausgenommen hiervon ist der Zeitraum der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die nur noch für die Dauer von 9 4. Des Weiteren wird zwischen dem Erwerber und [dem Kläger] vereinbart, dass dieser auch in seiner Ste l- lung als Prokurist bis zum einvernehmlichen A b- schluss der Earn - Out - Regelungen ein unbeschrän k- tes Informations - und Einsichtsrecht in Bezug auf alle Angelegenheiten und Unterlagen des Unternehmens Zwischen den Parteien ist unstrei tig, dass der Kläger das operative G e- schäft der Beklagten weiterhin leiten sollte. Noch im September 2010 legte der damit betraute Steuerberater einen Aus ihm ergab sich ein Fehlbetrag von mehreren hunderttausend Euro. Nach dem Vorbringen der Beklagten beruhte dieser insbesondere darauf, dass hinter einem in Verantwortung des Klägers auf Aktivseite angebrachten Bilanzposten Forderungen standen, die sich größtenteils als nicht werthaltig erwiesen. Ve r- handlungen zwischen den Parteien des Kaufvertrags führten am 5. November 2010 zu einem Änderungsvertrag. Mit Beschluss vom 18. November 2010 berief die M den Kl ä ger als G e- schäftsführer der Beklagten ab. Statt seiner wurden zwei ihrer eig e nen Mi t arbe i- ter - einer ihrer Geschäftsführer und ihr kaufmännischer Leiter - zu Geschäftsführern berufen. Der Kl äger erhielt im Dezember 2010 Einzelpr o- 5 6 7 - 4 - 2 AZR 422/13 - 5 - kura. In den Folgemonaten kam es zu Unstimmigkeiten und mehrfachen Kla r- stellungen über die internen Befugnisse des Klägers. D ies er wandte sich insb e- sondere gegen das Erfordernis einer von der Beklagten - wegen des kon zer n- weit geltenden Vier - Augen - Prinzips - verlangten zweiten Unterschrift. Nach dem berichtigten Jahresabschluss für 2010 betrug der Verlust der Beklagten über 2,1 Mio. Euro. Ab April 2011 übernahm die M bei ihr die b e- triebswirtschaftliche Feder führung für den Bereich Finanzen und Contro l ling. Mit Beschluss vom 9. Januar 2012 entzog die M dem Kl ä ger i n tern die Prokura. Mit zwei weiteren Beschlüssen vom selben Tag berief sie mit Wi r kung zum 11. Januar 2012 ihren eigenen Geschäftsführer als G e schäftsfü h rer der Beklagten ab und bestellte statt seiner - als zweiten G e schäftsführer - einen a n deren ihrer Mitarbeiter. Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 kündigte die Beklagte das Ve r- tragsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Dezember 2012 und wider rief ihm g e- genüber die Prokura. Zugleich stellte sie ihn - widerruflich - von seinen Arbeit s- pflichten frei. Mit der vorliegenden Klage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung. Er hat die Ansicht vertreten, dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kü n- digung bedingten, hätten nicht vorgelegen. Die Beklagte habe eine einschlägige unternehmerische Entscheidung jedenfalls nicht vor Abgabe der Kündigungse r- klärung getroffen. Soweit sie behauptet habe, der neue Geschäftsführer habe seine - des Klägers - A ufgaben übernommen, sei das unrichtig. Er selbst sei nie itung der Beklagten, sondern eine von deren insgesamt sieben hierarchisch gl eichberechtigten Führungskräfte n gewesen. Diese verträten sich trotz jeweils spezieller Aufgaben gegenseitig und seien untereinander austauschbar. Er sei zudem sozial schutzwürdiger als einige von ihnen. Zumindest habe die Beklagte ihm eine der zeitgleich ausgeschriebenen Stellen eines CAD - Konstrukteurs, eines Technikers/Konstrukteurs 2D/3D u nd eines Ingenieurs Anlagen - und Rohrleitungsplanung anbieten müssen. Andere Kündigungsgründe seien nicht gegeben. Seine Vertragspflichten im Rahmen der Bilanzerstellung und Kaufverhandlungen habe er nicht verletzt . 8 9 10 11 - 5 - 2 AZR 422/13 - 6 - Der Kläger hat beantragt festz ustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Januar 2012 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, die M als ihre Gesells chafterin habe sich Anfang Januar 2012 dazu entschlo s- sen, wieder einen Geschäftsführer zu bestellen, der vor Ort tätig sei und das operative Geschäft persönlich leite; die seinerzeit berufenen G e schäftsführer seien beide faktisch in S verblieben. A nlass für diese En t scheidung sei zum einen das Verhalten des Klägers gewesen, zu dem das Ve r trauen verloren g e- n r mell bestellten Geschäftsführern und einem wie ein Geschäft s führer tätige n Prok u- risten nicht bewährt habe. Die Leitung des operativen G e schäfts durch einen u ßenauftritt g e genüber den Kunden. Der Kläger habe als Prokurist unverändert herausgehobene Leitung s- aufgaben wahrg enommen. Er sei verantwortlich gewesen für die disziplinar i- sche Führung der Vertriebsmitarbeiter, für die Steuerung des Vertriebs, insb e- sondere die Akquise von Neukunden und die Pflege des Altkundenbestands, für das Angebotswesen und die Überwachung der la ufenden Projekte, für die Sic h- tung von Bewerbungen und das Führen von Vorstellungsgesprächen, für die Einstellung von Personal, die Überprüfung von Gehältern und Gehaltsanpa s- sungen, für Disziplinarmaßnahmen bis hin zur Kündigung von Mitarbeitern und für di e Freigabe von Schulungsmaßnahmen im Rahmen des genehmigten Bu d- gets. Sämtliche Mitarbeiter bis auf ihren kaufmännischen Leiter hätten an ihn berichtet. Der Kläger habe seine Aufgaben allerdings nicht sehr kompetent e r- füllt, sondern häufig um Weisungen nach gesucht. Da er im Jahr 2011 einerseits zuviel Personal eingestellt, andererseits rechtswidrige Vorschläge zum Pers o- nalabbau unterbreitet habe, habe sie Einstellungen und Entlassungen ab A u- gust 2011 von der Zustimmung ihrer Geschäftsführer abhängig gemacht. 12 13 14 - 6 - 2 AZR 422/13 - 7 - Die Aufgaben des Klägers hätten vom 10. bis 13. Januar 2012 der a b- berufene, von da an der neu bestellte Geschäftsführer übernommen. Mit ihren sechs Abteilungsleitern sei der Kläger hierarchisch nicht vergleichbar. Diese seien auch nicht untereinander au stauschbar. Die im Internet ausgeschrieb e- nen Stellen seien nicht wirklich zu besetzen gewesen. Die Ausschreibungen hätten der Marktbeobachtung gedient. Zudem verfüge der Kläger nicht über die geforderten Qualifikationen. Im Übrigen sei die Kündigung durch Gründe im Verhalten des Klägers während der Kaufverhandlungen vom September 2010 bedingt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläge r die Wiederhe r- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kl a- ge zu Recht abgewiesen. Bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes e r- weist sich die ausgesprochene Kü ndigung als durch dringende betriebliche E r- fordernisse bedingt. Der Arbeitsplatz des Klägers ist durch die Übertragung se i- ner Aufgaben auf einen der Geschäftsführer der Beklagten entfallen. Auf mögl i- che Gründe in seinem Verhalten kommt es nicht an. I. Die Klage ist nicht begründet. Die Kündigung vom 10. Januar 2012 ist rechtswirksam. Das gilt auch dann, wenn sie der sozialen Recht fertigung nach Maßgabe des Kündigungsschutzgesetzes bedarf. 1. Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist - nach Ablauf der Wartefrist - die Kü nd i- gung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer rechtsunwir k- sam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Der personelle Geltungsbereich des Gesetzes ist folglich auf Arbeitnehmer beschränkt. Ob der Kläger Arbeitnehmer ist, vermag der Senat nich t abschließend zu beurteilen. 15 16 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 422/13 - 8 - a) Der Status des Klägers als Arbeitnehmer steht nicht deshalb fest, weil ersichtlich sowohl beide Parteien als auch die Vorinstanzen vom Bestehen e i- nes Arbeitsverhältnisses ausgegangen sind. Der Senat ist an die übereinsti m- m ende Rechtsauffassung der Parteien nicht gebunden. Die Gerichte können auch zu Gunsten einer Partei von deren Rechtsmeinung abweichen (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 28) . Das Landesarbeitsgericht wied e- rum hat keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die die Arbeitnehmere i- genschaft des Klägers auswiesen und Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 ZPO das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz unstreitig Anwe n- du ng. Der Kläger ist seit mehr als sechs Monaten als Arbeitnehmer bei der B e- . Darin liegt jedoch keine den Senat hinsichtlich des A r- beitnehmerstatus bindende Tatsachenfeststellung. aa) Dies ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil konkrete Tatsachen, die einer entsprechenden rechtlichen Beurteilung zugrunde lägen, nicht explizit festgestellt worden sind. Die Parteien können bestimmt e Tatsachen durch al l- gemein gebräuchlich e, einfache rechtliche Ausdrücke in den Rechtsstreit ei n- führen , wenn diese den Teilnehmern des Rechtsverkehrs geläufig sind und das Vorliegen entsprechender tatsächlicher Umstände mit ihnen in Verbindung g e- bracht wird . Die Parteien lösen auch auf diese Weise eine Erklärungspflicht der Gegenseite gem äß § 138 Abs. 2 ZP O aus ( BAG 6. November 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 13, BAGE 124, 323; BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - BGHZ 158, 295; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 138 Rn. 2) . Im Gebrauch des betreffenden Rechtsbegriffs durch das Landesarbeitsgericht kann dann die komprimi erte Feststel lung der mit ihm regelmäßig verbunden en Tatsachen iSv. § 559 Abs. 2 ZPO zu erblicken sein. bb) r- Rechtsstatus je in diesem tatsächlichen Sinne gebraucht hätte. Sein diens t- rechtlicher Status spielte in sei nen Schriftsätzen keine spezifische Rolle. Die 21 22 23 - 8 - 2 AZR 422/13 - 9 - Beklagte hatte keinen Anlass, der Verwendung des Arbeitnehmerbegriffs durch den Kläger entgegenzutreten. Unter dieser Voraussetzung kommt dem G e- brauch der Rechtsbegriffe in den Urteilsgründen des Landesarbeits gerichts Bindungswirkung iSv. § 559 Abs. 2 ZPO nicht zu. b) Materiell - rechtlich ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrecht - lichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkei t verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13) . Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB de r- jen ige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe m w N, BAGE 115, 1) . Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jewe iligen Tätigkeit ab. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhalten im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des betreffenden Falls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich dabei aus dem wirklichen G e- schäftsinhalt, nicht aus der Bezeichnung ihres Vertragsverhältnisses durch die Parteien (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19) . aa) Grundlage der vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien waren vom 13. o- Januar 2006. Nach § 1 Nr. 1 des Vertrags führt der Kläger die Geschäfte der Beklagten mit der erforderlichen e s und des Gesells chaft s- vertrag e e- n- spruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen. Kann der Geschäftsführer seinen Jahresurl aub nicht nehmen, weil die Interessen der Gesellschaft entg e- genstehen, so ist der Urlaubsanspruch abzugelten. Die Urlaubsabgeltung b e- August 2003 prima facie als Dienstvertrag 24 25 - 9 - 2 AZR 422/13 - 10 - iSv. § 611 BGB und nicht - was rechtlich möglich wäre ( EuGH 11. November 2010 - C - 232/09 - [Danosa] Slg. 2010, I - 11405; BAG 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - zu III 1 der Gründe ) - als Arbeitsvertrag ausweisen. bb) In § 9 Nr. 3 des Ka ufvertrags vom 10. September 2010 wurde mit Blick r- Arbeitszeitregelungen mit der Maßgabe fortgeführt wird, dass er sich zukünftig auf die Diensttätigkeit [des Klägers] n- fortzahlungszeitraum sollte von zwölf auf neun Monate verkürzt sein. Nach § 9 Nr. 4 des Vertrags sollte der Kläger auch als Prokurist ein unbeschränktes behalten. cc) Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass der Kläger von der Beklagten sondern weiterhin a t- im äußeren Ablauf seiner Arbeit hat sich aufgrund des Wechsels vom G e- schäftsführer zum einzelvertretungsberechtigten Prokuri sten offenbar nichts geändert. Die Parteien wollten übereinstimmend - das hat das Landesarbeitsg e- richt ausdrücklich festgestellt - , dass der Kläger weiterhin das operative G e- schäft der Beklagten leite. Das sollte er ersichtlich sowohl in fachlicher als auc h in dienstrech t licher Hinsicht zu unveränderten Bedingungen tun können, also e- stimmte rechtsgeschäftliche Erklärungen eine zweite Unterschrift einzuholen, gilt nach dem unwidersproc henen Vorbringen der Beklagten auch für die höch s- te Leitungsebene. Aus dem bisherigen Parteivortrag erschließt sich nicht, worin dennoch die für den Arbeitnehmerstatus erforderliche persönliche Abhängigkeit des Klägers liegen und wie sie rechtlich begründe t worden sein sollte. Seine gehobenen Aufgaben kann man sowohl als Arbeitnehmer als auch als freier Dienstnehmer wahrnehmen. Für die Annahme, die Parteien hätten (konkludent) vereinbart, der Kläger solle unabhängig vom materiell - rechtlichen Status in j e- 26 27 - 10 - 2 AZR 422/13 - 11 - dem Fall wie ein Arbeitnehmer behandelt werden, zumindest Kündigungsschutz genießen, fehlt es gleichermaßen an tatsächlichen Grundlagen. 2. Der objektiv zutreffende dienstrechtliche Status des Klägers kann für das Ergebnis dahinstehen. Die Klage ist auch dann unbegründet, wenn der Kläger mit seiner Abberufung als Geschäftsführer oder aufgrund späterer Abr e- den wie ein Arbeitnehmer zu behandeln sein sollte. Die Kündigung der Bekla g- ten vom 10. Januar 2012 hat ein mögliches Arbeitsverhältnis der Parteien au f- g elöst. Zwar gilt dann das K ündigungsschutzgesetz . Die Kündigung ist jedoch iSv. § 1 Abs. 2 des Gesetzes sozial gerechtfertigt. a) Auf ein Arbeitsverhältnis der Parteien findet gem äß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 3 seiner Vorschriften das K ündigungsschutzg esetz Anwendung. Der Kläger war seit über acht Jahren bei der Beklagten beschäftigt, wenn die Zeit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer mitgerechnet wird; als Prokurist war er es zumindest seit über einem Jahr. Die Beklagte beschäftigte zu Beginn des Jahre s 2012 mindestens 50 Arbeitnehmer. b) Die Kündigung vom 10. Januar 2012 ist gem äß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäft i- gung des Klägers im Betrieb entgegenstehen. aa) Dringende betriebliche Erfor dernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations - )Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Besch äftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 17, BAGE 133, 240; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - zu II 4 d dd der Gründe ) . Ei e- schäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitne h- mers im Betrieb nicht mehr gefordert ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsp lätze und Arbeitskräfte weiterhin zu b e- setzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob 28 29 30 31 - 11 - 2 AZR 422/13 - 12 - die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unterne h- merische (Organisations - )Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtsch aftli chen Gründen - nicht gefährdet gewesen wäre (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 20 , BAGE 145, 265 ) . In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der o f- fensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Für eine beschlo s- sene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentsche i- dung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlich en - nicht zuletzt wir t- schaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - aaO ; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 24) . bb) Danach war die Kündigung vom 10. Januar 2012 durch ein dringendes betri ebliches Erfordernis bedingt, das einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstand. Bei Zugang der Kündigungserklärung war die Prognose berechtigt, spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am Jahresende 2012 werde ein Bedarf an einer Bes chäftigung des Klägers nicht mehr bestehen; das ist ausreichend. (1) Der Beschäftigungsbedarf muss bei Zugang der Kündigung nicht schon tatsächlich entfallen sein. Für die Wirksamkeit der Kündigung genügt es, dass jedenfalls die Entwicklungen, die für den künftigen Wegfall der Beschäft i- gungsmöglichkeit maßgeblich sind, zu diesem Zeitpunkt feststehen, also a b- schließend geplant sind, und dass die Erwartung berechtigt ist, sie würden sich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert haben (BAG 23. Februar 20 10 - 2 AZR 268/08 - Rn. 17, 18 , BAGE 133, 240 ) . In diesem Sinne muss der betre f- fende Kausalverlauf zwar noch nicht beendet, aber bei Kündigungszugang doch bereits in Gang gesetzt worden sein. (2) Hängt der Wegfall des Arbeitsbedarfs von unternehmerisch - or ganisatorischen Maßnahmen des Arbeitgebers ab, die bei Zugang der Künd i- gung faktisch noch nicht umgesetzt worden sind, müssen folglich zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, diese Maßnahmen vorzunehmen, 32 33 34 - 12 - 2 AZR 422/13 - 13 - schon vorhanden und abschließend gebil det worden sein. Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzichtbar a n- kommt - nicht hinreichend sich er prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarf s kommen. Eine Kündigung, die erklärt wurde, ohne dass bei ihrem Zugang bereits festg e- standen hätte, aufgrund welcher Maßnahme des Arbeitgebers es zum Arbeit s- platz verlust kommen werde, ist nicht durch dringende betriebliche Erforderni s- se, sondern nur durch den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers bedingt. Der bloße Kündigungswille des Arbeitgebers wiederum ist kein Grund, der eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnte. Dazu bedarf es eines Grundes außerhalb der Kündigung selbst, also eines Grundes, der dem Kündigungsentschluss seinerseits zugrunde liegt. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung muss damit die unternehmerische Entscheidung, die zum We g- fall des Beschäftigungsbedarfs führen soll, tatsächlich bereits getroffen worden sein (v gl. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 16, 18; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - zu II 4 a und II 4 d dd der Gründe ) . Der Arbeitgeber muss schon in diesem Zeitpunkt endgültig und vorbehaltlos zur Vornahme einer Maßnahme entschlossen sein, die, wenn sie tatsächlich durchgeführt wird, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist den Arbeitsplatzverlust zur Folge hat (BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 18; 23 . Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240) . (3) Der fragliche Entschluss unterliegt keinem Formzwang. Auch bei einem mehrköpfigen Entscheidungsgremium, das letztlich nur gemeinsam entscheiden kann, bedarf es dazu in der Regel keines förmlichen Beschlusses. Es genügt, dass ein einzelnes Gremiumsmitglied den betreffenden Entschluss vorbehaltlos gefasst hat und - etwa aufgrund von Erfahrungswerten - fest damit zu rechnen war, die übrigen Mitglieder würden sich dem anschließen (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - zu II 4 d dd der Gründe ) . (4) Da der Arb eitgeber gem äß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen 35 36 - 13 - 2 AZR 422/13 - 14 - für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigung s- frist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus schlüssig vo r- zutragen. Zu diesen Tatsachen gehört der schon bei Kündigungszugang g e- troffene endgültige Entschluss zur Vornahme einer Maßnahme, die zu einem solchen Wegfall führen werde. Wie substantiiert der Vortrag zu erfolgen hat, häng t von der Einlassung des Arbeitnehmers ab. Zunächst genügt es, wenn der Arbeitgeber - zumindest konkludent - behauptet, er habe seine entsprechende Entscheidung schon vor Zugang der Kündigung getroffen. Wenn der Arbei t- nehmer dies mit - in der Regel zunächs t ausreichendem - Nichtwissen bestre i- tet, wird der Arbeitgeber nähere tatsächliche Einzelheiten darlegen müssen, aus denen unmittelbar oder mittelbar geschlossen werden kann, er habe die entsprechende Absicht bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig gehabt . Geht es dabei um den inneren Zustand einer einzelnen Person, wird sich das Gericht die Überzeugung von der Wahrheit der Behauptung - wie stets - nach § 286 ZPO bilden müssen. Wenn sich die innere Tatsache nicht in irgendeiner Weise nach außen manifestier t hat, wird es auf die genaue Darlegung des inneren Willensbildungsprozesses der betreffenden Person , die Schlüssigkeit ihrer A n- gaben und ggf. ihre Glaubwürdigkeit ankommen. (5) Bei Zugang der Kündigung vom 10. Januar 2012 stand zu erwarten, dass der Bed arf an einer Weiterbeschäftigung des Klägers spätestens bei A b- lauf der Kündigungsfrist Ende Dezember 2012 entfallen wäre. (a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Beklagte am 9. Januar 2012 - schriftlich niedergelegt - beschlossen, dem Kläger die Pr o- kura zu entziehen, den Geschäftsführer der M als ihren Geschäft s führer abz u- berufen und statt seiner einen anderen Mitarbeiter der M als Geschäft s fü h rer zu ernennen. Noch im Kündigungsschreiben vom 10. Jan uar 2012 stellte sie den Kläger von seinen Arbeitspflichten - wenn auch nicht dauerhaft unwide r ru f- lich - frei. (b) Damit hatte sich der Wille der Beklagten, dem Kläger die Befugnis zur internen Geschäftsleitung und zur Vertretungsbefugnis nach außen zu e ntzi e- hen und einen neuen, stärker vor Ort präsenten und den Kläger funktional e r- 37 38 39 - 14 - 2 AZR 422/13 - 15 - setzenden Geschäftsführer zu berufen, im Kündigungszeitpunkt bereits deutlich manifestiert. Mit der sofortigen Freistellung des Klägers hat die Beklagte zudem einen Teil ihres Konzepts mit Zugang der Kündigung unmittelbar umgesetzt. (c) Das Landesarbeitsgericht hat ein Übriges getan und durch Vernehmung des abberufenen Geschäftsführers Beweis über die Behauptung der Beklagten erhoben, dieser und ihr zweiter Geschäftsführer hätt i- ven Geschäfts wieder einen Geschäftsführer für die operative Leitung vor Ort i- sche Entscheidung in den ersten Januartagen 2012 tatsächlich getroffen wo r- den ist. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Kläger mit einer Verfahrensrüge nicht entgegengetreten. (d) Der Beschluss der Beklagten, die Aufgaben des Klägers dem neu ber u- fenen Geschäftsführer zu übertragen, ließ - wenn das Vorhaben tatsächlich umgesetzt würde - den Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers entfallen. Zwar würden nicht die Aufgaben des Klägers als solche wegfallen. Sie sollten mit dem neuen Geschäft sführer aber nicht einem anderen Arbeitnehmer übe r- tragen werden - i- e- se Weise nicht geringer würde - , sondern sie sollten in d er Person des neuen - r- den. Der Kläger hat nicht etwa behauptet, auch der neue Geschäftsführer sei dienstrechtlich in Wahrheit als Arbeitnehmer anzusehen - ungeachtet der Frage nach der E rheblichkeit solchen Vorbringens. Damit würde sich folglich der B e- darf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern verringern und der Arbeitsplatz des Klägers entfallen. (e) Eine solche Entscheidung des Arbeitgebers ist rechtlich nicht zu bea n- standen. Die dem Arbeitnehmer durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufswahl bietet keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 23 , BAGE 145, 265 ) . Dem Arbei tgeber ist es kündigungsschut z- 40 41 42 - 15 - 2 AZR 422/13 - 16 - rechtlich nicht verwehrt, Tätigkeiten, die bisher von Arbeitnehmern geleistet wurden, künftig (echten) freien Mitarbeitern oder Mitgliedern seiner Vertr e- tungsorgane, die keine Arbeitnehmer sind, zu übertragen (BAG 13. März 200 8 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 14, 30; 20. März 2003 - 8 AZR 97/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 105, 338) . Dies war die vom Landesarbeitsgericht festgestellte Absicht der Beklagten. (f) Die Absicht und Entscheidung der Beklagten ist nicht rechtsmis s- bräuc h lich. (aa) Eine unternehmerisch - organisatorische Entscheidung des Arbeitgebers hat die Vermutung für sich, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt. Recht s- missbrauch ist die Ausnahme. Er ist deshalb - in aller Regel mit Hilfe von Ind i- zien - vom Arbeitnehmer darzu legen und ggf. zu beweisen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 1037/06 - Rn. 29 mwN) . (bb) Der Kläger hat in diesem Zusammenhang vorgebracht, in Wahrheit sei es der Beklagten nicht um eine neue Konzeption gegangen, die in ihrer Kons e- quenz zum Wegfall seines Arbeit splatzes führe, sondern allein darum, ihn - den Kläger - gewesen, insbesondere im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess, den - unstreitig - ihre Alleingesellschafterin gegen ihn vor dem Landgericht fü h- re. (cc) Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht als erwiesen angeno m- men, der Beklagten sei es um die Wahrnehmung der Leitungsaufgaben durch einen auch förmlich als solcher bestellten, vor Ort tätigen Geschäftsführer g e- gangen. Auf die se Weise habe sie ihrer unerwartet negativen wirtschaftlichen Entwicklung im Jahr 2011 entgegenwirken wollen. Das Konzept, einen Prokuri s- ten mit dem operativen Geschäft vor Ort und die meist ortsabwesenden G e- schäftsführer mit vornehmlich überwachenden Aufg aben zu betrauen, habe sich aus Sicht der Beklagten nicht bewährt. Dem ist der Kläger mit zulässigen Ve r- fahrensrügen nicht entgegengetreten. 43 44 45 46 - 16 - 2 AZR 422/13 - 17 - (dd) Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen rechtsmissbräuc h- liche Motive der Beklagten nicht erkenne n. Deren Entscheidung, die Aufgaben des Klägers ihrem neu bestellten Geschäftsführer zu übertragen, beruhte auf sachadäquaten Erwägungen. Ihre zugleich bestehende, erkennbare Unzufri e- denheit mit den Leistungen des Klägers stellt diese Beurteilung nicht in Frage. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auch unter diesem Aspekt sei die Aufgabenübertragung nicht rechtsmissbräuchlich, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Beklagten wäre selbst dann sachbezogen und objektiv nachvollz iehbar, wenn sie ihre Unzufriedenheit mit dem Kläger immerhin zum Anlass genommen hätte, ihr neues Konzept mit seiner Übertr a- gung der Leitungsa ufgaben auf die Geschäftsführerebene zu entwickeln und umzusetzen . Im Übrigen entsprach die beabsichtigte Konstru ktion derjenigen, die noch gut ein Jahr zuvor mit dem Kläger selbst als Geschäftsführer besta n- den hatte. (g) Die Beklagte hat ihren Organisationsentschluss tatsächlich umgesetzt. (aa) Das Landesarbeitsgericht hat als Ergebnis seiner Beweisaufnahme festg estellt, der neu bestellte Geschäftsführer habe ab dem 11. Januar 2012 - einem Tag nach der Freistellung des Klägers - die Leitung des operat i- ven Geschäfts der Beklagten vor Ort auch faktisch übernommen. Einzig dieser und nicht (zusätzlich) ein sonstiger M itarbeiter habe von da an sämtliche Fun k- tionen wahrgenommen, die bislang dem Kläger übertragen gewesen seien. Der Kläger sei dem entsprechenden, ins Einzelne gehenden Vorbringen der Bekla g- ten nicht substantiiert entgegengetreten. (bb) Die dagegen gericht ete Verfahrensrüge ist nicht berechtigt. Der Kläger hält dem Landesarbeitsgericht vor, es habe seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil es seinen Vortrag übergangen habe, ihm seien sämtliche kaufmännischen Befugnisse, die Information swege und das Contro l- ling längst entzogen gewesen. Demgegenüber ist das Landesarbeitsgericht u n- ter B. III. 1. a) cc) seiner Entscheidungsgründe gerade davon ausgegangen, der Kläger habe die kaufmännische Leitung der Beklagten nicht mehr inne gehabt. 47 48 49 50 - 17 - 2 AZR 422/13 - 18 - Es hat lediglich angenommen, er habe weiterhin die operative Verantwortung für deren Geschäfte getragen und wahrgenommen. cc) Der Kläger konnte nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG weiterbeschäftigt werden. Das hätte vorausgesetzt, dass ein Arbeitsplatz zu gleichwertigen oder schlechteren Bedingungen tatsächlich frei gewesen wäre und er über die für die entsprechende Tätigkeit erforderl i- chen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügte (vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn . 17 mwN) . Das war nicht der Fall. (1) Der Kläger hat sich in diesem Zusammenhang auf die von der Bekla g- ten zu Ende des Jahres 2011 ausgeschriebenen Stellen berufen. (2) Demgegenüber hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass der Kl ä- ger - ungeacht et der Frage, ob sie überhaupt besetzt werden sollten - für keine der drei Stellen die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besaß. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die verlangte Technikerausbildung bzw. das vorau s- gesetzte Studium des Maschinenbau s, der Verfahrens - oder der Versorgung s- technik. Mit Recht ist das Landesarbeitsgericht dabei - unausgesprochen - d a- von ausgegangen, dass es Sache des Arbeitgebers ist, das Profil neu zu bese t- zender Stellen und die mit ihm verbundenen Anforderungen an Ausbi ldung und Fähigkeiten der künftigen Stelleninhaber festzulegen. (3) Die in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände des Klägers sind unbeachtlich. Dieser tritt den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht mit einer zulässigen Verfahrensrüge iSv. § 55 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO, sondern mit Ausführungen zum richtigen Verständnis des in den Ausschreibu n- t- gegen, die Beklagte habe nicht dargelegt, warum er in die Aufgaben nicht habe eingearbeitet oder entsprechend habe fortgebildet werden können. Zu beiden Punkten hatte er bis dahin Vortrag nicht gehalten. Mit beidem kann er in der Revisionsinstanz nicht meh r gehört werden. 51 52 53 54 - 18 - 2 AZR 422/13 - 19 - c) Die aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG erklärte Kündigung vom 10. Januar 2012 ist nicht wegen einer fehlerha f- ten Sozialauswahl gem äß Abs. 3 der Vorschrift sozial ungerechtfertigt. Der Kl ä- ger , den nac h § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG insoweit die Darlegungslast trifft, hat Fehler bei der Sozialauswahl nicht schlüssig aufgezeigt. aa) Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei mit einem ihrer sechs A b- teilungsleiter - den Mitgliedern des von ihm so bezeichnet i- - wegen seiner hierarchisch deutlich höheren Stellung nicht vergleichbar. bb) Dieses Vorbringen ist nach dem Inhalt des für die Befugnisse des Kl ä- gers weiterhin maßgebenden Geschäftsführervertrags, angesichts des U m- stands, dass beide Parteien davon ausgingen, der Kläger solle das operative Geschäft der Beklagten weiterhin leiten, und des unwidersprochenen Vorbri n- gens der Beklagten, sämtlich e Mitarbeiter mit Ausnahme ihres kaufmännischen Leiters hätten an den Kläger berichtet, ohne W ei teres schlüssig und plausibel. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es sei unter diesen U m- ständen Sache des Klägers gewesen darzulegen, weshalb er sich in hierarch i- scher Hinsicht in Wirklichkeit vom Kreis der übrigen Führungskräfte nicht unte r- schieden habe. Das Vorbringen des Klägers lässt stattdessen jede konkrete Beschreibung der Aufgaben und Tätigkeiten vermissen, die er selbst und die die von ihm als vergleichbar angesehenen Mitarbeitern tatsächlich wahrg e- nommen haben. d) Ob auch Gründe i m Verhalten des Klägers die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen, kann dahinstehen. II. Die Kündigung vom 10. Januar 2012 ist nicht aus Gründen außerhalb des KSchG unwirksam. 1. Unwirksamkeitsgründe aus § 242 BGB, die nicht schon von § 1 KSchG erfas st wären, oder solche aus §§ 134, 138 BGB sind nicht ersichtlich. 2. Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 612a BGB gegeben. Die Kündigung ist keine Reaktion der Beklagten darauf, dass der Kläger ihr g e- 55 56 57 58 59 60 61 - 19 - 2 AZR 422/13 genüber seine Rechte ausgeübt hätte. Einen solc hen Zusammenhang hat das Landesarbeitsgericht zu Recht verneint. Es fehlt bereits an schlüssigem Vo r- bringen des Klägers. III. Nach § 97 ZPO hat der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Niemann Berger Alex Bartz 62

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