2. Senat - Krankheitsbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanagement - leidensgerechter Arbeitsplatz - Freikündigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. November 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 664/13 - I. Arbeitsgericht Erfurt Urteil vom 8. Februar 2012 - 5 Ca 2358/10 - II. Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 15. November 2012 - 3 Sa 71/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Krankheitsbedingte Kündigung - b etriebliches Eingliederungsmanag e- ment Bestimmungen: KSchG § 1 Abs. 1, Abs. 2; AGG § § 1, 2 Abs. 1 , § 7; BetrVG § 102; SGB IX § 81 Abs. 1, Abs. 4, § 84 Abs. 1, Abs. 2, § § 85, 94 Abs. 1 , § 95 2 ; ZPO § 308 Abs. 1; Richtlinie 2000/78/EG Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 664/13 3 Sa 71/12 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. November 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Dr. Grimberg für Rec ht erkannt: - 2 - 2 AZR 664/13 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 15. November 2012 - 3 Sa 71/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten der Revision, an das La n- desarbei tsgericht zurückverwiesen, soweit dieses die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seines Kündigungsschutzantrags zurückgewiesen hat. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, kran k- heitsbedingten Kündigung. Die Beklagte bietet Dienst - und Vertriebsleistungen im Bereich der I n- formations - und Telekommunikationstechnik an. Für ihre Betriebsstätten in E s- sen und Erfurt ist ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt. Der im Dezember 1957 geborene Kläger war se it Juli 2001 als Call - Center - Agent in der Betriebsstätte Erfurt beschäftigt. Außer ihm waren dort ein Niederlassungsleiter, eine Bürole i- terin, sieben IT - Techniker und drei Außendienstmitarbeiter tätig . Im Jahr 2004 war der Kläger an 54 Tagen , im Jahr 20 05 an 29 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 7. Juni 2006 fehlte er zunächst - im Umfang von insgesamt 21 Tagen - mehrfach kurzzeitig. A b dem 27 . November 2006 war er dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt . In der Folgezeit stellte die Beklagte zumindest zwei Teilzeitkräfte als Call - Center - Agenten ein, die sie in Erfurt ei n- setzte und dem dortigen Niederlassungsleiter unterstellte. Der Kläger leidet unter beidseitigem Tinnitus , dadurch bedingten Hö r- störunge n und an psychovegetativen Erscheinungen . Im Mai 2007 wurde e r mit einem Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Seit dem 1. Juni 2007 bezog er eine befristete Rente wegen E r- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 664/13 - 4 - werbsminderung. Zwischen den Parteien ist s treitig, ob es sich insoweit um eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder - wie der Kläger behauptet hat - um eine sog. Ar beitsmarktrente handelt . Im Mai 2010 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integration s- amts zu einer beabsichtigten ordentli chen Kündigung , die durch Bescheid vom 9. November 2010 erteilt wurde. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 25. November 2010 o r- dentlich zum 28. Februar 2011. Gegen den Bescheid des Integrationsa mts erhob der Kläger Wide r- spruch, der zurückgewiesen wurde. In der Entscheidung des Widerspruchsa u s- schusses heißt es, der Kläger sei nicht in der Lage, täglich länger als drei Stu n- den als Call - Center - Agent zu arbeiten. Zwar habe es die Beklagte unterla s- sen , ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen. Auch durch ein bEM habe die Kündigung aber nicht vermieden werden können. Der Kläger hat sich mit der vorliegenden Klage fristgerecht gegen die Kündigung gewandt. Außerdem hat er seine W eiterbeschäftigung verlangt. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat er ein Attest seiner behandelnden Ärztin vom 24. Oktober 201 1 s- lt würden, der Arbeitsschutz eingehalten werde, keine permanente höhergradige Lärmb e- lästigung e- Der Kläger hat geltend gemacht, er habe im Mai 2006 wä h- rend eines Kundentelefon ats infolge einer technischen Störung an einem Headset einen akustischen Schock erlitten . Dieser habe zu einem eing e- schränkten Hörvermögen, beidseits starken Ohrgeräuschen, Kopfschmerzen, Gleichgewichtsstörungen und Übelkeit mit bis dato nachwirkenden Folg en g e- führt. Zwar habe er aufgrund der e ingetretenen Lärmschwerhörigkeit seine bi s- herige Tätigkeit als Call - Center - Agent nicht mehr vollschichtig und zu unve r- änderten Bedingungen erbringen können . Er sei jedoch in der Lage gewesen, eine Tätigkeit als Supervisor der Agenten oder L ager arbeiten zu übernehmen. Darauf, ob entsprechende Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt frei gewesen 5 6 7 - 4 - 2 AZR 664/13 - 5 - seien , komme es nicht an. Mit Blick auf ihre gesteigerte Fürsorgepflicht habe die Beklagte ggf. entsprechende Stellen schaf fen müs sen. Zumindest habe sie für ihn die S telle eines Lagerarbeiters - und sei es durch Kündigung - frei m a- chen müssen. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil sie wegen se i- ner Behinderung erfolgt sei. Zudem f ehle es an einer ordnungsgemäßen Bete i- ligung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung. Der Kläger hat zuletzt beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 25. November 2010 nicht aufgelöst worden ist; für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, ihn in ihrer Niederlassung in Erfurt als Supervisor, hilfsweise als Lagerarbeiter zu b e- schäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend g e- macht, der Kläger sei dauerhaft nicht mehr in der Lage, die vertraglich geschu l- dete Tätigkeit zu erbringen. Daran treffe sie kein Verschulden. Sie habe alle einschlägigen Arbeitsschutzbestimmungen eingehalten. Ein es bEM habe es den Umständen nach nicht bedurft. Jedenfalls sei die Kündigung - auch unter Berücksichtigung der Zustimmung des Integrationsamts - nicht unverhältnism ä- ßig. Im Kündigungszeitpunkt seien keine Arbeitsplät ze frei gewesen. Zusätzl i- che Stellen habe sie nicht schaffen müssen. u- Der vom Kläger b e- nannte Lagerarbeiter sei zum weit überwiegenden Teil sei ner Arbeitszeit a ls IT - Techniker und insoweit mit Aufgaben beschäftigt gewesen, die der Kläger nicht habe verrichten können . Im Übrigen habe sie den fraglichen Arbeitsplatz nicht durch dessen Versetzung, sondern allenfalls durch Kündigung freimachen können. Dazu sei sie nicht verpflichtet gewesen. Abgesehen davon bezweifele sie, dass der Kläg er für eine Tätigkeit im Lager ge sundheitlich ausreichend b e- lastbar sei . 8 9 - 5 - 2 AZR 664/13 - 6 - D as Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Kläger s zurückgewiesen und die weiteren gestellten Anträge abgewiesen Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Künd igung s- schutzantrag wei ter . Die Hilfsanträge hat er mit Zustimmung der Beklagten im Revisionsverfahren zurückgenommen. Insoweit begehrt er die ersatzlose Au f- hebung des zweitinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und hinsichtlich des Feststellungsbegehrens zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ) . Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 25. November 2010 aufgelöst worden ist. Dazu fehlt es an erforderlichen Feststellungen. I . Es steht nicht fest, ob die - mit Zustimmung des Integrationsamts erklä r- te - Kündigung iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist . Zwar konnte der Kläger dauerhaft seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr erbringen. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen aber nicht annehmen, dass es keine mildere n Mittel als die e r- klärte ( Been digungs - )K ündigung gab, um der bestehenden Vertragsstörung angemessen zu begegnen. 1. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung, die auf eine lang anhaltende Erkrankung gestützt wird, ist in drei Stufen vorz u- nehmen. Zunächst - erste Stufe - ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands des erkrankten Arbeitnehmers erforde r- lich. Bezogen auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, läng e- ren Erkrankung rechtfertigen . Die prognostizierten Fehlzeiten müssen fe r- ner - zweite Stufe - zu einer erhebliche n Beeinträchtigung betrieblicher Intere s- 10 11 12 13 - 6 - 2 AZR 664/13 - 7 - sen führen . Schließlich muss - dritte Stufe - eine vorzunehmende Interess e n- abwägung erg eben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billige r- weise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BAGE 135, 361; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27 ff. mwN , B AGE 123, 234) . 2. Ist der Arbeitnehmer dauerhaft außer Stande, die vertraglich geschuld e- te Arbeitsleistung zu erbringen, ist eine negative Prognose hinsichtlich der kün f- tigen Entwicklung des Gesundheitszustands indiziert. Der dauernden Lei s- tungsunfähigkeit steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der A r- beitsfähig keit gleich . Eine solche Ungewissheit besteht, wenn in absehbare r Zeit n icht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann . Als absehbar ist in diesem Zusammenha ng ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anzusehen ( vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BAGE 135, 361 ; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27 , BAGE 123, 234 ) . Die entsprechende Ungewis s- heit führt - ebenso wie eine feststehende U nmöglichkeit, die geschuldete A r- beitsleistung zu erbringen - zu einer grundsätzlich nicht näher darzulegenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen . Sie besteht darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist , sein Direktions recht ausz u- üben und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. In einem solchen Fall fehlt es in aller Regel an einem schutzwürdigen Interesse des Arbeitne h- mers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ( vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 28, aaO ; 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 22) . 3. Auch in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer auf Dauer wegen Krankheit die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, ist eine Kündigung nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrsch enden Verhäl t- nismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eing e- tretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Ve r- meidung künftiger Fehlzeiten ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24; vgl. auch BAG 1 9. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 2 4 ) . Mildere Mittel in diesem Sinne sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsb e- 14 15 - 7 - 2 AZR 664/13 - 8 - reichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24; vgl. auch BAG 2 0. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 29 mwN) . Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen le i- d ensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts freizum a- chen und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu b e- mühen (grundlegend BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 85, 107) . Scheidet eine Ums etzungsmöglichkeit aus, kann sich im Ra h- men der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch eine Änderungskündigung - un d sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingu n- gen - als vorrangig erweisen ( vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1012/06 - Rn. 28; 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - zu B I I der Gründe, BAGE 114, 243) . Dabei ist ggf. die Pflicht des Arbeitgebers zu berücksichtigen, einem Schwerbehinderten gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX einen seinen Fähigkeiten und Kenn t- niss en entsprechenden Arbeitsplatz zuzuweisen (BAG 22. September 2005 - 2 AZR 519/04 - Rn. 31, BAGE 116, 7) . 4. Dana ch ist das Landesarbeitsgericht mit Blick auf die bisherige Tätigkeit des Klägers zu treffend von eine r negative n Gesundheitsprognose ausgega n- gen . Es hat daraus zu Recht auf eine erhebliche Beeinträchtigung der betriebl i- chen Interessen der Beklagten geschlossen. Es hat angenommen, eine Wi e- derherstellung d er Arbeitsfähigkeit des Klägers sei - bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit und unter den bisherigen Arbeitsbedingungen - im Künd i- gungszeitpunkt gänzlich ungewiss gewesen. Da für hat es zum einen auf die zurückliegende Dauer der Arbeitsunfähigkeit von rund vier Jahren verwiesen. Zum anderen hat es sich auf die eigene Einschätzung des K lägers gestützt, binnen der nächsten 24 Monate aller Voraussicht nach n icht vollschichtig als Call - Center - Agent arbeiten zu können. Die s hält sich im tatrichterlichen Be u r- teilungsspielraum. Verfahrensrügen haben die Parteien insoweit nicht erhoben. 16 - 8 - 2 AZR 664/13 - 9 - 5. Da gegen ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung erweise sich - auch angesichts der Unterlassung eines bEM - als verhältnism ä- ßig, nicht frei von Rechtsfehlern. a ) Der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kün digung bedingen, die Darlegungs - und Beweislast (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) . Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmö g- lichkeit (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 25) . b) Ist der Arbeitgeber nicht zur Durchführung eines bEM verpflichtet, kann er sich zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer b e- stehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des A r- beitsplatzes se ien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf konkret erw i- dern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen A r- beitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne . Erst dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und ggf. darzulegen, warum auch eine solche Beschäftigung nicht möglich sei ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 25 mwN ; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 14 mwN , BAGE 135, 361) . c ) Hat der Arbeitgeber entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM unterlassen, kann dies zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast fü h- ren. Zwar ist die Durchführung des bEM keine formelle Wirksamkeitsvorausse t- zung für eine krankheitsbedin gte Kündigung und für sich genommen auch kein milderes Mittel als die se . § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältni s- mäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können mildere Mittel, zB die Umg e- staltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung z u geänderten A r- beitsbedingungen auf einem ande ren, Arbeitsplatz e r- kannt und entwickelt werden (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 38; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 20) . 17 18 19 20 - 9 - 2 AZR 664/13 - 10 - aa ) Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein posit i- ves Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitg e- ber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will der Arbei t- geber sich hierauf berufen, hat er die objektive N utzlosigkeit des bEM darzul e- gen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher igen A r- beitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen sei en und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeit s- platz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM i n keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers spürbar vorzubeugen und so das Arbeitsverhältnis zu erha l- ten ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39; 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34) . bb ) Ist es denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht hätte, darf sich der Arbeitgeber nicht auf den pauschalen Vortrag beschränken, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Er muss vielmehr von sich aus mögliche Alternativen würdigen und darlegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des b isherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitn ehmer zuträgliche Arbeitsbedingu ngen noch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz in Betracht k amen (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 35, BAGE 135, 361) . d ) D ie angegriffene Kündigung ist nicht schon nach den dargestellten al l- gemeinen Grundsätzen zur abgestuften Darlegungs - und Beweislast unverhäl t- nismäßig. Der Kläger hat keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG , § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX aufgez eigt , soweit er geltend gemacht hat, die Beklagte habe ihn am Standort Erfurt als Lagerarbeiter weiterbeschäftigen können. 21 22 23 - 10 - 2 AZR 664/13 - 11 - aa) Eine Umgestaltung seines bisherigen Arbeitsplatzes, die es ihm ermö g- licht hätte, einer Tätigkeit als Ca ll - Center - Agent vollschichtig nachzugehen, hat der Kläger zuletzt selbst ausgeschlossen. bb ) Ebenso wenig war die Beklagte verpflichtet, ihn am Standort Erfurt als e- richts war ein so lcher Arbeitsplatz im Kündigungszeitpunkt nicht exis tent. Die Beklagte war kündigungsrechtlich nicht gehalten , einen entsprechenden A r- beitsplatz zu schaffen ( vgl. dazu BAG 19. Juni 200 7 - 2 AZR 58/06 - Rn. 12, BAGE 123, 175; 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - zu B II 5 der Gründe, BAGE 65, 61) . Aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX folgt nichts a nderes. Nach dieser Vorschrift haben schwerbehinderte Arbeitnehmer und die ihnen Gleic h- gestellten gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftig ung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwe r- ten und weiterentwickeln könne n. Daraus kann sich ein Anspruch des schwe r- behinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung ergeben, wenn er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit w egen seiner Behinderung nicht mehr aus üben kann (BAG 15. Oktober 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 24) . Der Anspruch besteht nicht, wenn eine anderweitige Beschäftigung zwar in Betracht kommt, sie dem Arbeitgeber aber unzumutbar oder für ihn mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX) . Insbesondere muss der Arbeitgeber keinen zusätzlichen , bisher nicht vorhandenen und nicht ben ö- tigten Arbeitsplatz dauerhaft einrichten ( vgl. BAG 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/1 0 - Rn. 58; 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23, BAGE 116, 121; Düwell in LPK - SGB IX 4. Aufl. § 81 Rn. 182 ; zur Schaffung einer vorüber - gehenden sinnvollen Beschäftigungsmöglichkeit vgl. Cramer/ Ritz 6. Aufl. § 81 Rn. 21 ) . cc ) D ie Beklagte musste dem Kläger auch eine Weiterbeschäftigung als Lagerarbeiter nicht anbieten . Der insoweit einzig infrage kommende Arbeit s- platz war besetzt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Stelle weder durch Ausübung ihres Direktionsrech ts freimachen können, 24 25 26 - 11 - 2 AZR 664/13 - 12 - noch sei sie zu einer Freikündigung verpflichtet gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. ( 1 ) Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten des Klägers unterstellt, dass in der Betriebsstätte Erfurt überhaupt ein Lagerarbei tsplatz vorhanden war. Seine A uffassung, die Beklagte habe die se Stelle nicht im Wege der Umsetzung mit dem Kläger besetzen können, hat es damit begründet, dass sie den dort tätigen Arbeitnehmer - habe und die für dessen Versetzung allein infrage kommenden Arbeitsplätze im Bereich Technik gleichfalls besetzt gewesen seien. ( a ) Diese Würdigung ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, revis i- onsrechtlich nur daraufhin über prüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist u nd nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt ( vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 43 ; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29 mwN ) . ( b ) Einen solchen Rechtsfeh ler zeigt der Kläger nicht auf. Er liegt auch nicht auf der Hand. Für die vom Kläger reklamierte Möglichkeit , den Arbeitsplatz f reizumachen , kam es entscheidend darauf an, ob die Beklagte dem Stelle n- inhaber im Rahmen ihres Direktionsrechts eine andere Arbeitsaufgabe hätte zuweisen könn en. Dies hat das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner Feststellungen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Die Rüge des Klägers, es habe sein Vorbringen, der betreffende Mitarbeiter sei gewe sen, übergangen, ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - unbegrün d et. Auch auf der Grundlage d ieses Vortrags ist nicht e r- kennbar, dass die Beklagte die Stelle durch Versetzung hätte freima chen kö n- nen. Die vorsorglich erhobene Aufklärungsrüge (§ 139 ZPO) is t unzulässig. Der Kläger legt nicht dar, welchen ergänzenden, entscheidungserheblichen Vortrag er gehalten hätte, wenn er auf die Unschlüssigkeit seines Vorbringens hing e- wiesen worden wäre (zu dieser Voraussetzung vgl. BAG 16. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 46 ; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 e aa der Gr ü n- de, BAGE 109, 145) . 27 28 29 - 12 - 2 AZR 664/13 - 13 - ( 2 ) fraglichen Lagerarbeitsplatzes war die Beklagte nicht verpflichtet. Das gilt auch dann, wenn die Erkrankung des Kl ä- gers auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist. ( a) Das Bundesarbeitsgericht hat noch unter Geltung des Schwerbesch ä- digtengesetzes 1953 (SchwBeschG) die Auffassung vertreten, ein Arbeitgeber könne , um seiner gesetzlichen Förderungs - und Beschäftigungs pflicht gege n- über einem Schwerbeschädigten (§ 12 Abs. 1 SchwBeschG) zu genügen, je nach den Umständen verpflichtet sein, für den geschützten Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz (BAG 4. Mai 1962 - 1 AZR 128/61 - zu II 2 der Gründe, BAGE 13, 109) . Voraussetzung sei, dass die Kündigung für den betroffenen anderen darstelle (BAG 8. Februar 1966 - 1 AZR 365/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 124 [ noch zu § 12 Abs. 1 SchwBeschG] ; 13. Mai 1992 - 5 AZR 437/91 - zu II 2 c der Gründe [ insoweit zu § 1 4 Abs. 2 Satz 1 SchwbG ] ) . In jüngerer Zeit hat das Bundesarbeitsgericht die Frage mehrfach dahinstehen lassen (BAG 28. April 1998 - 9 AZR 348/97 - zu III 3 der Gründe; 10. Juli 1991 - 5 AZR 383/90 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 68, 141) Freikündigung eines le i- densgerechten Arbeitsplatzes allein auf der Grundlage des allgemeinen Künd i- gungsschutzes hat es allerdings abgelehnt ( BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - zu II 1 c der Gründe , BAGE 85, 1 07) . ( b ) D emgegenüber gehen das Bundesverwaltungsgericht und diverse Stimmen i m Schrifttum davon aus, dass auch die Schwerbehinderung eine Pflicht zur Freikündigung zu gunsten des Betroffenen nicht begründe (BVerwG 28. Februar 1968 - V C 33.66 - BVerwGE 29, 140; nachfolgend 2. Juni 1999 - 5 B 130 . 99 - ; Adlhoch in Ernst/Adlhoch/Seel SGB IX Stand Januar 2014 § 81 Rn. 19, 86; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski - Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 25 , einschränkend aber Rn. 28 ; Boecke n RdA 2012, 210, 215; Kleinebrink NZA 2002, 716, 718; Mückl/Hiebert NZA 2010, 1259, 1263; Stück br 2007, 89, 94 ; Nehring Die krankheitsbedingte Kündigung im Lichte neuerer Gesetzgebung S. 185 f.; aA wohl Spiolek GK - SGB IX Stand Oktober 2014 § 81 Rn. 332 ) . 30 31 32 - 13 - 2 AZR 664/13 - 14 - ( c ) Die gegen eine so lche Pflicht erhobenen Bedenken sind nicht ohne Gewicht. Die Verpflichtung zur Beschäftigungs - und Vertragstreue gegenüber (schwer - )behinderten Menschen finde t i hre Grenze in den entgegenstehenden Rechten der betroffenen Stellenin haber (vgl. Lepke Kündigung bei Krankheit 14. Aufl. Rn. 235; Nehring Die krankheitsbedingte Kündigung im Lichte neuerer Gesetzgebung S. 185 f.; Lingemann BB 1998, 1106, 1107) . Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Stelleninhaber Bestands schutz nach dem KSchG genießt. Selbst wenn die Krankheit des (schwer - )behinderten Arbeitnehmers betrieblich verursacht ist und zu seiner Leistungsunfähigkeit oder doch der Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit geführt hat, besteht nicht etwa ein Überhang an Arbeitskräften , der den Arbeitgeber zu einer b e- triebsbedingten Kündigung des anderen Mitarbeiters berechtigen könnte ( vgl. APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 461 ; HaKo/Gallner 4 . Aufl. § 1 Rn. 4 79 ; Boecken RdA 2012, 210, 215) . Der Kündigungsgrund liegt vi elmehr in der Pe r- son des auf seinem angestammten Arbeitsplatz nicht mehr arbeitsfähigen (schwer - )behinderten Arbeitnehmers . S ogar dann, wenn das KSchG auf das Arbeitsverhältnis des Stelleninhabers (noch) keine Anwendung findet, ist eine Freikündigung wegen des mit ihr verbundenen Eingriffs in die Berufsau s- übungsfreiheit des betroffenen Beschäftigten aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen (vgl. Kleinebrink NZA 2002, 716, 718) . I n keiner se i- ner Bestimmung en sieht das SGB IX die Entlas sung anderer Arbeitnehmer vor , um den Beschäftigungsanspruch schwerbehinderte r Menschen oder ihnen Gleichgestellter verwirklichen zu können. Vielmehr s etzten die Prüfpflichten des Arbeitgebers nach § 81 Abs. 1 SGB IX , die im Rahmen von § 81 Abs. 4 Satz 1 N r. 1 SGB IX mitzuberücksichtigen sind, das Vorhandensein freier Arbeitsplätze voraus ( vgl. BVerwG 28. Februar 1968 - V C 33.66 - BVerwGE 29, 140 ; Boecken RdA 2012, 210, 215 ) . (d) Das Unionsrecht gebietet kein anderes Verständnis der in Rede st e- henden n ationalen Bestimmungen. Art. 5 Satz 2 RL 2000/78/EG sieht im Ra h- men der Verhältnismäßigkeit die Pflicht des Arbeitgebers vor, Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung und die Ausübung ihres Berufs zu ermögli chen. In Art. 7 Abs. 2 RL 2000/78/EG sind mit Blick auf den Gleichb e- 33 34 - 14 - 2 AZR 664/13 - 15 - handlungsgrundsatz nationale Bestimmungen erlaubt, die einer Eingliederung von Menschen mit Behinderung in die Arbeitswelt dienen oder diese fördern. Daraus kann nicht gefolgert werden, die Richtlinie verlange zwecks Verwirk l i- chung der Rechte von Menschen mit Behinderung ggf. die Beendigung des A r- beitsverhältnisses eines nicht behinderten Menschen ( vgl. Däubler /Bertzbach / Däubler 3. Aufl. § 7 Rn. 22 4 ) . ( e ) Danach scheidet eine Pflicht des Arbeitgebers zur Freikündigung j e- denfalls dann aus, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle den allg e- meinen Kündigungsschutz genießt. Ob ohne diesen Schutz a nderes gilt, wenn der Stelleninhaber nicht seinerseits behindert ist und die Kündigung für ihn ke i- ne besondere Härte darstellt , kann hier offenble i ben. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt der Arbeitnehmer , der sich auf die Möglichkeit einer Freikündigung beruft, die Darlegungs - und Beweislast (BAG 13. Mai 1992 - 5 AZR 437/91 - zu II 2 c der Gründe; 8. Februar 1966 - 1 AZR 365/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 124 ) . Da s gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Durchführung eines bEM unterlassen hat . D ieser Umstand führt zwar zu einer Verschärfung der ihn nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG treffenden Vortragslast , nicht aber zu einer Umkehr der Darlegungslast in solchen Fällen, in denen sie von vorneherein beim Arbeitnehmer liegt. ( f ) Im Streitfall spricht vieles dafür, dass der im Lager tätige Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt Bestandsschutz nach dem KSchG genoss. Zumindest h at der Kläger weder behauptet noch gar schlüssig dargetan, dass die Künd i- gung für diesen k eine besondere Härte bedeutet hätte . dd) Eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf den von ihm konkret ang e- führten Arbeitsplätzen war aufgrund dessen ausgeschlossen . Dennoch steht damit nicht fest, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt war. Die Beklagte hat ein gebotenes bEM unterlassen . D ie Annahme des Landesarbeitsge richts, im Streitfall sei von dessen objektiver Nutzlosigkeit auszugehen , ist auf der Grun d- lage der bisherigen Feststellungen nicht berechtigt. 35 36 37 - 15 - 2 AZR 664/13 - 16 - ( 1 ) Die Voraussetzungen für d ie Verpflichtung zur Durchführung eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX lagen im Kündigungszeitpunkt vor. Es war deshalb Sache der Beklagten, die entsprechende Initiative zu ergreifen ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 31; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23) . D em steht ihr Vorbringen, der Kläger sei für sie nicht erreichbar gew e- sen, nicht entgegen. Ihren Ausführungen ist nicht zu entnehmen, welche A n- strengungen sie unternomme n haben will, um den Kläger zwecks Durchführung eines bEM zu kontaktieren (z um Erfordernis, den Betroffenen im Rahmen der Initiative auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen Daten hinzuweisen vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23) . ( 2 ) D ie Beklagte hat ein bEM nicht durchgeführt. Ihre damit einhergehende Verpflichtung, im Rahmen e iner erweiterten Darlegungslast durch konkreten Sachvortrag aufzuzeigen, dass die Kündigung unverm eidlich war, entfiel nicht deshalb, weil das Integrations amt der Kündigung zugestimmt hat te . (a) Mit Blick auf eine verhaltensbedingte Kündigung, die ohne die erforde r- liche Durchführung eines Präventionsverfahren s nach § 84 Abs. 1 SGB IX e r- klärt w orden wa r , hat das Bundesarbeitsgericht dem Arbeitgeber eine Darl e- gungserleichterung zugebilligt, wenn das Integrationsamt gemäß § 85 SGB IX seine Zustimmung erteilt ha t ( vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 2 7 , BAGE 120, 293) . Da das V erwaltungsv erf a hren nach §§ 85 ff. SGB IX der Prüfung der Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers diene und die Entscheidung des Integrationsamts durch mehrere Instanzen nach prüfbar sei, könne nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen we r- den, dass e in Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX die Kündigung hätte verhindern können ( vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 28, aaO; BVerwG 19. August 2013 - 5 B 47 . 13 - Rn. 12 ) . ( b ) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob an dieser Rechtspr e- chung ungeachtet der gegen sie geäußerten Einwände ( Düwell BB 2011, 2485 , 2487; Deinert NZA 2010, 969, 974; Lampe Der Kündigungs schutz behinderter Arbeitnehmer S. 164 f . ) festzuhalten ist . Ebenso kann offenbleiben, ob sie auf 38 39 40 41 - 16 - 2 AZR 664/13 - 17 - den Fall der Unterlassung eines gebotenen bEM übertragen werden kann ( b e- fürwortend T renk - Hinterberger in HK - SGB IX 3. Aufl. § 84 Rn. 24 ; Baumeister/ Richter ZfA 2010, 3, 23; Beyer/Jansen br 2010, 117 ; Lepke Kündigung bei Krankheit 14. Aufl. Rn. 294 ; insbesondere m it Blick auf die unterschiedlichen Kreis e der erfassten Arbeitnehmer ablehnend Brose RdA 2006, 149, 151 f f . ) . D er Zustimmungsbescheid entfaltet jedenfalls dann keine entsprechende Indi z- wirkung, wenn sich aus seiner Begründung oder der des Widerspruchsb e- sch eids Anhaltspunkte dafür ergeben, dass mögliche, kündigungsrechtlich b e- achtliche B eschäftigungsalternativen im Verwaltungsverfahren nicht in den Blick genommen worden sind . So liegt es hier . Nach den Feststellungen des La n- desarbeitsgerichts wurde der Widerspruch des Klägers gegen den Zusti m- mungsbescheid mit der Begründung zurückgewiesen, dass er seine Tätigkeit als Call - Center - Agent nicht länger als drei Stunden arbeitstäglich ausüben könne und keine Stelle frei gewesen sei, die ihm eine anderweitige Beschäft i- gung ermöglicht habe. Die Ausführungen lassen nicht erkennen, dass auch die Möglichkeit einer Teilzeittätigkeit von täglich bis zu drei Stunden bedacht und ausgeschlossen worden wäre. Ebenso wenig ist ersichtlich, für welche betriebl i- che Einheit und welche konkreten Tätigkeiten das Integrationsamt das Vorha n- densein freier Arbeitsplätze geprüft hat. ee ) Der von der Beklagten zu führende Nachweis, dass ein bEM k ein pos i- tives Ergebnis hätte erbringen können, ist somit noch nicht erbracht. Auf der Gr undlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann die - Center - hinreichend sicher ausgeschlossen werden. Ebenso wenig kann ausgeschlo s- sen werden, dass in der Betri ebsstätte Essen die Möglichkeit einer alternative n Beschäftig ung bestand. (1) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei gesundhei t- - Center - nicht in der Lage g e- wesen, beruht auf einer - vom Kläger zu Recht gerügten - Verletzung von § 286 , § 139 ZPO . 42 43 - 17 - 2 AZR 664/13 - 18 - (a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, eine Arbeitszeitreduzierung, und seiner eig enen Einlassungen nicht möglich gewesen . Diese Würdigung ist nicht nachvollziehbar. Es wird nicht deutlich, von welchen tatsächlichen Voraussetzungen das Landesarbeit s- gericht - auch mit Blick auf den Umfang einer etwaigen Teilzeittätigkei t - ausg e- gangen ist . Einer entsprechenden Präzisierung hätte es schon deshalb bedurft, weil die Beklagte die Eignung des Klägers, eine Tätigkeit als Call - Center - Agent zumindest in geringfügigem Umfang zu verrichten, nicht explizit verneint hatte und sich das Gegenteil auch nicht aus den Entscheidung en des Integrat i- onsamts im Zustimmungsverfahren ergibt . Die Würdigung des Landesarbeit s- gerichts ist außerdem unvollständig, weil sie sich mit den amtlichen Feststellu n- gen im Widerspruchsverfahren nicht auseinandersetzt und damit nich t alle rel e- vanten Aspekte einbezieht. Zwar mag sich der Kläger zuletzt dahingehend g e- äußert haben , eine Tätigkeit als Call - Center - Agent Seine Erklärung bezog si ch aber in erster Linie auf die vertraglich geschuldete Vollzeittätigkeit , die - anders als eine Beschäftigung in Teilzeit - Gegenstand der mündlichen Erörterungen in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht war. D ie Frage, ob d er Kläger mit verringert er Arbeitszeit als Call - Center - Agent einsatzfähig gewesen wäre, spielte auch in den schriftsätzlichen Ause i- nandersetzungen der Partei en keine zentrale Rolle . Danach hätte das Lande s- arbeitsgericht dem Kläger nach einem entsprechenden Hinweis (§ 139 ZPO) Gelegenheit gegeben müssen, sein e Leistungsfähigkeit mit Blick auf eine mö g- liche Arbeits zeit reduzierung zu verdeutli chen . Sollte es aus dem ärztlichen A t- test vom 24. Oktober 2011 - das dem Kläger Arbeitsfähigkeit ua. unter der V o- raussetzung bescheinigte, d e- wäre - geschlossen haben, dessen Lärmschwerhörigkeit schließe jegliche Teilzeittätigkeit als Call - Center - Agent aus, gilt das Gleiche. Auch davon durfte es den Umständen nach nicht ohne vorhergehenden Hi n- weis ausgehen. ( b ) Die Verfahrensmängel sind entscheidungserheb lich. Daf ü r reicht es aus, dass der Schluss gerechtfertigt ist, bei richtigem Verfahren hätte das Ber u- 44 45 - 18 - 2 AZR 664/13 - 19 - fungsgericht möglicherweise anders entschieden (BAG 26. Juli 2007 - 8 A ZR 770/06 - Rn. 34; 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 b der Gründe , BAGE 109, 145) . Dies ist hier der Fall. Das Landesarbeitsgericht hat seine En t- scheidung tragend auf die Erwägung gestützt, dass der Kläger auch mit red u- zierter Arbeitszeit nicht als Call - Center - Agent habe beschäftigt werden kö n- ne n . (c) Der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts steht nicht entgegen, dass der Kläger in den Vorinstanzen nicht ausdrücklich die Möglichkeit einer Teilzei t- beschäftigung an geführt hatte. Die in § 84 Abs. 2 SGB IX vorgesehene Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann, erfordert bei schwerbehinderten Arbeitnehmern und ihnen g leichgestellten Beschäftigten die Prüfung, ob die Arbeitsunfähigkeit durch eine iSv. § 81 SGB IX leidensgere chte Beschäftigung überwunden werden kann (vgl. Düwell in LPK - SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 45 f., 48) . Hierunter fällt auch die - in § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX als Anspruch ausgestaltete - Möglichkeit einer Beschäftigung in zeitlich reduziertem Umfang ( zur Arbeitszeitverkürzung als Vorkehrungsmaßnahme iSv. Art. 5 RL 2000/ 78/ EG EuGH 11. April 2013 - C - 335/11 und C - 337/11 - [HK Danmark ] Rn. 56 ff. ) . Die Verminderung der Arbeitszeit stellt ein e mögliche M aßnahme zur Arbeitsplatzerhaltung dar , welche im Wege des b EM ermittelt werden kann . Zu ihr hätte die Beklagte Stellung beziehen müssen, um die objektive Nutzl o- sigkeit eines bEM darzutun. Da die Beklagte inzwischen C all - Center - Agenten in Teilzeit beschäftigt , ist ihr eine solche Arbeitszeitverringerung offensi chtlich nicht unzumutbar. Die Bewilligung der befristeten Erwerbsminderungsren te schließt es nicht aus, dass der Kläger einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht, wenn auch nur im täglichen Umfang von einigen Stunden . (2) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein bEM habe schlechte r- dings kein positives Ergebnis erbringen können, lässt überdies nicht erkennen, dass es da bei die Betriebsstätte Essen und dort vorhandene Arbeitsplätze mit in den Blick genommen hätte. Dass der Kläger mit einer örtlichen Versetzung nicht einverstanden gewesen wäre, ist weder festgestellt noch auf der Hand liegend . 46 47 - 19 - 2 AZR 664/13 - 20 - II. D ie s führt hinsichtlich des Feststellungsbegehrens zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Landesarbeitsgericht. 1. Das Landesarbeitsgericht hat z u der Frage, ob ein bEM zu einem pos i- tiven Ergebnis hätte führen können, keine hinreichenden Feststellungen getro f- fen. Dies wird es nachhole n müssen . Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte im Rahmen ihrer erhöhten Darlegungslast nicht nu r für alle Betriebe ihres Unternehmens die Möglichkeit ausschließen muss, den Kläger auf einem freien Arbeitspl atz weiterzubeschäftigen, sondern auch zu erläutern hat, warum der Kläger nicht im Rahmen einer schon besetzten, aber von ihm bislang nicht ausdr ücklich bezeichneten Stelle hat weiterbeschäftigt werden können. Da nicht auszuschließen ist, dass die Beklagte den Umfang ihrer Da r- legungslast verkannt hat, wird ihr Gelegenheit zu geben sein, ihr bisherige s Vorbringen zu ergänzen. 2. Der Rechtsstreit i st nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. a) Die Kündi gung ist nicht unabhängig vo m Bestehen einer Beschäft i- gungsalternative sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. aa ) Gab es im Kündigungszeitpunkt keine Möglichkeit, den Kläger ande r- weitig einzusetzen, ist die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Intere s- senabwägung rechtsfehlerfrei. Es hat zugunsten des Klägers die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Alter und sein e Behinderung berücksichtigt. Soweit d ieser meint, da s Gericht habe der von ihm behaupteten betrieblichen Ursache seiner dauerhaften Arbeitsunfähigkeit zu wenig Beachtung geschenkt, trifft dies nicht zu. (1 ) Im Rahmen der Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein . In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten , wenn die Gründe für die Arbeitsunf ä- higkeit im betrieblichen Bereich liegen (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 48 49 50 51 52 53 - 20 - 2 AZR 664/13 - 21 - 292/06 - Rn. 16; 27. November 1991 - 2 AZR 309/91 - z u B V der Gründe; 21. Februar 1985 - 2 AZR 72/84 - zu B II 4 der Gründe) . Das gilt umso mehr, wenn der Arbeitgeber die Umstände, die zu der Arbeitsunfähigkeit geführt h a- ben, zu vertreten oder er ein Unfallrisiko gar billigend in Kauf genommen hat ( vgl. BAG 8. Juni 1972 - 2 AZR 285/71 - ; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 174 ; KR /Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 296; Lepke Kündigung bei Krankheit 14. Aufl. Rn. 212 ) . (2 ) D er Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass es die möglichen Ursachen der Arbeitsunfähigkeit des Klägers außer Acht g e- lassen hätte. Es hat vielmehr - unter B I 2.3 der Entscheidungsgründe - zugun s- ten des Klägers für die f- grund einer Fehlfunktion des Headsets während der Arbeitszeit einen akust i- schen Schock erlitt und seine Arbeitsunfähigkeit darauf zurückzuführen ist . S o- weit der Kläger rügt, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte den Arbeitsunfall und damit seine gesundheitlichen Beeinträcht i- gungen verschuldet ha be, ist nicht zu erkennen, welchen schlüssigen Sachvo r- trag er zu diesem Punkt geleistet haben will. (3 ) Unter diesen Umständen is t es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als überwiegend angesehen hat. Diese konnte auf u n- absehbare Zeit nicht mehr mit dem Kläger planen. Im Kündigu ngszeitpunkt w a- ren knapp vier Jahre ohne Arbeitsleistungen des Klägers vergangen. Damit ha t- te die Beklagte ein hohes Maß an Rücksichtnah me auf dessen Belange g e- zeigt. Selbst wenn die Erkrankung des Klägers auf betriebliche Ursachen z u- rückzuführen sein soll te, war die Kündigung des mittlerweile sinnentleerten A r- beitsverhältnisses Ob etwas a nderes zu gelten hätte, wenn die Beklagte von der behaupteten Funktionsst ö- rung des Headsets gewusst oder wenn sie bewusst Ar beitsschutzvorschriften missachtet hätte, bedarf keiner Entscheidung. Für eine solche Sachlage fehlt es an Anhaltspunkten. 54 55 - 21 - 2 AZR 664/13 - 22 - b b) Die Kündigung ist , falls es keine Beschäftigungsalternativen gab, nicht wegen einer Diskriminierung des Klägers aufgrund s einer Behinderung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 2 , § § 1 , 7 AGG sozial ungerechtfertigt. (1 ) Bei der Prüfung der Wirksamkeit von Kündigungen, die dem K SchG unterfallen, sind die Diskriminierungsverbote des AG G als Konkretisierungen der Sozialwidri gkeit iSv. § 1 KSchG zu beachten (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 147, 60 ; 20. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 36 , BAGE 145, 296) . Beim Kläger liegt eine Behinderung iSv. § 1 AGG vor (zur Begrifflichkeit im Einzelnen BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 58 , aaO ) . (2 ) Durch die Kündigung wurde der Kläger weder unmittelbar noch mitte l- bar aufgrund seiner Behinderung iSv. § 7 Abs. 1 AGG benachteiligt. ( a ) Die Kündigungserklärung als solche knüpft als gestaltende Willense r- klärung nicht an die Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG an. Erst die ihr zugrunde liegenden Überlegungen , wie sie sich etwa aus der Kündigungsb e- gründung oder aus sonstigen Umständen ergeben, können Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Kündig ung und einem Merkmal nach § 1 AGG liefern (BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 44 mwN , BAGE 147, 60 ) . ( b ) Eine auf dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestützte K ündigung verstößt nicht ohne W eiteres gegen das Verbot der Benachteiligung wegen ei ner Behinderung nach § 7 Abs. 1 AGG und Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der ihm zugrunde liegenden europäischen Richtlinie 2000/78/EG . Die Kündigung ist vielmehr - auch unionsrechtlich - wirksam, wenn der Arbeitgeber nicht im stande ist, die bestehende Leistungsun fähigkeit des Arbeitnehmers durch angemessene Vorkehrungen, dh. durch effektive und praktikable, ihn - den Arbeitgeber - nicht unzumutbar belastende Maßnahmen zu beseitigen ( vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 90 , BAGE 147, 60 ; vgl. auch EuGH 11. April 2013 - C - 335/11 und C - 337/11 - [HK Danmark ] Rn. 69 ff. ; 11. Juli 2006 - C - 13/05 - [Chacón Navas] Rn. 52, 54, Slg. 2006, I - 6467 ) . 56 57 58 59 60 - 22 - 2 AZR 664/13 - 23 - ( c ) Der vorliegende Fall ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die B e- klagte gekündigt hat, nachdem sie von der Behinderung des Klägers und dem Bezug der - befristeten - Erwerbsminderungsrente Kenntnis erlangt hat te . Sie hat nicht die Behinderung als solche oder den Rentenbezug des Klägers zum Anlass für die Kündigung genomm en, sondern die durch d essen Arbeitsunf ä- higkeit bedingten Fehlzeiten. Die Bewilligung der Erwerbsminderungsrente diente ihr ersichtlich nur als Stütze für die Prognose, der Kläger werde auch künftig nicht in der Lage sein, seine vertraglich geschuldete Arb eitsleistung zu erbringen. (d ) Der Verstoß der Beklagten gegen ihre Verpflichtung, ein ordnungsg e- mäßes bEM durchzuführen , und die mögliche Verletzung ihrer Pflicht, dem Kl ä- ger einen leidensgerechten Arbeitsplatz anzubieten , sind ohne das Hinzutreten weite rer Umstände k ein e aussagekräftige n Indiz ien für eine unzulässige B e- nachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung ( vgl. dazu BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 42) . Das Landesarbeitsgericht hat seine Auffassung, die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Juni 2011 seien hierfür ebenso unergiebig, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandeter Weise damit begründet, das Vorbringen beschränke sich auf die Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen . ( e ) Soweit der Kl äger vorgebracht hat, in der Ausstattung seines Arbeit s- platzes mit einem - unterstellt - fehlerhaften oder ungeeigneten Headset liege ein Indiz für s eine unmittelbare oder doch mittelbare Benachteiligung als behi n- derter Mensch, ist die sachliche Berechtigu ng dieser Auffassung nicht zu e r- kennen. Das Gleiche gilt, soweit der Kläger ge meint hat , die Diskriminierung liege schon in der Zuweisung des betreffenden Arbeitsplatzes , zumal er bei Übertragung der Tätigkeit noch nicht behindert war . b) Die Kündigung ist nicht aus einem sonstigen Grund unwirksam. a a) Ein Verstoß gegen § 102 BetrVG liegt nicht vor. Das Landesarbeitsg e- richt hat ausgeführt, die Beklagte habe die Kündigung nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustim mung erklärt. Dagegen e r- 61 62 63 64 65 - 23 - 2 AZR 664/13 - 24 - hebt der Kläger keine Verfahrensrügen. Ein materieller Rechtsfehler ist nicht erkennbar. b b) Die Beklagte hat die Kündigung iSv. § 85 SGB IX mit Zustimmung des Integrationsamts erklärt. De r Widerspruch des Klägers gegen den Zusti m- mungsbescheid vom 9. November 201 0 entfaltete keine aufschiebende Wi r- kung (vgl. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 991/11 - Rn. 24 mwN, BAGE 145, 199) . c c) Der Einwand des Klägers, die Beklagte habe es versäumt, die Vertra u- ensperson der Schwerbehinderten von der be absichtigten Kündigung zu unte r- richten , bleibt ohne Erfolg. Es ist schon nicht dargetan, dass im Betrieb der B e- klagten eine Vertretung iSv. 94 Abs. 1 SGB IX bestand. Im Übrigen führt eine Verletzung der sich aus § 95 Abs. 2 SGB IX ergebenden Beteiligungspf licht nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG 28. Juli 1983 - 2 AZR 122/82 - zu B der Gründe, BAGE 43, 210 [zu § 22 Abs. 2 SchwbG aF ]) . III. Soweit das Landesarbeitsgericht die Anträge des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen hat, hat es gegen § 308 Abs. 1 ZPO v erst o- ßen. In diesem Punkt war d ie angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuh e- ben. 1. Der Kläger hatte die Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung nur für den Fall des Obsiegens mit dem Hauptantrag gestellt. Diese innerprozessuale Bedingung war nicht eingetreten. Das Landesarbeitsgericht hat den Künd i- gungsschutzantrag abgewiesen. Soweit es - laut de n Ausführungen unter B. der Entscheidungsgründe - die Klage auch hinsichtlich der Hilfsanträge abgewiesen hat, hat es ü ber einen nicht gestellten Antrag entschieden . Damit hat es § 308 Abs. 1 ZPO ver letzt . Die Vorschrift verbietet es, dem Kläger ein en Anspruch ab zuerkennen, den er nicht zur Entscheidung gestellt hat ( BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 864/12 - Rn. 15; 7. Novembe r 1991 - 2 AZR 190/91 - zu B II 1 der Gründe ; vgl. auch MüKoZPO/Musielak 4. Aufl. § 308 Rn. 17) . 2. Die Beseitigung der daraus folgen den Beschwer konnte der Kläger trotz de r wirksam erklärten Rücknahme der Hilfsanträge verlangen. Eines weiter g e- 66 67 68 69 70 - 24 - 2 AZR 664/13 henden Ausspruchs bedurfte es nicht. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist, soweit dieses das erstinstanzlich in Gestalt eines Feststellungsantrags angebrachte Beschäftigungsverlangen abgewiesen hat , schon aufgrund der in der Ber u- fungsinstanz erfolgen Umstell ung in unechte, auf Leistung gerichtete Hilfsantr ä- ge wirkungslos geworden. Kreft Niemann Berger Krichel Grimberg

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