2. Senat - Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 582/13 2 Sa 107/12 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Januar 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbek lagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 23 . Januar 201 4 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft , die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Rachor und Dr. Rinck sowie de n ehrenamtlichen Richter Beckerle und die ehrenamtliche Ric h- terin Schipp für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 582/13 - 3 - Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Hamburg vom 16. April 201 3 - 2 Sa 107 /1 2 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand D ie Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist. Die im Jahr 1959 geborene Klägerin ist seit dem Jahr 1981 bei der B e- klagten beschäftigt. Sie ist aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ordentlich unkündbar. Seit dem Jahr 2000 war sie überwiegend als Hilfsgärtnerin tätig. Ihre Arbeitsverpflichtung erstreckt sich auf die Tage Montag bis Donnerstag bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31,59 Stunden. Ihre durchschnittliche Bru t- tomonatsvergütung beträgt 2.075,00 Euro . Die Beklagte betreibt Friedhöfe . Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Personalrat gebildet. Seit dem Jahr 2000 war d ie Klägerin wegen unterschiedlicher Erkra n- kungen wiederholt arbeitsunfähig. Sie stellte sich mehrfach beim Personalärztl i- chen Dienst der Stad t vor. Dieser attestierte ihr jeweils eine positive Prognose. Die Parteien führte n zudem zahlreiche Krankengespräche. Am 6. Oktober 2011 führte die Beklagte mit der Klägerin unter Beteiligung des Vorsitzenden des Personalrats ein betriebliches Eingliederun gsma nagement durch. Zuletzt war die Klägerin in der Zeit vom 16. November bis zum 19. Dezember 2011 arbeit s- unfähig erkrankt. Die Krankheitsursache ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit , dass sie nunmehr abschließend entschieden habe, das Arbeitsverhältnis zu k ündig en ; d er Personalrat svorsitzende sei bereits vorab informiert worden. 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 582/13 - 4 - Gleichzeitig unterbreitete sie ihr ein Angebot zum Abschluss eines Aufhebung s- vertrags. Dieses halte sie bi s zum 6. Januar 2012 aufrecht. Die Klägerin nahm das Angebot nicht an. Am 16. Januar 2012 beantragte die Beklagte beim Personalrat die Z u- stimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist. Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 19. Januar 2012 mit, dass er seine Zustimmung verweigert habe. Mit Schreiben vom 2. Februar 2012 rief die Beklagte die Einigungsstelle an. Diese ersetzte die Z u- stimmung am 27. März 2012 . Ausfertigungen ihres Beschlusses gingen dem Personalrat und der Beklagten am 28. März 2012 zu. Mit Schreiben vom selben Tage kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Parteien außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Dagegen hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Sie hat gemeint, die Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe die Fr ist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Auch sei e in wic h- tiger Grund nicht gegeben. Die Erkrankungen ihres Bewegungsapparats seien nach Durchführung von Operationen ausgeheilt. Es bestehe keine Gefahr, dass eine der verschiedenen Infektion skrankheiten künftig wieder auftrete. Im Übr i- gen könne sie als Friedhofsbetreuerin leidensgerecht beschäftigt werden. Die Klägerin hat beantragt 1. festzustellen , dass das Arbeitsverhältnis de r Parteien durch die Kündigung vom 28. März 2012 nicht beendet worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, s ie zu unveränderten A r- beitsbedingungen als Hilfsgärtnerin weiter zu beschäft i- gen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die außero r- dentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist für wirksam gehalten. Die Klägerin habe - was mit Ausnahme von zwölf einzelne n Tage n unstreitig ist - in den Ja h- ren von 2000 bis 2011 jeweils zwischen 19 und 163, im Durchschnitt an 75,25 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt. In den Jahren 2006 bis 2011 habe sie 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 582/13 - 5 - - die Beklagte - Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von 34.432,82 Euro geleistet. Sie habe von einer nega tiven P rognose ausgehen dürfen, die auch weiterhin außerordentlich hohe wirtschaftliche Belastungen und massive B e- triebsablaufstörungen erwarten lasse. Z u ihren Gunsten sei zu berücksichtigen, dass sie durch Krankengespräche und Umsetzungen der Klägerin ve rsucht h a- be, der en Fehlzeiten zu reduzieren . Die Fr ist des § 626 Abs. 2 BGB habe sie gewahrt. Kündigungsgrund sei die Gesamtheit der Krankheiten der vergang e- nen mehr als zehn Jahre und die sich daraus ergebende - fortbestehende - A n- fälligkeit für Kurzerkra nkungen. Dabei handele es sich um einen Dauertatb e- stand. D ie Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen . Entscheidungsgründe Die Revision ist un begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte der Kl a- ge zwar nicht mit der von ihm gegebenen Begründung stattgeben. Seine En t- scheidung stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . I. Das Feststellungsbegehren ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. März 2012 nicht aufgelöst worden. 1. Allerdings hat die Beklagte, anders als das Landesarbeitsgericht ang e- nommen hat , die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. a) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist auch im Fall einer auße r- ordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhalten . Sie beginnt regelmäßig, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will oder nicht (BAG 26. September 2013 - 2 AZR 741/12 - Rn. 22) . Uneing e- 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 582/13 - 6 - schränkt gilt dies bei in der Vergangenheit liegenden, vollständig abgeschlo s- senen Kündigungssachverhalten, mögen diese auch - etwa als Vertrauensve r- lust - noch fortwirken. Bei Dauertatbeständen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirku n- gen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Umstände, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, auch noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung g e- geben waren (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 15, BAGE 132, 299; 25. März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu C II 2 der Gründe ) . b) Im Fall einer lang andauernden - durchgehenden - Arbeitsunfähigkeit liegt ein solcher Dauertatbestand vor (BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu II 1 der Gründe ; 21. Mai 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b bb der Gründe ) . Der Kü n- digungsgrund entsteht fortlaufend neu. Der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist deshalb nicht eindeutig zu fixier en . Selbst wenn die z um Kündigung s- grund zählende negative Prognose zeitlich näher bestimmbar sei n sollte , g i lt dies jedenfalls nicht für die weiter erforderliche erhebliche Beeinträchtigung b e- trieblicher Interessen (BAG 21. Mai 1996 - 2 AZR 455/95 - zu II 1 b bb der Gründe) . c) Auch h äufige Kurz erkrankungen k önnen einen Dauertatbestand darste l- len ( vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 1 b der Gründe; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu III der Gründe, BAGE 96, 65) . aa) Kündigungsgrund ist dabei - wie im Fall ein er lang andauernden E r- krankung - nicht die Erkrankung als solche, sondern die negative Gesundheit s- prognose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung der b e- trieblichen Interessen. Sie kann sowohl auf einer einheitlichen Krankheitsurs a- che als auch auf unterschiedlichen prognosefähigen Erkrankungen beruhen. Die verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen ( BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24 f. ) . Der Dauertatbestand beginnt in dem Zeitpunkt, zu welchem die bis dahin aufgetr e- 15 16 17 - 6 - 2 AZR 582/13 - 7 - tenen Kurzerkrankungen einen solchen Schluss zum ersten Mal zulassen. Er endet in dem Zeitpunkt, zu welchem die zurückliegenden Kurzerkrankungen zum e rsten Mal eine entsprechende negative Prognose nicht mehr stützen, die Vergangenheit also nicht mehr als Prognosegrundlage taugt - etwa weil die let z- te Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit so lange zurückliegt, dass von dauerha f- ter, durchgehender Krankheitsan fälligkeit nicht mehr die Rede sein kann. Das Ende des Dauertatbestands tritt folglich nicht schon - gleichsam retrospektiv - mit dem Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit ein, an die sich ein entsprechend langer Zeitraum ohne Ausfälle anschließt. Es tritt e rst mit dem Erreichen einer ausreichenden Länge eben dieses Zeitraums ein, weil erst dieser die Progn o- setauglichkeit der Vergangenheit beendet. bb) En tgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kommt damit die Annahme eines Dauertatbestands auch dann in Betracht, wenn d ie Fehlzeiten nicht auf ein und d as selbe Grundleiden zurückzuführen sind . Aus der Entsche i- dung des Senats vom 18. Oktober 2000 ( - 2 AZR 627/99 - zu III der Gründe, BAGE 96, 65 ) ergibt sich ni chts anderes. D ort heißt es, ein Dauertatbestand vor . Das bedeutet nicht , dass ein einheitliches Grundleiden zwingende Voraussetzung für die Annahme eine s solchen Tatbestands wäre . Ebenso wenig besteht ein Widerspruch zur Senatsentscheidung vom 9. September 1992 ( - 2 AZR 190/ 9 2 - dort zu II 4 der Gründe) . Zwar war dort die außerordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Vorlage einer bis dahin letz ten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erklärt worden und wurde die Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit dieser Begründung als gewahrt angesehen. Ob davon nicht zudem aufgrund des Vorliegens eines Dauertatbestands hätte ausgegangen werden können, wurde aber nicht erörtert. Die Entscheidung handelt dementsprechend von einer hinreichenden, nicht von einer notwend i- gen Bedingung. d ) Da der Arbeitnehmer in den Fällen häufiger Kurz erkrankungen typ i- scherweise über einen längeren Zeitraum hinweg teilweise gesund, teilwei se arbeitsunfähig erkrankt ist, kommt es für die Wahrung der F rist des § 626 18 19 - 7 - 2 AZR 582/13 - 8 - Abs. 2 BGB nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung - zufällig - arbeitsunfähig war. Maßgebend ist vie l- m ehr allein, ob der Kündigun gsgrund, dh. die auf der fortbestehenden Kran k- heitsanfälligkeit beruhende negative Prognose sowie die sich daraus ergebende erhebliche Beeinträch tigung betrieblicher Interessen , noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang d er Kündigung fortbestanden hat . Ei ne Unterbrechung der Arbeitsunfähigkeit steht dem nicht zwangsläufig entgegen. Der Dauertatbestand endet erst, wenn der Kündigungsgrund als solcher entfällt . e ) Liegt ein Daue rtatbestand vor, beginnt die Ausschlussfrist nicht einm a- lig, sobald der Arbeitge ber - erstmals - Kenntnis von der für den Kündig ung s- entschluss relevanten negativen Prognose und den daraus resultierenden e r- heblichen Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen hat. Die Frist beginnt vielmehr fort laufend neu. aa) Zu den für den Kündigungsentschluss maßgebenden Tatsachen, auf deren Kenntnis § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB für den Fristbeginn abstellt, gehören nicht nur die krankheitsbedingten Fehlzeiten und die aus ihnen folgenden e r- hebliche n Beeinträchtigung en betrieblicher Interess en, sondern auch de ren - zunehmende - Dauer (KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 327 ; aA APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 138; KDZ/Däu bler 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 215) . Andernfalls würde der Arbeitge ber zur möglichst frühzeitigen Erklärung der Kündigung angehalten. Dies liefe den Interessen des Arbeitne h- mers zuwider. Es würde den Bestandsschutz des ordentlich unkündbaren A r- beitnehmers schmälern und nicht - wie durch den Ausschluss der ordentlichen Kündigung bezweckt - verbessern ( vgl. BAG 2 1. März 1996 - 2 AZR 455/95 - zu I I 1 b bb der Gründe) . bb) Sinn und Zweck von § 626 Abs. 2 BGB stehen dem nicht entgegen . Die Vorschrift ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbe stand. Ihr Ziel ist es, dem Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber z u verschaffen, ob der Kündigung s- berechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentl i- che Kündigung nimmt (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 23) . In Fällen krankheitsbedingter Fehlze i- 20 21 22 - 8 - 2 AZR 582/13 - 9 - ten besteht ein solches Interesse an schneller Klärung nicht. Im Gegenteil dient es den Belangen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die weitere En t- wic k lung beobachtet und mit einer möglichen Kündigung noch zuwartet , um die Chance einer Prognoseänderun g offen zu halten (vgl. KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 327) . Der Arbeitnehmer hat in einer solchen Situation keinen berechtigten Anlass zu de r Annahme, der Arbeitgeber werde aus der anda u- ernden negativen Prognose und den fortbestehenden betrieblic hen Beeinträc h- tigungen auch künftig keine arbeitsrechtlichen K onsequenzen herleiten. cc ) Im Streitfall gilt nicht deshalb etwas anderes, weil die Beklagte der Kl ä- gerin am 9. Dezember 2011 mitgeteilt hat , sie rbeitsverhältnis zu kündigen . Die Erklärung ändert nichts daran, dass sich auch dann der Kündigungsgrund , sollte er b estehen , fortla u- fend neu verwirklicht. Im Übrigen gibt das Schreiben inhaltlich keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte werde nach Ablau f weiterer zwei Wochen aus den krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin keine arbeitsrech tli chen Kons e- quenzen mehr ziehen . Aus dem gleichzeitig unterbreiteten und bis zum 6. Januar 2012 aufrecht erhaltenen Auflösungs angebot konnte die Klägerin e r- sehen , dass die Beklagte vor diesem Zeitpunkt eine Kündigung nicht erklären würde . D em Hinweis darauf, der Vorsitzende des Personalrats sei vorab info r- miert worden, ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte das förmliche Mitb e- stimmungsverfahren bereits eingeleite t hätte. Da die Beklagte den Personalrat bereits am 16. Januar 2012 um Zustimmung zur nunmehr beabsichtigten Kü n- digung er sucht hat, durfte die Klägerin auch nach dem Ablauf der Frist zur A n- nahme des Angebots am 6. Januar nicht darauf vertrauen , die Beklagt e werde von einer Kündigung Abstand nehmen. f ) Ob im Streitfall der Kündigungsgrund - eine berechtigte negative Pro g- nose - noch bis zwei Wochen vor Zugang der Kündigung vorgelegen ha t , kann der Senat nicht abschließend beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat dazu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. 2 . Die Revision ist gleichwohl zurückzuweisen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 23 24 25 - 9 - 2 AZR 582/13 - 10 - ZPO) . Die Kündigung ist unwirksam , da es selbst auf der Grundlage des als wahr unterstellten Vortrags der Beklagten an einem wichtige n Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehlt . a) Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann e in wichtige r Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein . Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten, und schon an eine ordentliche Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Eine außerordentliche K ündigung kommt daher nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 14; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu II 3 der Gründe, BAGE 96, 65) . b) Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurz e rkrankungen gestützten o r- dentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose v o- raus . Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, di e die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine en t- sprechende künftige Entwicklung sprechen - erste Stufe . Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann g eeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rech t- fertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wir t- schaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, ein en Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen - zweite Stufe . Ist dies der Fall, i st im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Ar beitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen - dritte Stufe ( BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BAGE 135, 361; 23. Apr il 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 18 ) . c) Bei einer außer ordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf al len drei S tufen erheblich strenger . Er muss den hohen Anforderungen Rec h- nung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (BAG 26 27 28 - 10 - 2 AZR 582/13 - 11 - 18. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 b der Gründe ). Die prognostizierten Fehlzeiten und die sich aus ihnen ergebende Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen müssen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentl i- che Kündigung sozial zu rechtferti gen vermöchte . Es be darf eines gravierende n Missverhältnis ses zwischen Leistung und Gegenleis tung. Ein solches ist geg e- ben , wenn zu erwarten steht, dass der Arbeitgeber bei Fortsetzung des Arbeit s- verhältnisses - ggf. über Jahre hinweg - erhebliche Entgeltzahlungen zu er bri n- gen hätte , ohne dass dem eine nennenswerte Arbeitsleistung gegenüber stände (vgl. BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 27 ; 18. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c cc der Gründe) . Auch können Häufigkeit und Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten im Einzelfall dazu führen, dass ein Einsatz des Arbeitnehmer s n icht mehr sinnvoll und ve rlässlich ge plan t werden kann und dieser damit zur Förderung des Betriebszwecks faktisch nicht mehr beiträgt (vgl. BAG 18. Ja nuar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c bb der Gründe) . Die Au f- rechterhal tung eines solchermaßen sinnentleert ses kann dem Arbeitgeber auch im Falle eines ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmer s unzumutbar sein (vgl. BAG 12. Januar 2006 - 2 AZR 242/05 - Rn. 27 ; 18. Januar 2001 - 2 AZR 616/99 - zu II 4 c cc der Grün de) . d) Danach ist der Beklagten auch auf der Basis ihres eigenen Vorbringens die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar. aa ) Die Beklagte hat vorgetragen , aufgrund der - im Einzelnen bezeichn e- ten - erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in de n vergangenen mehr als zehn Jahren sei auch in Zukunft damit zu rechnen, dass die Klägerin in erhebl i- chem Maß e krankheitsbedingt fehlen werde. Die den Fehlzeiten in der Verga n- genheit zugrunde liegenden Erkrankungen seien nicht ausgeheilt. Jedenfalls besteh e eine der Klägerin für bestimmte Erkrankun gen. In den Jahren von 2006 bis 2011 habe sie - die Beklagte - insgesamt mehr als 3 4 . 000 , 00 Euro an Entgeltfortzahlung geleistet. Die Fehlzeit en der Klägerin hä t- ten überdies zu Be triebsabl aufstörungen geführt. Aufgrund der Ungewissheit, ob und wie lange die Klägerin krankheitsbedingt ausfallen würde, habe sie ke i- ne Vertretungskräfte einstellen können. D ie Vertretung habe von den übrigen 29 30 - 11 - 2 AZR 582/13 - 12 - Kollegen übernommen werden müssen. Diese seien dadurch einer auf Dauer nicht zu bewältigenden Arbeitsbelastung ausgesetzt gewesen. Das ha be zu einer Verzögerung der Grabpflegearbeiten und in der Folge zu Kundenb e- schwerden geführt . bb) Die d ar ge leg t en Umstände genügen den Anforderungen an das Vorli e- gen eines wichtigen Grundes nicht. (1) D er von der Beklagten vorgetragene Verlauf der krankheitsbedingten Fehlzeiten r echtfertigt nicht die Prognose, die Klägerin werde künftig im gle i- chen Maße fehlen wie in den vergangenen mehr als zehn Jahren. I n dem - als Grundlage für eine Prognose geeigneten - Zeitraum von drei Jahre n vor Zugang der Kündigung sind deren Ausfallzeiten deutlich zurückgegangen (zur Relevanz steigender, gleichbleibender oder fallen der Fehlzeiten vgl. BAG 6. September 1989 - 2 AZR 19/89 - zu B II 2 a der Gründe) . Sie betrugen 19, 67 und 55 A r- beitstage. Dies entspricht bei einer Vier - Tage - Woche einer durchschnittlichen jährlichen Fehlzeit von 11,75 Wochen. Anhaltspunkte dafür, dass die Ausfallze i- ten künftig wieder ansteigen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt. Tatsäc h- lich war die Klägerin nach dem 19. Dezember 2011 bis zum Zugang der Künd i- gung am 2 8 . März 2012 nicht mehr arbeits unfähig krank. Die fallende Tendenz der krankheitsbedingte n Fehl zeiten wird dadurch bestätigt, dass die Klägerin nach Zugang der Kündigung noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchg e- hend arbeitsfähig war. Dies ist zwar nicht entscheidend. Für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunk t ihr es Zugangs an. E s ist aber - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches El e- ment innewohnt - nicht unzulässig , d ie spätere Entwicklung in de n Blick zu nehmen , soweit sie - wie hier - die Prognose bestätigt (BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu III der Gründe ; vgl. für den Fall der betriebsbedingten Kündigung BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 109, 40 ) . (2) Die künftig zu erwartenden Fehlzeiten der Klägerin führen auch dann nicht zu einer un zumutbaren wirtschaftlichen Belastung der Beklagten , wenn diese für sämtliche Krankheitsz eiten das Entgelt fortzahl en müsste . De r Jahre s- 31 32 33 - 12 - 2 AZR 582/13 - 13 - lohnsumme auf Seiten der Beklagten steht nach wie vor eine nennenswerte Arbeitsleistung auf Seiten der Klägerin gegenüber. Das gilt nicht nur mit Blick auf mögliche Fehlzeiten von 11,75 Wochen pro Jahr. Das Arbeitsverhältnis w ä- re auch dann noch nicht sinnentleert , wenn künftig Fehlzeiten in dem von der Beklagten prognostizierten Umfang von jährlich 18,81 Wochen einträten. Auch in di esem Fall wäre die Klägerin noch zu fast zwei Dritteln ihrer Jahresarbeit s- zeit arbeitsfähig. Der Vortrag der Beklagten lässt zudem nicht erkennen, dass die prognostizierten Fehlzeiten zu nicht mehr hinnehmbaren Betriebsablaufst ö- run gen führen werden . Die Kl ägerin kann den weit aus größeren Teil des Jahres sinnvoll ein gesetzt werden . Der Umstand, dass die möglichen Ausfallzeiten zu Vertretungsbedarf und ggf. zu Verzögerungen im Betriebsablauf führen, ist nicht außergewöhnlich . Dies liegt in der Natur der Sache und macht als solches der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar. (3) Im Übrigen müsste auch eine Interessenabwägung zugunsten der Kl ä- gerin ausfallen . Zwar wäre auf Seiten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese über ein en Zeitraum von mehr als zehn Jahren erhebliche krankheitsb e- dingte Fehlzeiten der Klägerin hingenommen hat, ohne eine Kündigung in E r- wägung zu ziehen. Sie hat zudem durch zahlreiche Krankengespräche und die Zuweisung eine s anderen Arbeitsplatz es versucht, zu einer Reduzierung d er krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin beizutragen . Gleichwohl überwi e- gen d ie Belange d er Klägerin . Ihrer Betriebszugehörigkeit von mehr als drei Jahrzehnten , ihrem Alter von seinerzeit 52 Jahren und den mit beidem verbu n- denen Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt käme erhebliches Gewicht zu. Wenn ferner berücksichtigt würde, dass die Fehlzeiten der Klägerin in den let z- ten drei Jahren vor Zugang der Kündigung deutlich zurückgegangen sind , ve r- mö cht en die Belange der Beklagten das Interesse der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht zu überwiegen. 3 . Ob die Kündigung nicht nur mangels wichtigen Grundes, sondern auch au fgrund von Mängeln in der Beteiligung des Personalrats unwirk sam ist , b e- darf keiner Entscheidung . 34 35 - 13 - 2 AZR 582/13 II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist dem Senat nicht zur Entsche i- dung an gefallen . Er ist als Antrag auf Weiterbeschäftigung bis zur Erledigung des Rechtsstreits zu verstehen. Das Kündigungsschutzverfahren ist rechtskrä f- tig abgeschlossen. I II . Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Rachor Frau Richterin am Bundesarbeitsg e- richt Dr. Rinck ist krankheitshalber nicht in der Lage, ihre Unterschrift beizufügen Kreft Beckerle B. Schipp 36 37

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