2. Senat - Entscheidung nach Lage der Akten - Beweisvereitelung

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 75/13 7 Sa 603 / 12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. Mai 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungskläg erin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 8. Mai 201 4 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes arbeit s- gericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Rinck sowie de n ehrenamtliche n Richter Krichel und die ehrenamtliche Richterin Pitsch für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 75/13 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Düs seldorf vom 19. Dezember 2012 - 7 Sa 603/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten der Revision, an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen verha l- tensbedingten Kündigung. Der 1969 geborene, ledige Kläger war seit 1985 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er w urde zuletzt als Kunden diensttechn i- ker im Außendienst eingesetzt . Zu dienstlichen Zwecken stand ihm ein Diens t- fahrzeug zur Verfügung. V or Urlaubsantritt oder bei Arbeitsunfähigkeit hatte er den Fahrzeugschlüssel und das Fahrtenbuch im Betrieb abzugeben. Weil er d ieser Weisung anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit und eine s Urlaubs in der Zeit vom 19. November 2002 bis zum 25. Februar 2003 nicht nachgekommen war, mahnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihn ab und kündigte das Arbeit s- verhältnis der Parteien im Februar 2003 außerordentlich , hilfsweise ordentlich. Die hierg egen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Vor Antritt eines Urlaubs im Oktober 2008 hatte der Kläger den Schlü s- sel des Dienstfahrzeugs und das Fahrtenbuch erneut nicht im Betrieb hinterlegt. Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 ermahnte ihn die Bek lagte nochmals, die Anweisungen einzuhalten. Gleichzeitig kündigte sie an, weitere arbeitsrechtl i- che Maßnahmen zu ergreifen , wenn bis zum 15. Februar 2009 keine Besserung erkennbar sei und er die Anweisungen weiterhin missachte. Am selben Abend nahm er die Kfz - Utensilien nach einer Spätschicht erneut mit nach Hause. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 75/13 - 4 - Ab de m 9. Februar 2009 war der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunf ä- hig. Ausweislich einer Aufstellung der Krankenkasse war er im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 aufgrund einer Gastritis sowie vom 9. bis 17. 17. März 2009 behandelte ihn ein Facharzt für Psychiatr ie , der ihm ebenfalls s- ärz tin vom 1. Oktober 2010 heißt es, bei dem Kläger bestä nden seit Jahren in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 habe er unter Mage n- schmerzen, Tendenz zu sozialem Rückzug, An triebsstörungen und Verme i- dungshaltungen gelitten. W ährend seiner Erkrankung gab der Kläger erneut weder die Fahrzeugutensilien heraus noch teilte er der Beklagten mit, wo sie sich bef ä nden und wie eine Herausgabe sichergestellt werden könne. Mit Schreibe n vom 16. und 18. Februar 2009 mahnte die Beklagte den Kläger ab. Mit Schreiben vom 2. März 2009 hörte s ie den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zu kündigen. Der B e- triebsrat widersprach dem. Mit Schreiben vom 9. März 2009 kündigte die B e- klagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Oktober 2009. Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich d er Kläger gegen die Kündigung gewandt . Er hat behauptet, in der Zeit vom 9. Februar bis 7. März 2009 habe er sich in einer akuten depressiven Episode befunden, die durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen sei. Aufgrund der gesun d- heitlichen Beeinträchtigung sei er nicht in der Lage gewesen, wie von ihm ve r- langt zu handeln. Zudem lägen keine schwerwie genden Pflichtverstöße vor. Wahrer Hintergrund der Kündigung sei seine schwere Erkrankung, die zu häuf i- gen Fehl zeiten führe. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 9. März 2009 nich t mit Ablauf des 31. Oktober 2009 aufgelöst worden ist. 4 5 6 7 - 4 - 2 AZR 75/13 - 5 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint , der Kläger habe bewusst und beharrlich gegen ihm erteilte Weisungen verstoßen. Er sei offensichtlich nicht bereit, berechtigten Forderungen nachzukommen. Eine Beschäftigung im Innendienst sei nicht möglich, weil er unter Vorlage e i- nes betriebsärztlichen Attests die Beschäftigung im Außendienst verlangt habe. Zudem sei ein geeigneter freier Arbeitsplatz im Innendienst nicht vorhande n . Für eine Erkrankung, die ein schuldhaftes Verhalten des Klägers ausschließe, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben , das Landesarbeitsg e- richt hat sie abgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der S enat die En t- scheidung des Landesarbeitsgerichts mit Urteil vom 3. November 2011 ( - 2 AZR 748/10 - ) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Pflichtverletzung des Klägers könne eine ord entliche Kündigung nicht rechtfertigen, wenn dies er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, sein Verhalten bewusst zu steuern. D em entsprechenden Vortrag des Klägers sei das Lande s- arbeitsgericht nicht nachgegangen. D ie Beklagte ha t sic h daraufhin zum Beweis für eine Steuerungsfähi g- keit des Klägers auf das Zeugnis der ih n behandelnden Ärzte berufen . M it Schriftsatz vom 21. Juni 2012 hat der Kläger drei auf den 12. Juni 2012 datierte, gleichlautende Erklärungen des Inhalts zu r Gericht sakte ge reicht, dass er die betreffenden [entbinde und sich] damit einverstanden [ erkläre ] , dass alle erforderlichen Auskünfte erteilt werden, die im Zusammenhang mit [ seiner ] Erkrankung stehen und dass von allen B erichten, Auskünften und Gutachten [ sei nem Prozessbevollmächtigten] Abschriften zur Verfügun Mit Beschluss vom 20. August 2012 bestimmte das Landesarbeitsg e- richt Termin zur mündlichen Verhandlung und Durchführung einer Beweisau f- nahme . M it Schriftsatz vom 26. September 20 12 bat der Prozessbevollmächti g- te de , ä rztliche Atteste und Krankenunterlagen 8 9 10 11 - 5 - 2 AZR 75/13 - 6 - der behandelnden Ärzte, die bei Gericht eingereicht würden, nicht an die B e- klagte und deren anwaltliche Vertretun g zu versenden. Am 4. Oktober 2012 teilte das Landesarbeitsgericht mit , eine Schwe i- gepflichtentbindung, die den Prozessgegner ausspare, sei setzte de m Kläger eine Frist bis zum 19. Oktober 2012, um die ihn behandel n- den Ärzte auch gegen über der Beklagten von der Schweigepflicht zu entbinden. Mit Schriftsatz vom selben Tag erklärte der Prozessbevollmächtigte des Kl ä- ger s , die Beklagte habe keinen Anspruch auf Kenntnis der höchstpersönlichen Krankheitsmerkmale. rgehensweise derart in Betracht, dass für die Zeit der Beweisaufnahme nur der anwaltliche Prozessve r- e- send sei. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 wies das Landesarbeitsgericht den Kläger unter nochmaliger Fristsetzung darauf hin, dass eine Beweisau f- nahme unter Ausschluss der beklagten Partei prozessual unzulässig sei. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte daraufhin mit , eine Rücksprache mit diesem sei bislang nicht möglich gewesen. Ohne Verzicht auf die höchst pe r- sönlichen Grundr echte des Klägers erkläre er aber , dass die bereits vom Kl ä- ger abgegebene Erklärung über die Entbindung von der Schweigepflicht unei n- geschränkt gelten solle. Mit Beschlu ss vom 13. November 2012 wies das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass die Entbindung eines Arztes von der Schweigepflicht eine höchstpersönliche Entscheidung der Partei sei. S ie sei von der erteilten Pr o- zessvollmacht nicht gedeckt. D e r Kläger erhalte bis zum 16. November 2012 erneut Gelegenheit, eine uneingeschränkte Erklärung über die Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zur Akte zu reichen. Mit Schri ftsatz vom 15. November 2012 bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers darum, die als Zeugen geladenen Ärzte nicht abzuladen, und kü n- digte an, der Kläger werde im Termin zur mündlichen Verhandlung eine Erkl ä- rung über ihre Entbindung von der Schweigepflicht zu Protokoll geben. Dafür mache er sich persönlich stark . 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 75/13 - 7 - Bei der mündlichen V erhandlung am 21. November 2012 war der Kl ä- ger nicht anwesend. Mit E - Mail vom selben Tag hat te er mitgeteilt, er sei a r- beitsunfähig erkrankt. Sein Prozessbevollmächtigter wiederum erschien au f- grund einer Verkehrsstörung verspätet zum Termin . Er hat te vorab telefonisch um Vernehmung der Zeugen gebeten . Der Kläger wünsch e dies ausdrücklich . Im Besitz einer schriftlichen Erklärung des Klägers, mit der dieser die Zeugen von ihrer Schweigepflicht entbinde, sei er nicht. Da von setzte die Kammerv o r- sitzende d ie Zeugen und d ie Beklagte in Kenntnis . Die Zeugen e rklärt en , sie sagten nur bei Vorliegen einer schriftlichen E ntbindungse rklärung aus. Das G e- richt entließ die Zeugen daraufhin noch vor dem Eintreffen des Klägervertre ters . Nach dem dieser erschienen war, tei lte er mit, er habe am Tag zuvor mit dem Kläger telefoniert; dieser habe ihm gegenüber erklärt, dass die Schweig e- pflichtentbindung vom 12. Juni 2012 uneingeschränkt gelten solle. Der Klägervertreter hat keinen Antrag gestellt. D ie Beklagte hat bea n- tragt, nach Lage der Akten zu entscheiden und die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. D as Landesarbeitsgericht beschloss, nach Lage der Akten zu entscheiden , und beraumte Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 19. Dezember 2 012 an . Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2012 reichte der Kläger eine ärztliche Bescheini gung zur Akte , derzufolge er vom 20. bis 23. November 2012 arbeitsunfähig erkrankt und a u- ßer s tande gewesen sei, am Termin zur mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Nac h Beratung a m 18. Dezember 2012 hat das Landesarbeitsgericht die Klage mit Urteil vom 19. Mit der Revision begehrt der Kläger , d as Urteil des Arbeitsgerichts wiederherzustellen . 16 17 18 - 7 - 2 AZR 75/13 - 8 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. M it der von ihm gegebenen Begründung durfte d as Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Die Sache war e r- neut an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht absch ließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch immer nicht festgestellt. I. Das Landesarbeitsgericht durfte nach Lage der Akten entscheiden. 1. Gem äß § 331a Satz 2, § 251a Abs. 2 ZPO darf beim Ausbleiben einer Partei im Termin ein Urteil nach L a ge der Akten ergehen, wenn in einem früh e- ren Termin mündlich verhandelt worden ist. Es darf frühestens zwei Wochen später verkündet werden. Das Gericht hat der nicht erschienenen Partei den Verkündungstermin formlos mitzuteilen. Es bestimmt einen neuen Te rmin zur mündlichen Verhandlung, wenn die Partei dies spätestens am siebenten Tag vor dem zur Verkündung bestimmten Termin beantragt und glaubhaft macht, dass sie ohne ihr Verschulden ausgeblieben ist und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantra gen konnte. 2. bei dem Landesarbeits gericht vor ein er Zurückverweisung der Sache durch das Bundesarbeitsg ericht stattgefunden hat . a) Durch die Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht wird das Verfahren in der Lage wieder eröffnet, in der es sich befunden hat, als die Verhandlung vor dem Erlass des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde ( RG 1. November 1935 - VI 453/34 - zu 1 der Grün de, RGZ 149 , 157 ) . Das Verfahren vor und nach der Zurückverweisung bildet eine Einheit ( MüKoZPO/Gehrlein 4. Aufl. § 251a Rn. 16 ; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 251a Rn. 3 ) . Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Revisionsgericht nicht allein das Berufungsurt eil, sondern nach § 562 Abs. 2 ZPO zugleich das diesem zugrunde liegende Verfahren aufgehoben hat. 19 20 21 22 23 - 8 - 2 AZR 75/13 - 9 - b) Dem steht nicht entgegen, dass es nach der Zurückverweisung zu e i- nem Wechsel der zuständigen Richter kommen kann. Das Erfordernis einer früheren mündlichen Verhandlung soll gewährleisten, dass die Parteien ihre Standpunkte zumindest einmal mündlich vortragen können (RG 1. November 1935 - VI 453/34 - zu 1 der Gründe, RGZ 149, 157) . Diesem Zweck ist auch dann Rechnung getragen, wenn die erkennende Kammer bei der mündliche n Verhandlung personell anders besetzt war oder die Verhandlung vor einer a n- deren Kammer stattgefunden hat (RG 1. November 1935 - VI 453/34 - aaO) . § 309 ZPO ist insoweit nicht anwendbar. Die frühere Verhandlung ist lediglich Voraus setzung für das Urteil nach Lage der Akten, sie liegt diesem jedoch nicht iSv. § 309 ZPO zugrunde ( RG 1. November 1935 - VI 453/34 - aaO ; MüKoZPO/Gehrlein 4. Aufl. § 251a Rn. 17) . c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine mündliche Verhandlung nach der Zurückverweisung auch nicht deshalb Voraussetzung für eine En t- scheidung nach Lage der Akten, weil die Parteien die Möglichkeit haben mü s- sen , neue Tatsachen vorzutragen. Das Gebot der Gewährung rechtlichen G e- hörs erfo rdert nicht stets eine mündliche Verhandlung. Ihm ist auch dann G e- nüge getan, wenn die betreffende Partei Gelegenheit hatte, sich zu der Recht s- sache schriftlich zu äußern. 3. Das Landesarbeitsgericht musste keinen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung a nberaumen. Es kann dahinstehen, o b das in § 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO vorgesehene Recht, die Anberaumung eines neuen Termins zur mündlichen Verhandlung zu beantragen, nur einer Partei zusteht, die dem Te r- min ohne ihr Verschulden gänzlich ferngeblieben ist ( so Stein/Jonas/Roth 22. Aufl. § 251a Rn. 19; Zöller/ Greger ZPO 30. Aufl. § 251a Rn. 7; Wiec zorek/ Schütze/Gerken 4 . Aufl. § 251a ZPO Rn. 24 ; Musielak/Stadler ZPO 11. Aufl. § 251a Rn. 4 ) , oder auc h einer Partei , die zwar erschienen ist, aber nicht ve r- handelt hat ( so MüKo ZPO/Gehrlein 4. Aufl. § 251a Rn. 27, 29) . D er Kläger hat nicht geltend gemacht, er habe ohne sein Verschulden nicht verhandelt . Zwar konnte er selbst aus gesundheitlichen Gründen nicht zur mündlichen Verhan d- lung erscheinen . Dies führt e jedoch nicht dazu, dass auch sei n im Termin a n- 24 25 26 - 9 - 2 AZR 75/13 - 10 - wesender Prozessbevollmächtigter nicht in der Lage gewesen wäre zu verha n- deln. Gründe dafür, dass eine Verhandlung in seiner persönlichen Abwesenheit nicht möglich gewesen sei , hat der Kläger nicht vorgetragen. 4 . Ei n Verfahrensfehler folgt nicht daraus, dass das Landesarbeits gericht den Parteien den Beratungstermin nicht mitgeteilt hat te . § 251a Abs. 2 Satz 3 ZPO sieht nur die Mitteilung des Verkünd ungstermins vor. Spätestens ab dem sechsten Tag vor dem Verkündung stermin müssen die Parteien jederzeit mit einer , ggf. mehreren Beratung en der Kammer rechnen . Inwiefern dem Kläger, e- räumt werden müssen, ist nicht ersichtlich. Seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs war dadurch Genüge getan, dass das Landesarbeitsgericht sämtliche bis zu seiner Beratung eingegangenen Schriftsätze der Parteien zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat. 5. Das angefochtene Urteil ist - anders als der Kläger m eint - nicht de s- i- die Entscheidung nicht auf eine mündliche Verhandlung hin, sondern nach Lage der Akten am 21. November 2012 ergangen. In der falschen Angabe liegt jedoch keine Ve r- letzung einer Rechtsnorm iSv. § 73 ArbGG. Der Fehler unterliegt als offenbare Unrichtigkeit nur der Berichtigung gem äß § 319 ZPO. II. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, der Kläger habe im Frühjahr 2009 seine arbeitsvertraglichen Pflichten in vorwerfbarer Weise verletzt. Es durfte den Vortrag der Beklagten, der Kläger sei nicht außerstande gewesen, sein ve r- tragswidriges Verhalten zu st euern, nicht ohne Vernehmung der Zeugen für wahr erachten . 1. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs - und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das kündigungsrelevante Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder en t- schuldigt erscheinen lassen (vgl. BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - 27 28 29 30 - 10 - 2 AZR 75/13 - 11 - Rn. 23; 2 1. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 262) . Beruft sich der Arbeitnehmer insoweit auf eine Er krank ung und legt er substa n- t i iert dar, woran er erkrankt war und weshalb er aus diesem Grunde nicht nur arbeit sunfähig war, sondern auch bestimmte Nebenpflichten nicht ordnungsg e- mäß erfüllen konnte, kann sich der Arbeitgeber zum Beweis dafür, dass die B e- hauptungen des Arbeitnehmers nicht zutreffen, auf das Zeugnis der behandel n- den Ärzte berufen. Aufgrund seiner prozessualen Mitwirkungspflicht obliegt es dem Kläger, diese von ihrer Schweigepflicht zu entbinden ( zur prozessualen Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers bei der krankheitsbe dingten Kündigung vgl. BAG 1 0 . November 2005 - 2 AZR 4 4/0 5 - zu B I 2 a der Gründe ) . 2. Gem äß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen B e- weisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Das Gericht hat dabei auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und U n- terlassungen der Parteien und ihrer Vertreter zu würdige n. Weigert sich ein Prozessbeteiligter, seine Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden , und macht er der beweispflichtigen Gegenpartei die Beweisführung unmögli ch , kann das als Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein . Dabe i führt eine solche Beweisvereitelung - anders als mangelndes B e- stre iten nach § 138 Abs. 3 ZPO - nicht ohne W eiteres d azu, dass der Vortrag der beweisbelasteten Partei als zugestanden g ilt . Vielmehr kommen Beweise r- leichterungen bis hin zur Umkehr der Bewei slast in Betracht , wenn dem B e- weispflichtigen die volle Beweislast billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann (BAG 19. Februar 1997 - 5 AZR 747/93 - zu B II 3 der Gründe , BAGE 85, 140 ; BGH 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - Rn. 23) . Welche beweisrechtli chen Konsequenzen angemessen sind, ist unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - aaO) . 31 - 11 - 2 AZR 75/13 - 12 - 3 . D as Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kläger h a- be die Beweisführun g der Beklagten vereitelt, weil er die ihn behandelnden Är z- te nicht in ausreichender Weise von der Schweigepflicht entb u nden habe . a) Die Entbindung von der Schweigepflicht kann dem Zeugen, der Gege n- partei oder dem Gericht gegenüber erklärt werden. Da es sich bei den Da ten, die der Schweigepflicht unterliegen, um geheim zu haltende Angelegenheiten höchstpersönlicher Art handelt, muss in jedem Fall sichergestellt sein, dass die Entbindung von dem Rechtsträger selbst stammt . Das schließt nicht aus, dass die Erklärung nach außen durch einen Prozessbevollmächtigten erfolgen oder schon in der Benennung einer der in § 383 Abs. 1 Nr . 6 ZPO bezeichneten Pe r- sonen als Zeuge zu sehen sein kann . In Zweifelsfällen hat das Gericht zu kl ä- ren, ob die Erklärung von der Partei selbst getra gen wird oder ohne entspr e- chende s Einverständnis abgegeben worden ist (BAG 12. Januar 1995 - 2 AZR 366/94 - zu 2 c der Gründe) . b) D er Kläger hatte die von der Beklagten benannten Zeugen wirksam von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden. aa) Mit drei gleichlautenden , von ihm persönlich unterzeichneten Schreiben vom 1 2 . Juni 2012 hat te er erklärt , er entbinde die betreffenden Ärzte von ihrer Schweigepflicht. Er sei damit einverstanden, dass alle erf orderlichen Auskünfte erteilt wü rden, die im Zusam menhang mit seiner Erkrankung ständen. bb) Die mit Schriftsatz vom 26. September 2012 nachträglich erklärte B e- schränkung dieser Entbindung hat der Kläger entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aufrechterhalten. (1) Das Landesarbeitsger icht hat den Kläger nach Eingang des Schriftsa t- zes zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Entbindung von der Schweig e- pflicht, die dem Arzt eine Aussage nur in Abwesenheit der gegnerischen Partei gestattet, der prozessualen Mitwirkungspflicht nicht genügt. Die Entbindung von der Schweigepflicht nach § 385 Abs. 2 ZPO soll die Erhebung des Zeugenb e- weises durch Vernehmung einer gem äß § 383 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 6 ZPO an sich 32 33 34 35 36 37 - 12 - 2 AZR 75/13 - 13 - zur Zeugnisverweigerung berechtigten Person ermöglichen. Gestattet ein Pr o- zessbeteiligter dem ihn behandelnden Arzt die Aussage nur in Abwesenheit der gegnerischen Partei, ist das Gericht gehindert, den Arzt als Zeugen zu verne h- men. Andernfalls verstieße es gegen das Gebot der Parteiöffentlichkeit der B e- weisaufnahme in § 357 Abs. 1 ZPO und verl etzte damit den Anspruch der nicht anwesenden Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG . (2 ) Nach diesem Hinweis hat der Kläger an der Beschränkung seiner En t- bindung nicht festgehalten. (a ) Zwar vermochte d as Schreiben des Prozessbev ollmächtigten vom 12. November 2012, die Entbindung von der Schweigepflicht solle uneing e- schränkt gelten, die zuvor erklärte Beschränkung nicht aufzuheben . Angesichts der Bemerkung des Prozessbevollmächtigten , er habe bislang keine Gelege n- heit gehabt, mit d em Kläger persönlich Rücksprache zu halten, war nicht s i- chergestellt, dass der Erklärung eine Gestattung des Klägers als des Rechtsi n- habers zugrunde lag. (b) Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 21. November 2012 hat der anreisende Prozessbevollmäc htigte jedoch auf telefonische Nachfrage mitg e- teilt, er habe zwar keine schriftliche Erklärung des Klägers über die Entbindung der anwesenden Zeugen von ihrer Schweigepflicht bei sich, der Kläger habe ihm gegenüber aber ausdrücklich die Zeugenvernehmung gewünscht . Das war nicht anders zu verstehen, als dass der Kläger eine Beweisaufnahme auch in Gegenwart eines Vertreters der Beklagten gestatte. Dies hat der Klägervertreter nach seinem Erscheinen im Termin unter Verweis auf ein mit dem K läger am Vortag geführtes Telefonat klargestellt. Anhaltspunkte für die Annahme , die E r- klä rung sei gleichwohl nicht vo m höchstpersönliche n Willen des Klägers getr a- gen , bestanden nicht. Dies gilt umso mehr, als das Landesarbeitsgericht in se i- nem Urteil ausg eführt hat , der Kläger sei in den Tagen vor der mündlichen Ve r- handlung Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts war es für die Wirksamkeit der Erklärung nicht erforderlich , dass sie schriftlich erfolgt wäre . 38 39 40 - 13 - 2 AZR 75/13 - 14 - Selbst eine in der Benennung von Zeugen liegende konkludente Erklärung kann ausreichen (vgl. Musielak/Huber ZPO 11. Aufl. § 385 Rn. 8) . c) Das Landesarbeitsgericht durfte nicht deshalb von der Beweisaufna h- me absehen, wei l die der prozessualen Mitwirkungspflicht schließlich genüge n- de Entbindungserklärung erst nach Ablauf der seitens des Gerichts nach § 356 ZPO bis zum 16. November 2012 gesetzten Frist einging . Durch die Verne h- mung der im Termin anwesenden Zeugen wäre das Verfahren nicht verzögert worden. d) Selbst wenn dem Landesarbeitsgericht zugute zu halten sein sollte, dass es letzte Zweifel am Willen des Klägers, die Ärzte von ihrer Schweig e- pflicht zu entbinden, als nicht ausgeräumt betrachten durfte, so durfte es an g e- sichts des Ablaufs der Geschehnisse doch nicht annehmen, der Kläger wolle den der Beklagten obliegenden Beweis seiner Steuerungsfähigkeit tatsächlich vereiteln. Sein Ziel war es ersichtlich nicht, der Beklagten die Beweisführung unmöglich zu machen . Es g ing ihm lediglich darum , ihren Mitarbeitern - nicht auch ihrem Prozessbevollmächtigten und dem Gericht - sensible höchstpersö n- liche Daten vorzuent halten. D ies ist grundsätzlich von § 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO gedeckt. Wenn der Kläger deshalb - und sei es ungeschickt und auf rechtlich nicht mögliche Weise - die Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht möglichst eng zu gestalten sucht e , liegt darin nicht die Absicht der Beweisvereitelung. III . Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließen d entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Es bedarf der Vernehmung der von der Beklagten als Zeugen benannten Ärzte. 1. Die Beklagte ist der ihr obliegend en Darlegungslast nachgekommen. S ie hat un ter Verweis auf d essen Verhalten in der Vergangenheit, den häufigen Wechsel der Ärzte und deren Diagnosen die vom Kläger behauptete Steu e- rungsunfähigkeit in Abrede ge stell t und zum Beweis für die Richtigkeit ihres Vortrags die behandelnden Ärzte als Zeugen benannt. Eine weitergehende Da r- 41 42 43 44 - 14 - 2 AZR 75/13 legung war von ihr nicht zu verlangen . D er Beweisgegenstand betrifft Gesch e- hensabläufe aus der Sphäre des Klägers . 2. Das Landesarbeitsgericht wird d ie bislang unterbliebene Beweisau f- nahme nachzuholen haben. Der Kläger hat die zu vernehmenden Ärzte or d- nungsgemäß von ihrer Schweigepflicht entbunden. I n der mündlichen Verhan d- lung vor de m Bundesarbeitsgericht hat er überdies persönlich bekräftigt , er sei damit einverstanden, dass die Zeugen auc h in Gegenwart eines weiteren Ve r- treters der Beklagten vernommen würden. Kreft Berger Rinck Krichel Pitsch 45

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