Bundesarbeitsgericht Urteil vom 16. Juli 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 15/15 - ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 I. Arbeitsgericht Siegen Urteil vom 7. Januar 2014 - 3 Ca 1466/12 O - II. Landesarbeitsgericht Hamm U rteil vom 5. August 2014 - 7 Sa 206/14 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Krankheitsbedingte Kündigung - Betriebsratsanhörung Bestimmungen: BetrVG § 102 Abs. 1; KSchG § 1 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 4, 7; SGB IX § 84 Abs. 2; ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 1 Leitsatz: Bei der Unterrichtung über die Gründe für eine beabsichtigte Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG darf der Arbeitgeber ihm bekannte Um- stände, die sich bei objektiver Betrachtung zu g unsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 15/15 7 Sa 206/14 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 6. Juli 2015 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 1 6. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Kreft, die Richterin nen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor s o- wie den ehrenamtlichen Richter Dr. Bartz und die ehrenamtliche Richterin Perreng für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urt eil des Land e sarbeitsgerichts Hamm vom 5. August 2014 - 7 Sa 206/14 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Der Kläger war bei der Beklagten seit Februar 1998 als Produktionsmi t- arbeiter beschäftigt. Er war - nachdem er schon in den Jahren 2006 bis 2009 jährlich an zwischen 20 und 32 Tagen krankheitsbedingt gefehlt hatte - im Jahre 2010 erneut an 23 Arbeitstagen, im Jahre 2011 an mindestens 32,5 Arbeitstagen und im Jahre 2012 bis zum 5. November an 56 Tagen a r- beitsunfähig erkrankt. Im März 2009 und im Januar 2012 führte die Beklagte mit ihm Gespräche über seine Fehlzeiten. Auf ihre Veranl assung hin stellte sich der Kläger bei der Werksärztin vor. Im Juli 2012 lud die Beklagte ihn zu einem als fand am 8. August 2012 in Anwesenheit je eines Vertreters des Betriebsrats , der IG Metall und der betrieblichen Schwerbehindertenvertretung statt. Der Kl ä- ger erkrankte danach erneut. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die B e- klagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 1 6. November 2012 zum 3 0. April 2013. De r Kläger hat gegen die Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat behauptet, in den Gesprächen über seine Fehlzeiten seien w e- der mögliche Ursachen am Arbeitsplatz noch konkrete Maßnahmen oder Abhi l- femöglichkeiten thematisiert worden. Die F ehlzeiten in der Vergangenheit spr ä- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 4 - chen nicht für eine negative Gesundheitsprognose. Die ihnen zugrunde liege n- den Erkrankungen seien zum Teil ausgeheilt. Seine wesentlichen Leiden seien Kopfschmerzen. Diese seien seit September 2012 aufgrund der Einnahme v on Medikamenten nicht mehr aufgetreten. Bereits im Juli 2011 habe er sich einer Behandlung im Kopfschmerzzentrum in E unterzogen. An die Therapieempfe h- lungen - medikamentöse Behandlung und Ausdauersport - habe er sich geha l- ten. Ein den gesetzlichen Bestimm ungen entsprechendes betriebliches Eingli e- derungsmanagement habe die Beklagte nicht durchgeführt. Überdies habe sie den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört. Sie habe diesen bewusst falsch unterrichtet. Zu Unrecht habe sie ihn dahin unterrichtet, er ha be die ihm empfohlene Therapie abgebrochen. Auch sei es - anders als dem Betriebsrat mitgeteilt - nicht die Werksärztin gewesen, die ihm empfohlen habe, einen Sp e- zialisten für Schmerztherapie aufzusuchen. Der Inhalt der sog. Rückkehrg e- spräche sei ebenfalls fehlerhaft wiedergegeben. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 1 6. November 2012 nicht aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräft i- gen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Produktionsmitarbeiter in ihrem Betrieb in O weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, bei Kündigungszugang sei die Prognose gerechtfertigt gewesen, der Kläger werde auch zukünftig für erhebliche Zeiträume krankheitsbedingt ausfallen. In sämtl i- chen Rückkehrgesprächen habe er angegeben, seine Beschwerden hätten ihre Ursachen nicht am Arbeitsplatz. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement hab e am 8. August 2012 stattgefunden. Auch hier habe der Kläger einen Z u- sammenhang seiner Beschwerden mit den Bedingungen am Arbeitsplatz ve r- neint. Zutreffend sei seine Behauptung, er habe das Kopfschmerzzentrum b e- reits vor seiner Untersuchung durch die Werks ärztin besucht. Ihre anders la u- tenden Ausführungen gegenüber dem Betriebsrat beruhten auf einem Missve r- ständnis. Allerdings habe die Werksärztin die Empfehlung des Kopfschmer z- 4 5 - 4 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 5 - zentrums intensiv mit dem Kläger besprochen und ihm empfohlen, die Vo r- schläge kon sequent umzusetzen. Einen vereinbarten Termin, um sich bei ihr erneut vorzustellen, habe der Kläger nicht wahrgenommen. In einem Telefonat im Februar 2012 habe die Werksärztin ihrem Personalleiter mitgeteilt, beim Kläger werde zwar eine Schmerztherapie dur chgeführt, dieser setze die veror d- neten Medikamente aber sofort ab, wenn sich keine Besserung einstelle. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherste l- l ung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben (I.). Ob die Kündigung vom 1 6. November 2012 wirksam ist, steht noch nicht fe st (II.). I. Auf der Basis der bisherigen Feststellungen hat das Landesarbeitsg e- richt zu Unrecht gemeint, die Kündigung sei nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam. 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Unterrichtung des B e- triebsrats se i auch dann nicht ordnungsgemäß iSd. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, wenn der Arbeitgeber Umstände mitteile, die aus seiner eigenen Sicht zum Kündigungsgrund gehörten und nicht den objektiven Tatsachen entsprächen. Im Streitfall habe die Beklagte den Betriebsr at in dieser Weise unzutreffend i n- formiert. Sie habe ihm fälschlicherweise mitgeteilt, dass die Werksärztin dem Kläger die Konsultation eines Spezialisten und eine Therapie gezielt gegen Kopfschmerzen empfohlen, dass der Kläger diese Schmerztherapie nach k u r- zer Zeit abgebrochen und dass er anlässlich des am 8. August 2012 geführten Eingliederungsgesprächs selbst zu verstehen gegeben habe, er führe die mit der Werksärztin besprochene Schmerztherapie nicht weiter. Mit diesen fehle r- 6 7 8 9 - 5 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 6 - haften Angaben habe sie die Einschätzung verknüpft, der Kläger habe nicht alles getan, um seine Arbeitskraft wieder herzustellen. Sie habe so die negative Gesundheitsprognose untermauert. 2. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern. a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Angabe, der Kläger habe die begonnene Schmerztherapie bereits nach kurzer Zeit abgebr o- chen, für die Beurteilung des geltend gemachten Kündigungsgrundes durch den Betriebsrat von Bedeutung war. Sofern sie nicht der Wahrheit entsprach - wie das Land esarbeitsgericht angenommen hat - war sie objektiv geeignet, den B e- triebsrat von einer sachgerechten Stellungnahme abzuhalten. Die Situation stellte sich aufgrund ihrer so dar, als sei der Kläger nicht bereit, an Maßnahmen zur Verbesserung seines Gesundhei tszustands mitzuwirken. Dem Betriebsrat musste angesichts dessen der anderenfalls nahe liegende Vorschlag, statt das Arbeitsverhältnis zu kündigen möge die Beklagte zunächst weitere Erfolge der Schmerztherapie abwarten oder möge - ggf. mithilfe der Werksär ztin - auf eine engermaschige Betreuung des Klägers bei der Umsetzung der Therapiema ß- nahmen hinwirken, von vornherein als zwecklos erscheinen. b) Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat unrichtig über Umstände unterric h- tet, die für dessen Beurteilung des gelt end gemachten Kündigungsgrundes zu Lasten des Arbeitnehmers von Bedeutung sein können, ist dies jedoch nur dann fehlerhaft iSd. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, wenn diese Information b e- wusst falsch oder irreführend erfolgte. Dazu hat das Landesarbeitsgericht i m Streitfall bislang keine Feststellungen getroffen. aa) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Künd i- gung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach Satz 3 ist eine o hne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. (1) Der notwendige Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, 10 11 12 13 14 - 6 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 7 - den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sa chgerecht, dh. ggf. zugunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stic h- haltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können (vgl. BAG 2 3. Oktober 2014 - 2 A ZR 736/13 - Rn. 15; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe) . Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbständige - objektive - Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern ggf. eine Einflussnahme auf d ie Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - aaO; 3 1. Januar 1996 - 2 AZR 181/95 - zu II 2 der Gründe) . (2) Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist de s- halb grundsätzlich subjektiv determiniert (BAG 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14; 2 1. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 24, BAGE 146, 303) . Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kü n- digungsentschluss tatsächlich bes timmt haben (BAG 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 2 1. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO) . (a) Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sac h- verhalt unter breitet (BAG 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14; 2 1. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 24, BAGE 146, 303) . Schildert er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irrefü h- renden - Kündigungssachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den B e- triebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung u n- zureichend und die Kündigung unwirksam (BAG 3 1. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46; 1 0. April 2014 - 2 AZR 684/13 - R n. 22) . (b) l- information führt dagegen für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kü n- digung (vgl. BAG 2 1. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 26, BAGE 146, 303; 1 2. September 2013 - 6 A ZR 121/12 - Rn. 21) . Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber bei größerer Sorgfalt die richtige Sachlage hätte kennen können. Maßgeblich ist, ob er subjektiv gutgläubig und ob trotz objektiv falscher 15 16 17 - 7 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 8 - Unterrichtung dem Sinn und Zweck der Betriebs ratsanhörung Genüge getan ist. Dies ist bei einer unbewussten Falschinformation dann der Fall, wenn sich der Inhalt der Unterrichtung mit dem tatsächlichen Kenntnisstand des Arbeitgebers deckt und der Betriebsrat damit auf derselben Tatsachenbasis wie dies er auf dessen Kündigungsabsicht einwirken kann (auf das Erfordernis desselben Kenntnisstands abstellend auch GK - BetrVG/Raab 1 0. Aufl. § 102 Rn. 67 mwN und Rn. 94) . (c) An einer ordnungsgemäßen Unterrichtung über die Kündigungsgründe iSd. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG fehlt es wiederum dann, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat für dessen Beurteilung bedeutsame, zu u ngunsten des Arbei t- nehmers sprechende, objektiv unzutreffende Tatsachen mitteilt, von denen er selbst durchaus für möglich hält, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen. Es handelt sich in diesem Fall nicht um eine unbewusste Fehlinformation. Der A r- beitgeber ist nicht gutgläubig. Er stellt vielmehr seinen Kenntnisstand bewusst als umfassender dar, als er es in Wirklichkeit ist. Er nimmt damit in Kauf , den Betriebsrat in unzutreffender Weise zu unterrichten. (3) Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht maßgeblich, wenn dad urch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte U m- stände, die sich bei objektiver Betrachtung zu g unsten des Arbeitnehmers au s- wirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kü ndigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 2 3. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe) . In diesem Sinne ist die Betriebsratsanh ö- rung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch o b- jektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (ebenso GK - BetrVG/Raab 1 0. Aufl. § 102 Rn. 68 und 94) . bb) Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, die Beklagte habe g e- wusst oder zumindest für möglich gehalten, dass ihre Mitteil ung an den B e- triebsrat, der Kläger habe die Schmerztherapie bereits nach kurzer Zeit abg e- 18 19 20 - 8 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 9 - brochen, falsch oder irreführend war. Die Parteien haben hierzu widerstreitend vorgetragen. Der Beklagten wird Gelegenheit zu geben sein, näher darzulegen, inwiefern d ie Falschangabe in dem Unterrichtungsschreiben auf einem Mis s- verständnis beruhen konnte. Nach ihrem bisherigen Vorbringen ist nicht nac h- vollziehbar, wie sie aufgrund der von ihr behaupteten Auskünfte der Werksär z- tin hat annehmen können, der Kläger habe die o- eine dem eigenen Kenntnisstand entsprechende, damit gutgläubig erteilte und nur objektiv fehlerhafte Information des Betriebsrats vorlag. Die Beweislast für seine Gutgläubigkeit trägt der Arbeitgeber (BAG 2 2. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 78, 39; SPV/Preis 1 1. Aufl. Rn. 339) . II. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig ( § 561 ZPO) . Zwar ist die Klage zulässig und die Kündigung nicht schon wegen § 7 KSchG wirksam. Es steht aber nicht fest, dass sie sozial ungerech t- fertigt ist. 1. Die Klage ist - soweit ersichtlich - nicht etwa wegen doppelter Recht s- hängigkeit unzulässig, auch wenn die hier streitgegenständliche Kündigung schon zuvor gerichtlich angegriffen worden sein mag. a) Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist eine Klage unzulässig, wenn der Kl ä- ger gegen dieselbe Partei eine Klage mit demselben Streitgegenstand bereits erhoben hat und diese bei der Entscheidung über die spätere Klage noch rechtshängig ist. Die Bestimmung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO dient dazu, mehrfache und einander möglicherweise widersprechende Entscheidungen der Gerichte zu vermeiden und den Klagegegner davor zu schü tzen, mit mehreren sachlich identischen Verfahren überzogen zu werden (BAG 1 2. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 c aa der Gründe, BAGE 96, 352; 1 6. Juli 1996 - 3 ABR 13/95 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 83, 288; 1 5. Juli 1957 - 2 AZR 330/56 - BAGE 4, 30 1) . Das Verfahrenshindernis der doppelten Rechtshängigkeit ist von Amts wegen auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (BAG 1 2. Dezember 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 1 a der Gründe, aaO; BGH 1 0. Oktober 1985 - I ZR 1/83 - zu I 1 der Gründe; Zöller/Greger ZPO 3 0. Aufl. § 261 Rn. 11) . 21 22 23 - 9 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 10 - Das bedeutet wiederum nicht, dass das Revisionsgericht insoweit zur Amtse r- mittlung verpflichtet wäre. Solange ein das Hindernis begründender Sachverhalt weder behauptet, noch gerichtsbekannt oder erkennbar wahrscheinlich ist, b raucht es ihm nicht nachzugehen (vgl. BGH 2 0. Januar 1989 - V ZR 173/87 - zu 2 der Gründe; 5. November 1975 - VIII ZR 73/75 - zu II 2 a der Gründe; Zöller/Greger aaO) . b) Im Streitfall hat weder die Beklagte behauptet, noch ist gerichtsbekannt oder doch e rkennbar wahrscheinlich, dass eine bei Klageerhebung mögliche r- weise noch gegebene doppelte Rechtshängigkeit auch nur bis zur erstinstanzl i- chen Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit fortbestanden hätte. Das A r- beitsgericht hat das Problem im Gütetermin e rörtert, ist darauf aber in seinem Urteil nicht mehr eingegangen. Dies lässt darauf schließen, dass sich die früh e- re Klage bereits vor der Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag im vorliegenden Verfahren - durch Rücknahme oder auf andere Weise - erle digt hatte. Hiervon sind im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch die Parteien ausgegangen. 2. Ebenso wenig gilt die Kündigung vom 1 6. November 2012 gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Der Kläger hat die vorliegende Klage rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG erhoben. Dass sie wegen doppelter Rechtshängigkeit zunächst unzulässig gewesen sein mag, ist u n- schädlich. Die durch § 4 KSchG Arbeitnehmer wolle sich gegen eine bestimmte Kündigung zur Wehr setzen (vgl. dazu BAG 3 1. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b bb und cc der Grü n- de, BAGE 73, 30) , wird grundsätzlich auch durch eine unzulässige Klage e r- reicht (BAG 2 6. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 40, BAGE 146, 161) . 3. Dagegen steht noch nicht fest, ob die Kündigung iSd. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist. a) Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers fand im Zeitpunkt de r Kündigung der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. Die Vorau s- setzungen der § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG sind erfüllt. 24 25 26 27 - 10 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 11 - b) Die Beklagte hat die Kündigung auf krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers und damit auf Gründe in seiner Pers on iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gestützt. aa) Eine mit häufigen (Kurz - )Erkrankungen des Arbeitnehmers begründete Kündigung ist sozial nur gerechtfertigt, wenn im Kündigungszeitpunkt Tats a- chen vorliegen, die die Prognose stützen, es werde auch künftig zu E rkranku n- gen im bisherigen - erheblichen - Umfang kommen - erste Stufe. Die prognost i- zierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen - zweite Stufe. Diese Beeinträchtigungen kö n- nen sowohl in Betri ebsablaufstörungen als auch in Entgeltfortzahlungskosten liegen, wenn diese für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich zu erwarten sind (st. Rspr., zuletzt BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 16; 1 0. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 15) . Im Rahmen der gebot e- nen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beei n- trächtigungen vom Arbeitgeber angesichts der Belange des Arbeitnehmers gleichwohl hingenommen werden müssen (BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - aaO; 1 0. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - aaO) . bb) Auf der Basis der bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht beu r- teilen, ob im Kündigungszeitpunkt eine negative Gesundheitsprognose berec h- tigt war. Das Arbeitsgericht hat sich dem von ihm eingeholten Sach verständ i- gengutachten angeschlossen und die Berechtigung einer solchen Prognose bejaht. Der Kläger hat gegen das Gutachten Einwände erhoben. Das Lande s- arbeitsgericht hat sich - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - nicht mit der Frage befasst, ob den e rstinstanzlichen Feststellungen zu folgen ist oder Zweifel an ihrer Richtigkeit iSv. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO angebracht sind. cc) Wird zugunsten der Beklagten eine negative Gesundheitsprognose u n- terstellt, ist nicht ausgeschlossen, dass im Kündigungszeitpu nkt eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu besorgen war. Die Beklagte hat sich sowohl auf die wirtschaftliche Belastung aufgrund der zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten als auch auf eine Beeinträchtigung der Personalei n- 28 29 30 31 - 11 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 - 12 - satzpl anung und der Betriebsabläufe berufen. Feststellungen dazu hat das Landesarbeitsgericht bislang nicht getroffen. dd) Ebenso ist offen, zu welchem Ergebnis die auf der dritten Stufe gebot e- ne Interessenabwägung führte. Ohne Feststellungen zu den zu erwarten den Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen kann nicht davon ausgegangen werden, die Abwägung müsse zwingend zu Lasten der Beklagten ausgehen. Im Übrigen wird ggf. aufzuklären sein, ob als milderes Mittel gegenüber der Bee n- digungskündigung die Weit erbeschäftigung des Klägers auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz in Betracht kam. Sollte eine ausreichende Initiat i- ve zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ( B EM) iSd. § 84 Abs. 2 SGB IX mit dem auch im Jahre 2012 über s echs Wochen krankheitsbedingt arbeitsunfähigen Kläger nicht feststellbar sein, bestünden insoweit erhöhte Anforderungen an eine Darlegung von dessen objektiver Nut z- losigkeit durch die Beklagte (vgl. BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39 mwN) . (1) Die Beklagte hat sich bislang darauf beschränkt zu behaupten, dass sie sämtliche zumutbaren Maßnahmen zur Vermeidung einer Kündigung - einschließlich eines B EM - ergriffen habe. Die ordnungsgemäße Einladung zu einem wegen der Weigerung des Arbeitnehmers le tztlich unterbliebenen B EM setzt allerdings gemäß § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX voraus, dass der Arbeitne h- mer über dessen Ziele informiert sowie auf Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen worden ist (BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32 mwN) . Ob dem das mit dem Kläger am 8. August 2012 geführte Gespräch gerecht wurde, ist bisher nicht festgestellt. (2) Sollte die Beklagte ihren Pflichten aus § 84 Abs. 2 SGB IX nicht or d- nungsgemäß nachgekommen sein, wird ihr Gelegenheit zu geben sein, zur - möglichen - objektiven Nutzlosigkeit eines B EM vorzutragen (vgl. BAG 2 0. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39 mwN) . Allein aufgrund ihrer - streitigen - Behauptung, der Kläger habe einen Arbeitsplatzbezug seiner B e- schwerden verneint, kann nic ht davon ausgegangen werden, auch eine Verä n- 32 33 34 - 12 - 2 AZR 15/15 ECLI:DE:BAG:2015:160715.U.2AZR15.15.0 derung der Arbeitsbedingungen oder ein Wechsel des Arbeitsplatzes hätten keine leidensgerechte Beschäftigungsalternative dargestellt. III. Von der nach § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO gebotenen Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesa r- beitsgericht ist auch dessen Entscheidung über den uneigentlichen Hilfsantrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung umfasst. Die Entscheidung über ihn ist a b- hängig von der Entscheidung über d en Feststellungsantrag. Kreft Berger Rachor Perreng Bartz 35
Full & Egal Universal Law Academy