2. Senat - Krankheitsbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanagement

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13. Mai 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 565/14 - ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 I. Arbeitsgericht Bielefeld Urteil vom 10. April 2013 - 3 Ca 1938/12 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 7. Februar 2014 - 10 Sa 576/13 Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Krankheitsbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanag e- Bestimmungen: KSchG § 1 Abs. 1, Abs. 2; SGB VI § 43 Abs. 2; SGB IX § 84 Abs. 2 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 565/14 10 Sa 576/13 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 13. Mai 2015 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbe itsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 13. Mai 2015 durch die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger als Vorsitzende, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Rich ter Claes und Brossardt für Recht erkannt : - 2 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 7. Februar 2014 - 10 Sa 576 /13 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des R evisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Beklagte betreibt ein Omnibusunternehmen. In ihrem Betrieb waren regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger war bei ihr seit Februar 2007 als Busfahrer tätig. Seit dem 28. November 2010 war der Kläger durchgehend arbeitsunf ä- hig erk rankt. Mit Bescheid vom 26. Juni 2012 wurde ihm rückwirkend ab dem 1. Juni 2011 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt. In dem B e- scheid heißt es auszugsweise: n- derung auf Zeit. Der Re ntenanspruch ist zeitlich begrenzt, weil es nach den medizinischen Untersuchungsbefunden nicht unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsmind e- und i- nen weiteren Besch eid erteilen. Die Rente kann auf Antrag weitergezahlt werden, wenn Mit Schreiben vom 19. Juli 2012 wurde dem Kläger mitgeteilt, er werde die ersten Rentenzahlungen im August 2012 erhalten. Der Kläger informierte 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 4 - daraufhin den Geschäftsführer der Beklagten über die Rentenbewilligung. Er lehnte es ab, dessen Frage nach der Art seiner Erkrankung zu beantworten. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. Juli 2012 zum 30. September 2012. Gegen die Kündigung hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Ansicht vertre ten, für eine krankheitsbedingte Kündigung fehle es an einer negativen Gesundheitsprognose. Durch den Rentenbescheid werde nicht dokumentiert, dass er als Omnibusfahrer dauerhaft arbeitsunfähig sei. Es sei vielmehr nicht ausgeschlossen, dass er ab Juli 201 4 seine geschu l- dete Tätigkeit wieder aufnehmen könne. Auch ausweislich von drei im Rente n- verfahren eingeholten Gutachten sei es medizinisch nicht unwahrscheinlich, dass seine volle Erwerbsminderung behoben werden könne. Zudem sei keine erhebliche Beeinträc htigung der betrieblichen Interessen gegeben. Seine Krankheit führe nicht zu Betriebsablaufstörungen oder beachtlichen wirtschaftl i- chen Belastungen. Die Beklagte stelle schon seit Jahren Arbeitnehmer nur noch befristet ein. Es sei nicht erkennbar, weshalb es ihr nicht zumutbar sein solle, ihm einen Arbeitsplatz zumindest bis zum Auslaufen der Rentenbewilligung am 30. Juni 2014 freizuhalten. Im Übrigen habe die Beklagte entgegen den geset z- lichen Verpflichtungen kein betriebliches Eingliederungsmanagement dur chg e- führt. Der Kläger hat zuletzt beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Juli 2012 nicht beendet worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, die Kündigung sei aus Gründen in der Person des Klägers soz i- al gerechtfertigt. Aus dem Bezug der Rente wegen Erwerbsminderung habe sich eine negative Gesundheitsprognose für die auf die Kündigung folgenden 23 Monate ergeben. Es habe f estgestanden, dass der Kläger zumindest für we i- tere fast zwei Jahre überhaupt keiner Erwerbstätigkeit werde nachgehen kö n- nen, und es sei ungewiss gewesen, ob er danach jemals wieder arbeitsfähig 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 5 - werde . Zudem entstünden weiterhin Urlaubsansprüche des Kläger s. Aus der Befristung der Rentenbewilligung könne nicht geschlossen werden, der Kläger werde nach ihrem Ablauf seine Fähigkeit zur vollschichtigen Tätigkeit als Bu s- fahrer wieder erlangen. Renten wegen Erwerbsminderung seien von Gesetzes wegen grundsätzlich auf Zeit zu gewähren. Eine unbefristete Rente werde erst bewilligt, wenn unwahrscheinlich sei, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit behoben werden könne. Hiervon sei erst nach einer Gesamtdauer der befrist e- ten Gewährung von neun Jahren auszugehen. Ein für den Kläger leidensg e- rechter Arbeitsplatz habe ebenso wenig zur Verfügung gestanden wie übe r- haupt ein freier Arbeitsplatz. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei entbehrlich gewesen. Angesichts der feststehenden Tatsache, dass der Kläger mindest ens weitere 23 Monate vollständig erwerbsunfähig wäre, seien Ma ß- nahmen, die auf den Erhalt des Arbeitsplatzes, die Vermeidung weiterer A r- beitsunfähigkeitszeiten oder eine innerbetriebliche Umsetzung abzielten, von vornherein zum Scheitern verurteilt gewese n. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen ( I.) . Ob die Kündigung der B e- klagten vom 27. Juli 2012 wirksam ist, steht noch nicht fest (II.) . I. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Basis der bisherigen Feststellu n- gen zu Unrecht angenommen, die Kündigung sei aus Gründen in der Person des Klägers soz ial gerechtferti gt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG . 1. Die soziale Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass von Krankheiten ausgesprochen werden, ist in drei Stufen zu prüfen. Eine Künd i- gung ist im Falle einer lang anhaltenden Krankheit sozial gerechtf ertigt iSd. § 1 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 6 - Abs. 2 KSchG, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe - , eine darauf beruhende e r- hebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite St u- fe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträcht i- gungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des A r- beitgebers führen - dritte Stufe - (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13; 30. September 2010 - 2 AZR 8 8/09 - Rn. 11 mwN, BAGE 135, 361) . 2. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Lande s- arbeitsgerichts, im Zeitpunkt der Kündigung habe eine negative Prognose hi n- sichtlich der voraussichtlichen Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit des Kläger s vorgelegen. a) Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt seit dem 23. November 2010 und damit seit über 20 Monaten durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Verga n- genheit stellt ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar (vgl. BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27, BAGE 123, 234; 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - zu II 5 d aa der Gründe, BAGE 101, 39) . Der Arbeitgeber genügt deshalb seiner Darlegu ngslast für eine negative Prognose zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung und die ihm bekannten Krankheitsursachen vorträgt (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - aaO ; für den Fall häufiger [Kurz - ]Erkrankungen BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/ 13 - Rn. 17) . Dies hat die Beklagte bezüglich der Dauer der Erkrankung des Klägers in der Vergangenheit getan. Diese ist überdies unstreitig. Krankheitsursachen waren der Beklagten nach ihrem Vorbringen nicht bekannt. b) Der durch die lange Arbeitsunfähi gkeit in der Vergangenheit begründ e- ten Indizwirkung ist der Kläger nich t in erheblicher Weise entgegen getreten. Er hat zwar von der Beklagten gefordert abzuwarten, ob nach Auslaufen der b e- fri s teten Rentenbewilligung eine Änderung eintreten werde. Zudem hat er auf die Möglichkeit einer Genesung binnen der auf die Kündigung folgenden 24 Monate verwiesen. Der Kläger hat aber nicht vorgetragen, dass und unter we l- 13 14 15 - 6 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 7 - chen Bedingungen innerhalb dieses Zeitraums eine Besserung wahrscheinlich gewesen sei. Er hat weder konkrete Erkenntnisse aus den Gutachten mitgeteilt, die im Rahmen des Verfahrens zur Rentenbewilligung eingeholt wurden, noch hat er - etwa indem er sich auf entsprechende Aussagen seiner behandelnden Ärzte berufen hätte - behauptet, es sei in absehbarer Z eit die Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit zu erwarten gewesen (vgl. dazu BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/1 3 - Rn. 22; 17. Juni 1999 - 2 AZR 639/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 92, 96) . c) Darauf, ob die Rentenbewilligung etwas über die voraussi chtliche For t- dauer der Arbeitsunfähigkeit des Klägers aussagt, kommt es für die negative Gesundheitsprognose nicht an. 3. Die bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen nicht seine Annahme, die im Kündigungszeitpunkt zu erwartende weitere Arbeitsu n- fähigkeit des Klägers habe zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betriebl i- chen Interessen der Beklagten geführt. a) Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller R e- gel ohne W eiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen I n- teressen auszugehen (BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11, BAGE 135, 361 ; 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 18 ) . Die Beklagte hat a l- lerdings nicht behauptet, im Kündigungszeitpunkt habe eine krankheitsbedingte dauernde Leist ungsunfähigkeit des Klägers festgestanden. Hiervon ist auch das Landesarbeitsgericht nicht ausgegangen. Die Beklagte hat sich darauf berufen, die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers sei im Kündigungszei t- punkt völlig ungewiss gewesen. Eine so lche Ungewissheit steht - so sie tatsächlich vorliegt - einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den nächsten 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden kann (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - aaO ) . E in en Zeitraum von bis zu 24 Monaten kann der Arbeitgeber dagegen typischerweise ohne Schwierigke i- ten durch Einstellung einer Ersatzkraft mit einem zeit befristeten Arbeitsverhäl t- 16 17 18 - 7 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 8 - nis nach § 14 Abs. 2 Satz 1 T zBfG überbrücken ( noch zu § 1 Abs. 1 BeschFG vgl. BAG 29. April 1999 - 2 AZR 431/98 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 91, 271 ) . b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, allein aufgrund der lang anhaltenden Erkrankung des Klägers in der Vergangenheit und der Ungewis s- heit seiner Genesung in der Zukunft seien die betrieblichen Interessen der B e- klagten erheblich beeinträchtigt gewesen. Dies wird den an die soziale Rech t- fertigung einer krankheitsbedingten Kündigung auf der zweiten Prüfungsstufe zu stellenden A nforderungen nicht gerecht. aa) Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Annahme, die Wiede r- herstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers sei im Kündigungszeitpunkt völlig ungewiss - also für mindestens weitere 24 Monate nicht zu erwarten - gewesen. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung lediglich darauf gestützt, u n- ter Berücksichtigung des Rentenbescheids sei eine positive Entwicklung für mehr als 23 Monate auszuschließen und darüber hinaus ungewiss gewesen. Dies steht einem Sachverhalt, bei dem eine Gesundung des Arbeitnehmers für die nächsten 24 Monate nicht erwartet werden kann, nicht gleich. Die bloße Ungewissheit der Wiedergenesung, von der das Landesarbeitsgericht für die Zeit nach Ablauf der Rentenbewilligung ausgegangen ist, bedeutet nicht z u- gleich, dass mit einer Gesundung nach medizinischen Erkenntnissen nicht g e- rechnet werden kann. Dies gilt auch schon für den 24. Monat nach Künd i- gungszugang. Der Umstand, dass der Kläger bereits im Kündigungszeitpunkt seit mehr als 20 Monaten arbeit sunfähig war, spricht lediglich dafür, dass mit einem Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit auch in der Zukunft zu rechnen war. Er lässt für sich genommen nicht den Schluss auf eine bestimmte (Min - dest - )Dauer der zu erwartenden Arbeitsunfähigkeit zu. bb) Im Übrigen ergibt sich aus einer Rentenbewilligung wegen Erwerb s- minderung nicht ohne Weiteres, dass der Leistungsempfänger arbeitsunfähig ist. Insbesondere begründet der Rentenbezug keine - widerlegbare - Vermutung oder Indizwirkung für das Vorliegen einer A rbeitsunfähigkeit während der Dauer der Bewilligung (vgl. P. Feichtinger in Feichtinger/Malkmus E ntgeltfortzahlung s- recht 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 42 ; Schmitt EFZG 7. Aufl. § 3 Rn. 74; HWK/ 19 20 21 - 8 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 9 - Schliemann 6. Aufl. § 3 EFZG Rn. 44 ; Treber EFZG 2. Aufl. § 3 Rn. 23 ) . Die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähi g- keit und die sozialrechtlichen Voraussetzungen einer Erwerbsminderung sind nicht die gleichen ( vgl. BAG 29. September 2004 - 5 AZR 558/03 - zu I 1 der Gründe; vgl. P. Feichtin ger aaO; Schmitt aaO ; ErfK/ Reinhard 15. Aufl. § 3 EFZG Rn. 9; Vossen Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen Rn. 93 ) . Der Erwerbsgeminderte kann durchaus arbeitsfähig sein ( Kreik e- bohm/v. Koch SGB VI 4. Aufl. § 43 Rn. 5; ErfK/ Reinhard aaO ) . Auch eine Rente wegen voller Erwerbsminderung setzt gemäß § 43 Abs. 2 SGB VI nicht zwi n- gend voraus, dass der Arbeitnehmer seine bisher vertraglich ges chuldete Täti g- keit nicht mehr ausüben kann ( vgl. auch LAG Hamm 9. Juli 2003 - 18 Sa 215/03 - zu A I 1 der Gründe, Vorinstanz zu BAG 29. September 2004 - 5 AZR 558/03 - aaO; aA ErfK/Reinhard aaO unter Hinweis auf M üKo BGB /Müller - Glöge 6. Aufl. § 3 EFZG Rn. 7 ) . Voll erwerbsgemindert sind nach § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehb a- re Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingun gen des allgemeinen A r- beitsmark t s mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Die Bedi n- gungen am bisherigen Arbeitsplatz können jedoch von denen des allgemeinen Ar beitsmarkt s abweichen. So steht einer E rwerbsminderung eine vom Regelfall abweichende günstige Arbeitsgelegenheit nicht entgegen ( KassKomm/Gürtner Stand April 2015 § 43 SGB VI Rn. 29 ) . Dies mag bei der bisherigen Tätigkeit des Klägers als Busfahrer für die Beklagte nicht der Fall gewesen sein. Fes t- ste l lungen dazu hat das Landesarbeitsgericht jedoch nicht getroffen. cc) Sonstige Umstände, die eine erhebliche Beeinträchtigung der betriebl i- chen Interessen der Beklagten begründen könnten, hat das Landesarbeitsg e- richt nicht festgestellt. Allein die weiterhin entstehenden Urlaubsansprüche des Klägers vermögen - soweit ersichtlich - nicht zu einer nicht mehr hinzunehme n- den Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten zu führen. G e- s etzliche und regelmäßig auch tarifvertragliche Urlaubsansprüche erlöschen bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit jeweils 15 Monate nach Ablauf des betreffe n- den Urlaubsjahres und wachsen daher nach Ablauf von zwei Jahren und drei 22 - 9 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 10 - Monaten typischerweise nicht weiter an ( vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 302/12 - Rn. 11; 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 32 ff., BAGE 142, 371 ) . 4. Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen hat das Landesa r- beitsgericht überdies zu Unrecht angenommen, ein milderes Mitte l als eine B e- endigungskündigung habe der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden, um den betrieblichen Beeinträchtigungen zu begegnen. Ihrer m angels Durchfü h- rung eines b etrieblichen Eingliederungsmanagements (b EM ) nach § 84 Abs. 2 SGB IX erhöhten Darlegungslast im Hinblick auf alternative, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten ist die Beklagte entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bislang nicht nachgekommen. a ) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wo chen u n- unterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 SGB IX gehalten, ein bEM durchzuführen. Er hat dazu nach Zustimmung und unter Beteiligung der betroffenen Person mit der zuständigen Interesse n- vertretung iSd. § 93 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeit s- unfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen e r- neuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplat z erhalten werden kann. Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Zi e- le des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeit sleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeins a- men Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integration s- amt hinzugezogen. b) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Bekla g- te ihrer Pflicht zur Durchführung eines bEM im Falle des Klägers nicht nachg e- kommen. Hierzu war sie vor Ausspruch einer Kündigung des Arbeitsverhältni s- ses verpflichtet. Die Durchführung des bEM soll einer Gefährdung des Arbeit s- verhältnisses aus gesundheitlichen Gründen gerade begegnen (BT - Drs. 14/5074 S. 113; ErfK/Rolfs 15. Aufl. § 84 SGB IX Rn. 4) r- - dh. das Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 23 24 25 - 10 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 11 - 755/13 - Rn. 32 mwN) - erhalten. Im Kündigungszeitpunkt lag eine mehr als sechswöchige Arbeitsu nfähigkeit des Klägers vor. Die Verpflichtung zur Durc h- führung eines bEM trifft den Arbeitgeber nicht nur bei Erkrankungen behinderter Arbeitnehmer, sondern bei allen Arbeitnehmern (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 19; 30. September 2010 - 2 AZR 88/0 9 - Rn. 27, BAGE 135, 361) und unabhängig davon, ob im Beschäftigungsbetrieb ein Betriebsrat gewählt ist oder nicht (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/ 12 - Rn. 32; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 28 ff . , aaO ) . Zu einem regelkonformen Ersuchen des A r- beit gebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines bEM gehört die Belehrung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX über die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten ( BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32; 24 . März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23 ) . c) Entgegen der Auffassung der Beklagten war ein bEM nicht deshalb entbehrlich, weil die Durchführung angesichts der Weigerung des Klägers, A n- gaben zu seinem Krankheitsbild zu machen, ohne Aussicht auf Erfolg gewesen wäre. Erst wenn dem Arbeitnehmer ein bEM ordnungsgemäß nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX angeboten worden ist und er daraufhin seine Teilnahme bzw. Auskünfte zur Art der bestehenden Beeinträchtigungen verweigert, kann von der Aussichtslosigkeit des bEM ausgeg angen und von seiner Durchführung a b- (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 24) . d) Da sie ein bEM pflichtwidrig unterlassen hat, trifft die Beklagte eine e r- höhte Darlegungslast im Hinb lick auf denkbare, gegenüber dem Ausspruch e i- ner Beendigungskündigung mildere Mittel. Dieser ist sie bislang nicht nachg e- kommen. aa) Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsv o- raussetzung für eine Kündigung. Das bEM ist auch nicht selb st ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber kein bloßer Pr o- grammsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrun d- satz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeit s- 26 27 28 - 11 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 12 - verhältnisses, wie zB die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterb e- schäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, ggf. durch (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 38; 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34) . Nur wenn auch die Durchführung des bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können, ist sein Fehlen unschädlich. Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine mild eren Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeit s- verhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden, muss der Arbeitg e- ber die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum we der ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung mö g- lich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen A r- beitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, wa rum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitsze i- ten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das A r- beitsverhältnis zu erhalten (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39; 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34) . Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßi g vorhalten lassen, er (zum Ganzen BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 2 2 mwN ; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 40 ) . bb) Danach durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Beklagte habe allein durch den Hin weis darauf, dem Kläger sei eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt worden, ihrer Darlegungslast i m Hinblick auf das Fehlen jeglicher leidensgerechter Beschäftigungsalternative n und damit auf die objektive Nutzlosigkeit eines bEM genügt. (1) Da s Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Auffassung ang e- führt, die Bewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung setze v o- raus, dass der Versicherte unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen 29 30 - 12 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 13 - Arbeitsmarkts nicht einmal für drei Stunden t äglich erwerbstätig sein könne. Eine Beschäftigung des Klägers sei damit nicht nur in seiner früheren Tätigkeit als Busfahrer, sondern auch auf anderen Arbeitsplätzen ausgeschlossen gew e- sen. Die Durchführung eines bEM habe in dieser Situation kein positive s E r- gebnis bringen können. (2) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (a) Aus dem bisherigen Vorbringen der Beklagten in den Tatsacheninsta n- zen ergibt sich zum einen nicht, ob ihr nicht auch eine Beschäftigung des Kl ä- gers von bis zu drei Arbeitsstunden täglich, entweder als Busfahrer oder auch mit veränderten Arbeitsaufgaben zumutbar gewesen wäre. Eine entsprechende Änderungskündigung wäre als milderes Mittel vorrangig gewesen. Zwar hat sich der Kläger in den Tatsacheninstanzen nic ht konkret auf eine solche Beschäft i- gungsalternative berufen. Infolge des Unterlassens eines bEM hätte die Bekla g- te aber zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten von sich aus vo r- tragen müssen. Ist ein eigentlich erforderliches bEM unterblieben, trägt der A r- beitgeber die primäre Darlegungslast für dessen Nutzlosigkeit. Er hat von sich aus alle denkbaren oder vom Arbeitnehmer ggf. außergerichtlich genannten Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassu ng des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftig ung auf einem anderen - leidens gerechten - Arbeitsplatz in Betracht komm t ( BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34; 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 35, BAGE 135, 361 ; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19 ) . Die Bewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung besagt nur etwas über den zeitl i- chen Umfang der verbliebenen Leistungsfähigkeit des Versicherten unter den üblichen Bedingungen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Sie schließt weder eine bis zu dreistündige tägliche Tätigkeit noch eine längere tägliche Beschäft i- gung zu vom Regelfall abweichende n, günstigeren Arbeitsbedingungen aus. Eine Rente wegen voller Erwerbsminderung kann überdies auch dann bewilligt werden, wenn dem Versicherten eine Teilzeitarbeit von bis zu sechs Stunden täglich möglich, der übliche Arbeitsmarkt für eine solche aber verschlossen ist 31 32 - 13 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 14 - ( sog. - vgl. nur Kreikebohm/v. Koch SGB VI 4. Aufl. § 43 Rn. 27; BeckOK SozR /Kreikebohm/Jassat SGB VI Stand 1. März 2015 § 43 Rn. 38; KassKomm/Gürtner Stand April 201 5 § 43 SGB VI Rn. 3 1 ) . Unter B e- rücksichtigung der nach § 96a SGB VI - auch bei einer Rente wegen voller E r- werbsminderung - in bestimmten Grenzen beste henden Möglichkeit eines Hi n- zuverdienstes hat der Arbeitgeber selbst dann, wenn er dem Arbeitnehmer nur noch eine Tätigkeit in zeitlich geringem Umfang anbieten kann, keine Veranla s- sung anzunehmen, dem Arbeitnehmer sei eine solche Weiterbeschäfti gung von v orn herein unzumutbar. Im Übrigen muss es dem Arbeitnehmer überlassen bleiben zu entscheiden, ob er nicht auch dann die Chance auf eine leidensg e- rechte Weiterbeschäftigung ergreifen will, wenn ein Hinzuverdienst den Re n- tenanspruch zu Fall brächte. (b) Der Einwand der Beklagten, die geforderte Darlegung sei ihr unmöglich, solange der Kläger nicht näher zu den Krankheitsursachen vortrage, berüc k- sichtigt nicht, dass sie sich darauf beschränkt hat, auf die dem Kläger bewilligte Rente wegen voller Erwerbsminder ung zu verweisen. Der Rentenbezug schließt - wie gezeigt - eine Arbeitstätigkeit des Klägers nicht unter allen U m- ständen aus. Es hätte ihr deshalb oblegen vorzutragen, dass ihr eine anderwe i- tige - leidensgerechte - Beschäftigung des Klägers, ggf. auch in T eilzeit oder auch nur im Umfang von bis zu drei Stunden täglich aus betrieblichen Gründen nicht möglich oder zumutbar gewesen sei. Erst daraufhin wäre es Sache des Klägers gewesen, unter Offenlegung der Art seiner gesundheitlichen Beei n- trächtigungen näher darzulegen, weshalb dies unzutreffend und der Beklagten seine leidensgerechte Beschäftigung sehr wohl möglich und zumutbar gewesen sei. (c) Die Beklagte hat zudem nur behauptet, es hätten keine anderen freien leidensgerechten Arbeitsplätze zur Verfügung gestanden. Dies genügt nicht, um darzulegen, dass ein bEM keine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit hätte aufzeigen können. Der Arbeitgeber ist gegenüber einem von einer kran k- heitsbedingten Kündigung bedrohten Arbeitnehmer verpflichtet, als mildere M aßnahme den Personaleinsatz umzuorganisieren, wenn er durch Ausübung 33 34 - 14 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 - 15 - seines Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz freimachen kann (BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 85, 107) . Mit Hilfe eines bEM sollen mögliche mildere Mittel als die Beendigung des Arbeit s- verhältnisses gerade erkannt und entwickelt werden (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 38; 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34) . Die Verpflic h- tung zur Umsetzung oder Versetzung anderer Arbeitnehmer is t jeden falls dann in Betracht zu ziehen, wenn die s für den Arbeitgeber und die Betroffenen im Einzelfall nicht von vor nherein unzumutbar ist. Aus dem Sachvortrag der B e- klagten geht bislang nicht he rvor, welche - auch mit anderen Arbeitnehmern besetzten - A rbeitsplätze i m Betrieb tatsächlich vorhanden waren und weshalb diese - auch nach ggf. zumutbaren Umorganisationsmaßnahmen - dem Kläger nicht zumindest in Teilzeit oder jedenfalls mit einer Arbeitszeit von bis zu drei Stunden täglich hätten angeboten werde n können. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt gewesen wäre, dem Kl ä- ger eine solche Tätigkeit auf einem leidensgerechten anderen Arbeitsplatz z u- zuweisen. Die Beklagte hätte dem Kläger zur Vermeidung einer Beendigu ng s- kündigung eine nach zumutbarer Umorganisation bestehende Beschäftigung s- möglichkeit zu geänderten Arbeitsbedingungen notfalls im Wege der Änd e- rungskündigung anbieten müssen (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - Rn. 12; 9. September 2010 - 2 AZR 937/08 - Rn. 39; 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 15) . II. Der Senat kann nicht selbst abschließend beurteilen, ob die Kündigung vom 27. Juli 2012 wirksam ist. Dazu bedarf es weiterer Feststellungen. Das a n- gefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache wa r an das Landesa r- beitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO) . Der Bekla g- ten wird Gelegenheit zu geben sein, ihr Vorbringen zur Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen und zur objektiven Nutzlosigkeit eines bEM zu ergä n- zen. Hiera uf hat der Kläger im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast ggf. zu erwidern. Die Beweislast für die die Kündigung bedingenden Tatsachen trägt nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Beklagte. Sollte sie sich zum Beweis en t- scheidungserheblicher Behauptungen auf ein medizinisches Sachverständ i- 35 - 15 - 2 AZR 565/14 ECLI:DE:BAG:2015:130515.U.2AZR565.14.0 gengutachten berufen, wird der Kläger ggf. mitzuwirken und den Gutachter und ggf. seine behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden haben. Berger Niemann Rachor A. Claes Brossardt

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