- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 867/11 2 Sa 142/11 Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Dezember 2012 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger - 2 - 2 AZR 867/11 - 3 - und Rachor sowie den ehrenamtlichen Richter Frey und die ehrenamtliche Richterin Perreng für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 21. September 2011 - 2 Sa 142/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Die Beklagte ist ein kommunaler Versorgungsträger mit etwa 100 Be-schäftigten. Die 1970 geborene Klägerin war bei ihr seit August 2003 als Leite-rin der Abteilung Kaufmännische Dienste beschäftigt. Sie ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Wechsel der Klägerin in die Geschäftsführung fasste der Aufsichtsrat der Beklagten am 13. Dezember 2004 den Beschluss, einem neu berufenen Geschäftsführer zuzusagen, er werde im Falle seiner Abberufung nach dreijähriger Tätigkeit die vorherige Funktion im Arbeitsverhältnis wieder bekleiden können. Am 23. Mai 2005 bestellte der Aufsichtsrat die Klägerin zur zweiten Geschäftsführerin der Beklagten. Der am 31. Mai 2005 zwischen den Parteien geschlossene Dienstvertrag lautet aus-zugsweise: § 1 Tätigkeit und Aufgabenbereich [Die Klägerin] wird mit Wirkung vom 1. Juni 2005 als Geschäftsführerin der Gesellschaft angestellt. Innerhalb der Geschäftsführung übernimmt [die Klägerin] den Kaufmännischen Bereich.
1 2 3 - 3 - 2 AZR 867/11 - 4 - § 2 Vertragsdauer Der Anstellungsvertrag ist bis zum 31. Mai 2008 befristet. Er verlängert sich jeweils um fünf Jahre, es sei denn eine der Vertragsparteien kündigt drei Monate vor Auslaufen des Anstellungsvertrags schriftlich an, dass eine Fortset-zung des Anstellungsverhältnisses nicht gewollt ist. Das Recht zur fristlosen Kündigung bleibt unberührt. Das zwischen der Gesellschaft und [der Klägerin] be-stehende Arbeitsverhältnis ruht für die Laufzeit des Ge-schäftsführervertrages. Sofern der Geschäftsführervertrag beendet wird, lebt das Arbeitsverhältnis wieder auf. Die Gesellschaft sichert [der Klägerin] ein Rückkehrrecht auf ihre bisherige Stelle als ,Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste zu. Am 20. April 2006 wurde das zweite Kind der Klägerin geboren. Diese beabsichtigte, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, und bat um ihre Abberufung als Geschäftsführerin. Dem kam der Aufsichtsrat nach. Am 29. August 2006 trat die Klägerin ihre Elternzeit an, die sie zunächst bis zum 31. Oktober 2007 verlangt hatte. Während dieser Zeit besetzte die Beklagte weder die Position des zweiten Geschäftsführers neu noch die Stelle der Abteilungsleiterin Kauf-männische Dienste. Die entsprechenden Aufgaben verteilte sie auf andere Mitarbeiter um, ua. auf eine der Klägerin bislang unterstellte Sachbearbeiterin. Dieser übertrug die Beklagte im Juni 2006 Gesamtprokura und setzte sie ab Mitte September 2006 als Kaufmännische Assistentin der Geschäftsführung ein. Nach ihrem Ausscheiden stellte die Beklagte für sie die Mitarbeiterin M ein. Frau M wurde 1953 geboren und ist verheiratet. Im Herbst 2007 erteilte ihr die Beklagte Gesamtprokura. Auf Antrag der Klägerin verlängerte die Beklagte die Elternzeit bis zum 31. Mai 2008. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2007 teilte die Stadt als Gesell-schafterin der Beklagten der Klägerin mit, den Geschäftsführer-Dienstvertrag nicht verlängern zu wollen. Im Februar 2008 beantragte die Klägerin, ihre Arbeitszeit im Anschluss an die Elternzeit auf 24 Stunden pro Woche zu verrin-gern. Mit Schreiben vom 5. Mai 2008 bat sie erneut um eine entsprechende Anpassung des Anstellungsvertrags. Die Beklagte bestätigte unter dem 9. Mai 2008 die Wirksamkeit der Arbeitszeitverringerung gem. § 8 Abs. 5 TzBfG und 4 5 - 4 - 2 AZR 867/11 - 5 - bat um ein Gespräch am 2. Juni 2008. Mit E-Mail vom 20. Mai 2008 beantragte die Klägerin aufgrund veränderter persönlicher Umstände eine Verlängerung der Elternzeit bis zum 31. August 2008 bei gleichzeitiger Verschiebung der Arbeitszeitverringerung auf den 1. September 2008. Darauf reagierte die Be-klagte nicht. Die Klägerin erschien am 2. Juni 2008 zum Dienstantritt. Ihr wurde ein Schreiben vom 30. Mai 2008 ausgehändigt, in welchem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2008 kündigte und die Klägerin bis dahin von der Arbeitsleistung freistellte. Der Geschäftsführer der Beklagten hatte am 9. April 2008 folgende Erklärung unterzeichnet: Unternehmerische Entscheidung Auflösung der Abteilung Kaufmännische Dienste Mit heutigem Datum habe ich entschieden, die Abteilung Kaufm. Dienste mit sofortiger Wirkung aufzulösen und als Gruppe Kaufm. Dienste in der direkten Unterstellung zum Geschäftsführer weiterzuführen. Der Einsatz einer Abtei-lungsleiterin Kaufm. Dienste und die Besetzung der Sekretariatsstelle sind nicht mehr vorgesehen. Die Klage gegen die Kündigung vom 30. Mai 2008 hatte Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei unwirksam, weil sie gegen das vertraglich vereinbarte Rückkehrrecht verstoße. Danach habe die Klägerin einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nach Ablauf des Geschäftsführervertrags. Dieser sei bis zum 2. Juni 2008 nicht erfüllt gewesen. Unter dem 1. Oktober 2008 fasste der Geschäftsführer der Beklagten erneut den Beschluss, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2008. Auch die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Nach Ansicht des Landes-arbeitsgerichts war es der Beklagten nach Sinn und Zweck der im Geschäfts-führer-Dienstvertrag vereinbarten Rückkehrklausel verwehrt, sich auf eine Umverteilung der Arbeitsaufgaben der Klägerin zu berufen. Die Beklagte habe ihre Organisation so zu gestalten, dass eine tatsächliche Rückkehr der Klägerin 6 7 8 9 - 5 - 2 AZR 867/11 - 6 - nach Inanspruchnahme der Elternzeit möglich sei. Außerdem sei der wahre Grund für ihre unternehmerische Entscheidung die Verärgerung darüber gewe-sen, dass die Klägerin auf ihren Posten als Abteilungsleiterin nur in Teilzeit habe zurückkehren wollen. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 fristgemäß zum 31. Dezember 2008. Zur Begründung berief sie sich für beide Kündigungen darauf, das Vertrauensverhältnis zur Klägerin sei zerstört, weil diese Schmer-zensgeldforderungen gegen sie erhoben habe. Hinsichtlich der fristlosen Kün-digung wurde der Rechtsstreit beiderseits für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte erklärt hatte, aus der Kündigung keine Rechte mehr herleiten zu wollen. In Bezug auf die Kündigung vom 21. Oktober 2008 wurde rechtskräftig festgestellt, dass auch diese das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Am 17. April 2009 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten eine weitere Erklärung über die Absicht, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeits-verhältnis der Parteien mit Schreiben vom 28. April 2009 zum 30. Juni 2009. Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 28. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung handele. Zudem verstoße sie gegen ihr vertragliches Rückkehrrecht. Diesen Anspruch habe die Beklagte nach wie vor nicht erfüllt, da sie sie bislang nicht wieder als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste beschäftigt habe. Grund für die Rückkehrklausel sei die Absicht gewesen, sie bei Ablauf des befristeten Geschäftsführervertrags nicht schlechter zu stellen als vorher in ihrem unbefris-teten Arbeitsverhältnis als Abteilungsleiterin. Es sei Wille der Vertragspartner gewesen, sie im Anschluss an den Geschäftsführungsvertrag wieder als solche tätig werden zu lassen. Dieses Rückkehrrecht habe die Beklagte durch ihre Entscheidung, die Stelle aufzulösen, treuwidrig vereitelt. 10 11 12 - 6 - 2 AZR 867/11 - 7 - Überdies fehle es an einem betrieblichen Grund für die Kündigung. Es sei nicht möglich, ihre Funktionen und Arbeitsaufgaben entfallen zu lassen. Diese seien in einem Unternehmen unverzichtbar. Der technische Geschäfts-führer könne ihre Arbeitsaufgaben nicht übernehmen, weil hierzu eine fachspe-zifische Ausbildung erforderlich sei. Ferner sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Ihre Tätigkeiten übe nunmehr Frau M aus, die weniger schutzbedürftig sei. Es handele sich um dieselbe Hierarchieebene. Die Beklagte diskriminiere sie, da sie die Kündigung nur wegen des Wunsches nach Teilzeitarbeit ausgesprochen habe. Darin liege zugleich eine unzulässige Maßregelung nach § 612a BGB. Zudem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte habe ihn nicht hinreichend über den Ausgang des vorangegangenen Kündi-gungsschutzrechtsstreits unterrichtet. Die Klägerin hat - soweit noch von Interesse - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 28. April 2009 nicht zum 30. Juni 2009 aufgelöst ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffas-sung vertreten, die Rückkehrklausel räume der Klägerin keinen besonderen Kündigungsschutz ein. Sie enthalte auch keine Arbeitsplatzgarantie. Im Übrigen habe sie den betreffenden Anspruch erfüllt. Die Klägerin sei schon im August 2006 auf ihren Wunsch hin in das Arbeitsverhältnis zurückgekehrt, spätestens sei sie das zum 1. Juni 2008. Eine Monate später ausgesprochene Kündigung verstoße nicht gegen die Rückkehrklausel. Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Sie habe die Tätigkeiten der Klägerin umver-teilt, ohne dass eine Ersatzeinstellung notwendig geworden sei. Die Sozialaus-wahl sei ordnungsgemäß. Es gebe keine mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision ver-folgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 13 14 15 16 - 7 - 2 AZR 867/11 - 8 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündi-gung vom 28. April 2009 zu Recht als wirksam angesehen. I. Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrags der Parteien unwirksam. Das Landesarbeitsge-richt hat zutreffend angenommen, das dort vereinbarte Rückkehrrecht führe nicht zu einem Kündigungsverbot. Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung (§§ 133, 157 BGB). 1. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, deren Ausle-gung durch das Landesarbeitsgericht im Revisionsverfahren einer umfassenden Überprüfung unterliegt (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 446/09 - Rn. 18 ff.; 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07 - Rn. 18, AP BGB § 305 Nr. 13), oder um eine atypische Willenserklärung, deren Auslegung revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie methodische Regeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt oder wesentliche Tatsachen unberücksich-tigt gelassen hat (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 633/07 - Rn. 25, BAGE 130, 166; 13. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 22, AP BetrAVG § 1 Nr. 50). Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand. 2. Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags sicherte die Beklagte der Klägerin die Rückkehr auf ihre bisherige Stelle zu. Von einer tatsächlichen Beschäftigung für einen bestimmten Mindestzeitraum ist dabei nicht die Rede. Dem entspricht der vorangehende Satz 2 der Bestimmung. Danach sollte das Arbeitsverhältnis - entgegen der Regel (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 14, BAGE 123, 294) - wieder aufleben, also mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wieder in Kraft 17 18 19 20 - 8 - 2 AZR 867/11 - 9 - gesetzt werden, sofern der Geschäftsführervertrag beendet würde. Der Sinn und Zweck der Rückkehrklausel im folgenden Satz 3 liegt demnach ersichtlich in der Klarstellung, auf welche Stelle die Klägerin nach Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch haben sollte. Ihr sollte, wie sie selbst geltend gemacht hat, im Wege des Bestandsschutzes die Stelle erhalten bleiben, auf der sie in ihrem bisherigen Vertragsverhältnis weiterbeschäftigt worden wäre. Der Vereinbarung lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass der rechtliche und soziale Besitzstand der Klägerin stärker als mit ihrem bisherigen Arbeitsverhältnis verbunden geschützt werden sollte. Die Rückkehrklausel enthält damit kein Kündigungsverbot. Sie garantiert weder den weiteren Fortbe-stand des Arbeitsverhältnisses, noch gewährt sie einen Anspruch auf eine bestimmte Mindestbeschäftigungszeit im Anschluss an das Dienstverhältnis als Geschäftsführerin. 3. Die Kündigung vom 28. April 2009 ist nicht deshalb unwirksam, weil durch sie die Erfüllung eines Rechts der Klägerin auf tatsächliche Beschäfti-gung unter Verstoß gegen den Rechtsgedanken des § 162 BGB oder den Grundsatz von Treu und Glauben vereitelt worden wäre. Das Landesarbeitsge-richt hat zu Recht angenommen, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 des Geschäftsführer-Dienstvertrags spätestens nach Ablauf der Elternzeit am 1. Juni 2008 wieder aufgelebt. Ein über den allgemeinen Beschäf-tigungsanspruch hinausgehendes Recht auf tatsächliche Beschäftigung besaß die Klägerin dagegen nicht. Die Rückkehr auf ihre Stelle setzte nicht zwangs-läufig auch eine tatsächliche Beschäftigung auf dieser Stelle voraus. Aus der Rückkehrabrede der Parteien ließe sich überdies nicht entnehmen, für welchen Zeitraum die Klägerin tatsächlich hätte beschäftigt werden müssen, bevor die Beklagte erstmals wieder hätte kündigen dürfen. 4. Diesem Verständnis von § 2 Abs. 2 Satz 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrags steht nicht die materielle Rechtskraft der Entscheidungen über die Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 entgegen. a) Präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden nur dann iSv. § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. 21 22 23 - 9 - 2 AZR 867/11 - 10 - Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war (vgl. BGH 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - Rn. 9, NJW 2010, 2208; 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 123, 137; Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. Vor § 322 Rn. 34; Musielak/Musielak ZPO 9. Aufl. § 322 Rn. 17). Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist, ob ein Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung aufgelöst worden ist (sog. punktuelle Streitgegenstandslehre, BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 -; 25. März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu B II 1 der Gründe, AP BMT-G II § 54 Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 4). Einzelne Begrün-dungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil (vgl. nur BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 16, BAGE 135, 239; BGH 26. Juni 2003 - I ZR 269/00 - Rn. 22, NJW 2003, 3058). b) Die Auslegung von § 2 Abs. 2 Satz 3 des Dienstvertrags durch das Landesarbeitsgericht stellt ein bloßes Begründungselement für die Feststellung dar, dass die Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 das Arbeitsver-hältnis der Parteien nicht beendet haben. Die materielle Rechtskraft der Ent-scheidungen in den Vorprozessen erstreckt sich auf sie grundsätzlich nicht. c) Etwas anderes folgt im Streitfall auch nicht aus dem Verbot der Wie-derholungskündigung. aa) Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem früheren Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung dieser Gründe zur Stützung einer späteren Kündigung ist der Arbeitgeber dann ausgeschlossen (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13; 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - Rn. 20 ff. mwN, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 19; 12. Februar 2004 - 2 AZR 307/03 - zu B II 2 c aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 75 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündi-gung Nr. 129; 26. August 1993 - 2 AZR 159/93 - zu II 1 der Gründe, BAGE 74, 143). Eine Präklusionswirkung in diesem Sinne entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. 24 25 26 - 10 - 2 AZR 867/11 - 11 - Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 19, BAGE 132, 299). Das gilt auch bei einem sog. Dauertatbestand (BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - aaO). Die Präklusionswirkung tritt ferner dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung für unwirksam erklärt worden ist (BAG 25. März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu C I der Gründe, AP BMT-G II § 54 Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 4; KR-Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 403). (1) Auch dieses Verbot, eine Kündigung nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer vorhergegangenen Kündigung bei gleich gebliebenem Kündigungssachverhalt und nach dessen materieller Prüfung erneut auf eben diesen Sachverhalt zu stützen, findet - trotz der Unterschiedlichkeit der Streit-gegenstände - seine Grundlage in der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen (vgl. BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 19, BAGE 132, 299; 26. August 1993 - 2 AZR 159/93 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 74, 143). Bei der Würdigung, ein bestimmter Lebenssachverhalt könne eine Kündigung materiell nicht begründen, handelt es sich nicht bloß um ein Element der Begründung für die Feststellung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Diese Würdigung nimmt vielmehr selbst an der Rechtskraftwirkung der Ent-scheidung teil. Der Grund liegt in der Gleichwertigkeit einer solchen Feststel-lung mit einem (fiktiven) Gestaltungsurteil, in dem eine Beendigung des Arbeits-verhältnisses wegen der fraglichen Gründe abgelehnt wird (Bötticher Gestal-tungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht 1964, S. 5). Nach der Konzeption des Kündigungsschutzgesetzes muss sich zwar der Arbeitnehmer gem. §§ 4, 7 KSchG (ggf. iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 3 KSchG) mit einer Feststel-lungsklage gegen das vom Arbeitgeber durch den Ausspruch einer Kündigung in Anspruch genommene Gestaltungsrecht wehren. Der Sache nach handelt es sich jedoch um eine Gestaltungsgegenklage, mit der der Arbeitnehmer das vom Arbeitgeber in Anspruch genommene Gestaltungsrecht zur gerichtlichen Überprüfung stellt. Die Rechtskraft einer Entscheidung, die nach materieller Prüfung des Kündigungsgrundes der Kündigungsschutzklage stattgibt, ent- 27 - 11 - 2 AZR 867/11 - 12 - spricht deshalb der Rechtskraftwirkung eines Gestaltungsurteils (Bötticher aaO). So würde sich, müsste der Arbeitgeber durch Gestaltungsklage eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtlich erwirken, die Rechtskraft einer diese Klage nach materieller Prüfung der vorgebrachten Gründe abweisenden Entscheidung darauf erstrecken, dass das in Anspruch genommene Gestal-tungsrecht nicht bestand (vgl. zur Rechtskraftwirkung eines klageabweisenden Gestaltungsurteils BAG 26. August 1993 - 2 AZR 159/93 - zu II 1 d bb der Gründe, BAGE 74, 143; MünchKommZPO/Gottwald 4. Aufl. § 322 Rn. 186; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 322 Rn. 109; Musielak/Musielak ZPO 9. Aufl. § 322 Rn. 64). Dementsprechend umfasst die materielle Rechtskraft der einer Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung die Untauglichkeit eines vorgetragenen Lebenssachverhalts als Kündigungsgrund, wenn er mate-riell geprüft worden ist. Dann wiederum vermag dieser Lebenssachverhalt auch eine nachfolgende, allein auf ihn gestützte Kündigung wegen § 322 ZPO nicht zu begründen. Von der Frage, ob das in Anspruch genommene Gestaltungs-recht besteht, ist die Frage, ob es rechtsgeschäftlich wirksam erklärt wurde, zu unterscheiden (Bötticher aaO, S. 4). Ist nur die Rechtswirksamkeit der rechts-geschäftlichen Erklärung - etwa wegen Formmangels - in einem Vorprozess verneint worden, schließt dies nicht aus, von dem Gestaltungsrecht als solchem mit einer späteren, auf denselben Kündigungsgrund gestützten, nunmehr wirksam erklärten Kündigung erneut Gebrauch zu machen. (2) Das Verbot der Wiederholungskündigung lässt sich dagegen nicht allein aus dem Verbrauch des Gestaltungsrechts schon durch seine (erstmalige) Ausübung herleiten. Ein Verbrauch des Gestaltungsrechts tritt nur bei dessen wirksamer Ausübung ein (missverständlich daher BAG 26. August 1993 - 2 AZR 159/93 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 74, 143; vgl. auch 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - BAGE 132, 299). Nur die ordnungsgemäße Gestal-tungserklärung konsumiert das Gestaltungsrecht (Bötticher Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht 1964, S. 6). bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze steht der Umstand, dass das Lan-desarbeitsgericht auf die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 30. Mai und 28 29 - 12 - 2 AZR 867/11 - 13 - 16. Oktober 2008 erkannt hat, der Wirksamkeit der Kündigung vom 28. April 2009 nicht entgegen. Diese Kündigung ist keine Wiederholungskündigung im dargelegten Sinne. Das Landesarbeitsgericht hat nicht einem bestimmten Lebenssachverhalt die materielle Eignung als Kündigungsgrund abgesprochen, der als der nämliche der Kündigung vom 28. April 2009 zugrunde läge. Es hat vielmehr § 2 Abs. 2 Satz 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrags der Parteien dahin ausgelegt, dass dieser als generelles vertragliches Kündigungsverbot schon einer wirksamen Ausübung des Kündigungsrechts der Beklagten ent-gegenstehe. Damit hat es nicht rechtskräftig das in Anspruch genommene materielle Kündigungsrecht als solches, sondern nur die Wirksamkeit seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung verneint. (1) Die Kündigung vom 30. Mai 2008 hat das Landesarbeitsgericht als unwirksam angesehen, weil sie gegen das vertraglich vereinbarte Rückkehr-recht verstoßen habe. Der - von ihm angenommene - Anspruch der Klägerin auf tatsächliche Beschäftigung nach Ablauf des Geschäftsführervertrags sei bis zum 2. Juni 2008 nicht erfüllt gewesen. Dies betrifft die Wirksamkeit der Kündi-gung als Kündigungserklärung, nicht das mögliche materielle Kündigungsrecht aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob die Entscheidung der Beklagten, die Abteilung Kaufmännische Dienste endgültig aufzulösen, materiell geeignet war, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sozial zu rechtfertigen. Es hat lediglich der am 2. Juni 2008 zugegangenen, hierauf gestützten Kündigungserklärung die rechtsgeschäftliche Wirksamkeit versagt, weil der vereinbarte Rückkehran-spruch der Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt worden sei. (2) Mit Blick auf die Kündigung vom 16. Oktober 2008 hat das Landes-arbeitsgericht angenommen, der Beklagten sei es nach Sinn und Zweck der Rückkehrklausel verwehrt gewesen, sich auf eine Umverteilung der Arbeitsauf-gaben der Klägerin als Kündigungsgrund zu berufen. Das lasse die Abrede ins Leere laufen. Auch dies betrifft die Wirksamkeit der Kündigungserklärung als Ausübung des in Anspruch genommenen Gestaltungsrechts, nicht das materiel-le Kündigungsrecht selbst. Soweit das Landesarbeitsgericht ausgeführt hat, die 30 31 - 13 - 2 AZR 867/11 - 14 - Beklagte habe ihre Organisation so gestalten müssen, dass eine tatsächliche Rückkehr der Klägerin nach Inanspruchnahme der Elternzeit möglich sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht hat mit dieser Erwägung näher begründet, warum die Beklagte sich auf den in Anspruch genommenen Kündigungsgrund nicht habe berufen dürfen, ihr also die Aus-übung des Kündigungsrechts verwehrt sei. Es hat dagegen nicht angenommen, die Beklagte habe mit der Rückkehrabrede auf das Recht zur betriebsbedingten Kündigung dauerhaft verzichtet. II. Die Kündigung vom 28. April 2009 ist aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. 1. Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatori-schen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiter-beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfer-tigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbeding-te Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166). Nachzuprüfen ist, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - aaO; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO). 2. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltig- 32 33 34 - 14 - 2 AZR 867/11 - 15 - keit verdeutlichen (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165). Daran fehlt es, wenn die Entschei-dung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte (vgl. Rost Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 39 S. 83) oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglich-keiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - aaO; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbeding-te Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166). Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierar-chieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbun-den mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewie-senen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Pro-gnose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - EzA KSchG § 1 Betriebs-bedingte Kündigung Nr. 167; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbe-dingte Kündigung Nr. 166). 3. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, wegen der Auflösung der Abteilung Kaufmännische Dienste und der Umverteilung der Aufgaben der Klägerin sei das Bedürfnis für deren Beschäftigung als Leiterin 35 36 - 15 - 2 AZR 867/11 - 16 - dieser Abteilung entfallen. Es hat festgestellt, die Beklagte habe bereits mit dem Wechsel der Klägerin in die Geschäftsführung einen Teil ihrer Tätigkeiten anderen Mitarbeitern übertragen. Diese seien dadurch nicht überobligatorisch belastet worden. Die übrigen Aufgaben habe die Klägerin zunächst selbst weiter wahrgenommen, nunmehr als Geschäftsführerin. Mit dem Beginn ihrer Elternzeit seien sie dem anderen Geschäftsführer zugefallen. Die Umverteilung der Aufgaben habe sich als praktisch umsetzbar erwiesen. a) Das Landesarbeitsgericht hat damit nicht darauf abgestellt, die Aufga-ben der Klägerin seien entfallen. Es hat vielmehr angenommen, sie hätten auf andere Mitarbeiter verteilt werden können, ohne dass es dadurch zu Überlas-tungen gekommen sei. Da die Umverteilung bereits längere Zeit praktisch umgesetzt war, ging der Einwand der Klägerin ins Leere, ihr Mitgeschäftsführer habe ihre Aufgaben mangels ausreichender Qualifikation gar nicht übernehmen können. Mit der Entscheidung, die Funktion einer Leiterin der Abteilung Kauf-männische Dienste zukünftig einzusparen, war der Arbeitsplatz der Klägerin sodann dauerhaft weggefallen. b) Den maßgeblichen Sachverhalt hat das Landesarbeitsgericht als unstreitig angesehen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es damit nicht. Dagegen hat die Klägerin keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben. Sie hat nicht dargelegt, an welcher Stelle welchen Schriftsatzes sie Art und Umfang ihrer einzelnen Tätigkeiten und deren Verteilung auf andere Mitarbeiter und ihren Mitgeschäftsführer bestritten habe. Der Hinweis, Frau M sei letztlich für sie eingestellt worden, ist unbeachtlich. Damit hat sie nicht bestritten, dass Frau M die Nachfolgerin derjenigen Mitarbeiterin war, die zuvor einen Teil ihrer - der Klägerin - Aufgaben übernommen hatte. c) Der Beklagten war es trotz der - rechtskräftig festgestellten - Unwirk-samkeit der Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 nicht verwehrt, die Kündigung vom 28. April 2009 auf die genannten betrieblichen Umstände zu stützen. Dieser Kündigungsgrund wurde in den Vorprozessen materiellrechtlich nicht geprüft. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob allein die Neuauflage der schon zuvor getroffenen, inhaltsgleichen unternehmerischen Entscheidun- 37 38 39 - 16 - 2 AZR 867/11 - 17 - gen vom 9. April 2008 und 1. Oktober 2008, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen, zu einem anderen als dem den Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 zugrunde liegenden Lebenssachverhalt führte. 4. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Entscheidung der Beklag-ten, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen, sei nicht missbräuchlich gewesen, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. a) Das Berufungsgericht hat alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt und vertretbar tatrichterlich gewürdigt. Es hat bedacht, dass möglicherweise eine gewisse Verärgerung über die Klägerin Anlass für die Entscheidung war. Es hat angenommen, gleichwohl habe die Beklagte ihre Entscheidungsfreiheit nicht missbraucht. Für die Streichung der Stelle habe es nachvollziehbare wirtschaftliche Gründe gegeben. Die Stelleneinsparung habe nicht bezweckt, die Klägerin daran zu hindern, ihre Rechte in Anspruch zu nehmen. Ebenso wenig habe sie der Umgehung von Schutzbestimmungen gedient. Das Landes-arbeitsgericht hat dabei die beträchtliche Zeitspanne seit dem Ende der Eltern-zeit und dem Teilzeitverlangen der Klägerin sowie den Umstand in Rechnung gestellt, dass die Beklagte sie in ihrem Begehren, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, wunschgemäß durch Abberufung als Geschäftsführerin unterstützt und ihrem späteren Teilzeitantrag entsprochen habe. b) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Würdigung des Landes-arbeitsgerichts steht nicht entgegen, dass es im Zusammenhang mit der Kündi-gung vom 16. Oktober 2008 angenommen hatte, der wahre Grund für ihre unternehmerische Entscheidung sei die Verärgerung darüber gewesen, dass die Klägerin auf ihren Posten als Abteilungsleiterin nur in Teilzeit habe zurück-kehren wollen. Das betraf allein die damalige Ausübung des Kündigungsrechts und ist für die Beurteilung der hier streitgegenständlichen Kündigung nicht maßgebend. 5. Die Kündigung vom 28. April 2009 ist nicht wegen fehlerhafter Sozial-auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Klägerin und Frau M sind jedenfalls mit Blick auf die betriebliche Hierarchieebene nicht vergleich- 40 41 42 43 - 17 - 2 AZR 867/11 - 18 - bar. Der Klägerin als Abteilungsleiterin waren die Mitarbeiter der Abteilung Kaufmännische Dienste unterstellt. Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass Frau M eine ähnliche hierarchische Stellung einnähme und ihr weitere Mitarbeiter - etwa aus dem kaufmännischen Bereich - unterstellt wären. Für eine solche Annahme reicht der Umstand, dass ihr Gesamtprokura erteilt wurde, nicht aus. Die Erteilung von Prokura ist nicht zwingend an eine hierar-chische Position geknüpft. III. Die Kündigung ist nicht gem. § 5 TzBfG iVm. § 134 BGB wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz oder gem. § 612a BGB wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot unwirk-sam. 1. Eine unzulässige Benachteiligung kann zwar auch darin liegen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht (Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 5 Rn. 11; vgl. auch BAG 2. April 1987 - 2 AZR 227/86 - zu II 1 d aa der Gründe, BAGE 55, 190). Erforderlich ist aber ein unmittelbarer Zusammenhang zwi-schen der Benachteiligung und der Inanspruchnahme eines Rechts. Bloße Mitursächlichkeit genügt nicht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tra-gende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maß-nahme gewesen sein (BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 27, BAGE 124, 71; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B III 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 2). 2. Im Streitfall gibt es dafür keinen Anhaltspunkt. Das Landesarbeitsge-richt hat - zu Recht - angenommen, die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen, sei nicht rechts-missbräuchlich gewesen. Dafür, dass dennoch die Inanspruchnahme von Rechten durch die Klägerin und nicht der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnis-ses der tragende Grund für die Kündigung gewesen wäre, ist nach dem festge-stellten Sachverhalt nichts ersichtlich. IV. Die Kündigung ist nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Mit Schreiben vom 20. April 2009 hat die Beklagte den bei ihr gebildeten Be- 44 45 46 47 - 18 - 2 AZR 867/11 triebsrat über die für sie maßgeblichen Umstände unterrichtet. Sie hat sowohl die Umverteilung der Arbeitsaufgaben der Klägerin im Einzelnen dargestellt als auch die vertragliche Rückkehrklausel wiedergegeben. Der Betriebsrat konnte sich damit ein hinreichendes Bild über den Kündigungssachverhalt machen. Das Schreiben enthielt ferner Angaben darüber, warum aus Sicht der Beklagten eine Sozialauswahl entbehrlich war. Vorsorglich waren aber neben den Sozial-daten der Klägerin auch die der Frau M aufgeführt. Außerdem wurde der Betriebsrat darüber unterrichtet, dass der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 30. Mai 2008 noch nicht abgeschlossen war. Die Angabe weiterer prozessualer Einzelheiten war für die Anhörung zu der beabsichtigten neuerlichen Kündigung nicht erforderlich. V. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat gem. § 97 ZPO die Klägerin zu tragen. Kreft Berger Rachor Frey Perreng 48
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