2. Senat - Kündigung - beharrliche Arbeitsverweigerung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. Juni 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 436/17 - ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 I. Arbeitsgericht München Endurteil vom 28. April 2016 - 11 Ca 9344/14 - II. Landesarbeitsgericht München Urteil vom 6. Dezember 2016 - 9 Sa 481/16 - Entscheidungsstichwort e : Kündigung - beharrliche Arbeitsverweigerung ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 436/17 9 Sa 481/16 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 28. Juni 2018 URTEIL Münchberg , Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Claes und Dr. Niebler für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 3 - 1 . Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil d es La n- desarbeitsgerichts München vom 6. Dezember 2016 - 9 Sa 481/16 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirks amkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Die Klägerin wa r bei der Beklagten seit Februar 20 06 als Angestellte beschäftigt. Sie erhie lt zuletzt Vergü tung nach Entgeltgruppe 11 der Anla ge 1 zum Tarifvertrag Versorgungsbe triebe (TV - V) . Ihr war zunächst die Leitung des im Technischen Rathaus angesiedelten Sachgebiets Technische Dokument a- tion übertragen worden. In dem Sac hgebiet kam es wieder holt zu Konflikten zwischen der Klägerin un d dort beschäftigten Mitarbeitern . Eine im Jahr 2007 zur Konfliktlösung durchgeführte Me diation blieb erfolglos . Im November 2012 entzog die Beklagte der Klägerin die Sa chgebietslei tung . Anschließend führten die Parteien ergebnislose Gespräche über ihre Ab ordnung in eine andere Abte i- lung. Mit S chreiben vom 10. Februar 2014 ba ten fünf Mitarbeiter des Sac h- gebiets um der Klägerin . D ie Beklagte erteilte der Klägerin mit Schreiben vom 2. Mai 2014 den A uftrag, für vier Stützpunkte, darunter die ehemalige Kanalbetriebsstation in der M Straße bewerten. Zugleich wies sie ihr ein Büro in der M Straße 18 zu. Kei n andere r der dort befindlichen Räume wurde dauerhaft als Büro ge nutzt. In dem für die Klägerin vorgesehenen Zimmer befanden sich ua. ein Schreibtisch und ein ei n- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 4 - facher Holzstuhl . Die Klägerin soll t e zunächst ihr Büro aus statten mit Arbeitsmi t- teln, IT - und Kommunikati onseinrichtungen sowie ggf. zusätzlich erfor derlichen Möbeln . Die von der Beklagten geforderte Arbeitsleistung erbrachte die Klägerin ua. wegen der Zuweisung einer aus ihrer Sicht nicht vertragsgerechten Tätigkeit und der unzureichenden Büroausstattung nicht. Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 teilte die Beklagt e der Klägerin mit, für sie gelte weiterhin die zwischen der Landeshauptstadt München und dem G e- samtpersonalrat abgeschlossene Dienstvereinbarung über flexible Arbeitszeit bei der Stadtverwaltung (DV - Flex) . Da es in der M Straße 18 keine Stempeluhr gebe, s olle sie Dienstantritt und Dienstende handschriftlich in die Zeitwertkarte ein tragen. Nach Vervollständigung der IT - Infrastruktur an ihrem Arbe itsp l atz habe sie unmittelbar nach Dienstantritt und unmittelbar vor Dienst en de eine entsprechende E - Mail an das Sekretariat der Abteilungsleitung zu senden. Das Gewerbeaufsichtsamt beging a m 17. Juni 2014 das Objekt in der M Straße 18 und eröffnete der Beklagten m it Schrei ben vom 25. Juni 2014, es seien mehrere Maßnahmen erforderlich, um den Komplex weiter als Bür og e- bäude zu nutzen. Die Beklagte teilte der Klägerin m it Sch reiben vom 10. Juli 2014 unter vom Gewerbeaufsicht s- amt genannten Maßnahmen seien - soweit erforderlich - zwischenzeitlich u m- gesetzt worden. Sie forder t e die Klägerin nochmals auf, ihren Arbeitsauftrag auszuführen. Überdies mahnte die Beklagte die Klägerin mehrfach ab, letztm a- lig mit Schreiben vom 15. Juli 2014 wegen Unterlassens der An - und Abme l- dung per E - Mail a m 8., 11. und 14. Juli 2014 so wie mit Schreiben vom 29. Juli 2014 wegen Arbeitsverweigerung am 24. und 25. Juli 2014. Mit Schreiben vom 4. August 2014 hörte die Beklagte den bei ihr gebi l- deten Personalrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Klägerin auße r- ordentlich fristlos , hilfsweise ordentlich zu kündigen. In dem Anhörungsschre i- ben wies sie ua. darauf hin , die Klägerin habe auch am 31. Juli und 1. August 2014 weder gearbeitet noch sich per E - Mail an - und abgemeldet. Der Persona l- 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 5 - rat stimmte den beabsichtigten Kündigungen m it Schrei ben vom 7. August 2014 zu. Mit Schreiben vom 8. August 2014 kündigte die Beklagte das Arbeit s- verhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2014. Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegen de Klage erhoben. Si in die M Straße 18 sei unwirksam gewesen. t- cht beteiligt und e in betriebliches Eingliederungsmanage ment (bEM) nicht durchgeführt worden. Si e habe eine schikanöse Sonderbehand lung erfa h- ren. Der Arbeitsplatz in der ehemaligen Kanalbetriebsstation sei weder ang e- messen noch funktionstüchtig eingerichtet noch gesundheitlich unbedenklich gewesen. Die Beklagte habe erst auf ihren - der Klägerin - Hi nweis begonnen, vorhandene Mängel zu beseitigen. Das Gewerbeaufsichtsamt habe den A r- beitsplatz bis zum Aus spruch der Kündigung nicht auf Mangelfreiheit abg e- nommen. Überdies habe die Beklagte ihr einen abteilungs - und fachfremden Arbeitsauftrag übertragen . Dessen ungeachtet sei sie ihrer Arbeitspflicht nac h- gekommen. Außer an Gleit - , Urlaubs - und Krankheitstagen sei sie arbeitstäglich in de m ihr zugewiesenen Büro erschienen. Al lerdings sei sie bereits auf der St u ung hängen geb lieben. Die ihr erteilten Abmahnungen seien unwirksam gewesen. Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt und den Personalrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnung s- gemäß be teiligt. Am 7. August 2014 habe keine S itzung des Gremiums stattg e- funden. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 8. August 2014 nicht aufg e- löst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Zuweisung des Büro s in der M Straße 18 sei erfolgt , um Wegezeiten zu vermeiden und eine 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 6 - effizientere Erledigung der neuen Arbeitsaufgabe vor Ort zu gewähr leisten. Die Umsetzung in ein anderes Gebäude sei auch wegen der sich ausweitende n Konflikte mit ihren ehemaligen Mitarbeitern erforderlich ge wesen . Die se hätten unter extremem Druck gestanden und Angst vor der Klägerin gehabt. I n der M Stra ße 18 seien regelmäßig weitere Mitarbeiter tätig gewesen. Der Klägerin habe bereits am 2. Mai 2014 ein einwandfreier Arbei tsplatz zur Verfügung g e- standen. S ie - die Beklagte - habe alle vorgeschlagenen Maßnahmen zur Ei n- richtung des Büros veranlasst. Die Klägerin habe daran nicht mitgewirkt. Sie habe sich beharrlich geweigert, ihren ne uen Arbeitsauftrag zu erfüllen und sich nach Dienstantritt und vor Dienstende per E - Mail an - bzw. abzu mel den . Die s e Maßnahme sei ein geeignetes und zulässiges Mittel gewesen, um die Richti g- keit der von der Klägerin handschriftlich in der Zeitwertkarte vorzunehmenden Eintrag ungen kontrollieren zu können . Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen. E nt sch eidungsgründe Die Revision hat Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgeben de erstinstanzli che Ur teil zu Unrecht zurück ge wie sen. Ob die Kündigungsschutzanträge begrün det sind, kann der Senat nicht beurteilen . Das führt zur Aufhebung des Berufungsur teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgerich t ( § 563 Abs. 1 ZPO) . A . Das Landesarbeitsgericht durfte mit der gegeb enen Begründung nicht annehmen, es fehle an ein em die Kündigungen vom 8. August 2014 rechtfert i- genden Grund. I . Die beharr liche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertragl i- chen Pflichten zu e selbst eine außerordentliche 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 7 - fristlose Kündigung zu rechtfertigen. D as gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 29) , sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten (BAG 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 29) . Ein Arbeitnehme r weigert sich beharr lich , seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung e i- ner arbe its vertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 22, BAGE 153, 111) . II. Die Würdigung des Landesarbeitsger ichts, die Klägerin habe keine ve r- traglichen Pflichten verletzt, weil sie den Weisungen der Beklagten aus Mai 2014 nicht habe nachk ommen müssen, i st in viel facher Hinsicht rechtsfehle r- haft. 1 . Das Landesarbeitsgericht ist zwar - stillschwe igend - zutreffend davon ausgegangen , dass die Klägerin d en Weisungen nur dann nachkommen mus s- te, wenn d ie se inneren Grenzen des Direktionsrechts d er Beklagten wahrt en. Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB besteht grundsätzlich kei ne auch bloß vorl äufige Bindung des Arbeitnehm i- sungen (BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330 /16 - Rn. 63) . Aus § 3 Abs. 1 TV - V folgt nichts anderes . Durch dessen Satz 1 haben die Tarifvertragspartei en keine über die allgemeine Rücksichtnahmepflicht des Arbeit nehm ers nach § 241 Abs. 2 BGB hinausgehenden Verhaltenspflichten begründet (zu § 41 Satz 1 TVöD - BT - V BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 29 3/09 - Rn. 17) . Satz 2 der Tari f- norm bringt allein das dem Arbeitgeber kraft Gesetzes zusteh ende Weisung s- recht zum Ausdruck (zu § 8 Abs. 2 Satz 1 BAT - O BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 144/07 - Rn. 52) . 2 . Jedoch hält die Annahme des Landesarbeitsgericht s , es habe nicht bi l- ligem Ermessen entsprochen, der Klägerin einen Arbeitsplatz in der M Straße 18 zuzuwei sen , einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand 17 18 19 - 7 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 8 - (zum Begriff des billigen Ermessens und zur insoweit eingeschränkten Überpr ü- fungskompetenz des Revisionsgerichts BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 45 f.) . Das Landesarbeitsgericht h at einerseits die Interessen der Beklagten an ei ner Umsetzung der Klägerin in die ehemalige Kanalbetriebsst a- tion nicht ausreichend gewürdigt. Andererseits hat es ohne tragfähige tatsächl i- che Grundlage angenommen, die se habe ein beachtliches Interesse daran g e- habt, nicht in dem ihr zugewiesenen Büro in der M Straße 18 arbeiten zu mü s- sen. a ) Die Beklagte hat die Umsetzung der Klägerin zuvörderst mit einem B e- zug zu der ihr - der Klägerin - zugewiesenen A rbeitsa ufgabe begr ündet, für b e- stimmte u- substanz zu bewerten. Die Beklagte hat behauptet, die Verlegung des Arbeitsplatzes in die M Straße 18 habe Wegezeiten vermeiden un d eine effizientere Aufgabenerledigung vor Ort g e- währleisten sollen. Mit diesem Vorbringen hat sich das Landes arbeitsgericht nicht befasst. b ) Die Beklagte hat überdies vorgetragen , es sei aufgrund der sich au s- weitende n Konflikte mit ihren ehemaligen Mit arbeitern erforderlich gewesen, die Klägerin in ein anderes Gebäude umzusetzen. Den vom Landesarbeitsgericht für möglich erachteten Raumtausch innerhalb des Technischen Rathauses hat die Beklagte für unzu reichend befunden . Das Landesarbeitsgericht hat dies es Vorbringen übergangen und demzufolge nicht geprüft, ob d ie Beklagte aufgrund objekti ver Umstände annehm en durfte, es sei zur Auflösung bestehender Spannungen geboten , die Klägerin nicht mehr in demselben Gebäude einz u- setzen. Z u einer solchen Prüfung hätte alle Veranlassung bestanden. Die en t- sprechende Einschätzung der Beklagten wird durch das Schreiben von fünf Mitarbeitern vom 10. Februar 2014 ge stützt. Darin heißt es, dass (1.) die Kläg e- rin den Wunsch einzelner Kollegen nach Distanz nicht akzeptie re n könne, so n- dern vielmehr immer wieder versuche, Kontakt herzustellen, dass (2.) diese Kollegen versuchten, möglichst viel Distanz zur Klägerin zu halten, um nicht wieder in Konfliktsituati onen zu geraten, und dass (3.) Räume, die als Tref f- 20 21 - 8 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 9 - punkt dienen sol lten, sowohl von den ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin als auch von Teilen des sonstigen Abteilungskollegiums gemieden und weiter en t- fernte Toilet ten aufgesucht würden, um ein Zusammentreffen mit der Klägerin zu vermeiden. Ab schließend baten die Unterze ichner des Schreibens um eine baldige Trennung der Klägerin von ihren ehemaligen Mitarbei tern durch eine D ies legt die Annahme nahe , dass die Beklagte au f- grund einer weitreichenden Konfliktlage zumindest berechtigt war, die Klägerin in ein ande res Gebäude umzu setzen. Überdies könnte die Beklagte, die sich ausdrück lich auf 241 Abs. 2 BGB verpflichtet ge wesen sein, die Klägerin nicht mehr im Technischen Ra t- haus einzuset zen , weil nur so die Gesundheit und das Persönlichkeitsrecht a n- derer Beschäftigt er geschützt werden konnten (vgl. BAG 15. September 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 31) . c ) Das Landesarbe itsgericht durf te die Umsetzung in die M Straße 18 nicht mit der Begründung als unbillig ansehen , der Klägerin sei dort u- Die von ihm gegebene Begrün dung lässt schon nicht erkennen, anhand welchen rechtlichen u- hat . Soweit es allein darauf abgestellt haben s ollte, der A r- beitsplatz sei - anfangs - nicht funktionsfähig eingerichtet gewesen und habe nicht den Vorgaben d er ArbStättV und der bis zum 3. Dezember 2016 gelte n- den (Art. 3 der Verordnung zur Änderung von Arbeitsschutzverordnungen vom 30 . November 2016 , BGBl. I S. 2691) BildscharbV entsprochen, stellte sich auch diese Würdigung als mehrfach rechtsfehlerhaft dar. aa ) Das Landesarbeitsgericht hat zum einen § 286 Abs. 1 ZPO verletzt und zugleich die Grenzen billigen Ermessens verkannt. In tatsäch licher Hin sicht durfte es nicht allein aufgrund der von der Klägerin vo rgelegten Fotos anne h- men, der vorhandene Holzstuhl habe s- sicher . Das Landesarbeitsgericht hat sich nicht auf eine eigene arbeitsschutzrechtliche Sachkunde berufen, geschweige denn b e- gründet, woher es sie nimmt (dazu BAG 21. September 2017 - 2 AZR 57/17 - Rn. 38) . Auch belegen weder das Schreiben des Gewerbeaufsichtsamts vom 22 23 - 9 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 10 - 25. Juni 2014 , das keine Anordnungen nach § 22 Abs. 3 ArbSchG enthielt , noch dasjenige des betriebsärztlichen Dienstes vom 13. Mai 2014, eine - auch nur vorübergehende - Nutzung des Büros sei aus Gründen der Arbeitssicherheit oder des Gesundheitsschutzes n. In rechtlicher Hi n- sicht wä re zu beachten gewesen, dass selbst dann, wenn die Be klagte ihren Pflichten gemäß § 618 Abs. 1 BGB iVm. den öffentlich - rechtlichen Arbeit s- schutznormen nicht genügt haben sollte, die Zuweisung des neuen Arbeitspla t- zes deshalb nicht unbillig gewesen wäre , we nn es sich um nur geringfügige oder kurzzeitige Verstöß e gehandelt haben sollte, die - wovon das Landesa r- beitsgericht selbst ausgegangen ist - keinen nachhaltigen Schaden bewirken konn ten (vgl. BVerwG 13. Februar 1969 - II C 114.65 - ; OVG des Saarland es 9. Deze m- ber 2013 - 1 B 411/13 - ; zum Nichtbestehen eines Zurückbehaltungs rechts nach § 273 Abs. 1 BGB in solchen Fällen : AR/Kamana brou 8. Aufl. § 618 BGB R n. 28; ErfK/Wank 18. Aufl. § 618 BGB R n. 26 ; HK - ArbR/Waas/Palonka 4. Aufl. § 618 BGB Rn. 16) . bb) Zum anderen hat das Lande sarbeitsg ericht rechtsfehlerhaft gemeint, mit der funktionsgerechten Einrichtung des neuen Arbeitsplatzes sei der Kläg e- zugewi esen worden. Es hat verkannt, dass di e- se Aufgabe wegen ihres engen Zusammenhangs mit der Aufgabe, für bestim m- bewerten, keinen eigenständigen Arbeitsvorgang dargestellt haben dürfte, der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TV - V zu einer niedrigeren tariflichen Bewertung ihrer Tätigkeit hätte führen können, sondern eine zur Erfüllung der ihr übertragenen erforderliche Nebenarbeit ( vgl. BAG 30. Januar 1996 - 3 AZR 1030/94 - zu I 1 der Gründe) . Nebenarbeiten können dem Arbeitnehmer - vor - behaltlich der Wahrung billigen Ermessens - im Wege des Direktions rechts z u- gewiesen werden, wenn sie dem Arbeitsvertrag entspr echen . Das ist der Fall bei Aufgaben, die typischerweise in dem vereinbarten Tätigkeitsbereich anfallen oder in zeitlicher Hinsicht nur eine untergeordnete Bedeutung haben. So kann es zB bei der Pflege und Säuberung von Arbeitsmitteln sowie bei dienstlichen Besorgungen liegen. Maßgeb end sind die Umstände des Einzelfalls. 24 - 10 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 11 - d ) Die Unbilligkeit der Umsetzung der Klägerin folgt entgegen dem La n- desarbeitsgericht auch nicht daraus, dass die Klägerin dadurch von anderen Mitarbeitern beschäftigt und aus der betrieblichen Org anisati on a a ) Nach allen denkbaren Maßstäben rechtsfehlerhaft ist seine Würdigung , die Klägerin sei aus einer Organisationseinheit e- steht kein erlei Z weifel daran, dass ihre Zuordnung zur bisherigen D ienststelle sowohl im personalvertretungsrechtlichen (dazu BVerwG 26. Mai 2015 - 5 P 9 . 14 - Rn. 7) als auch im kündigungsrechtlichen Sinne ( dazu BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 15) bei einer Tätigkeit in der ehemaligen Kanalbetriebsst a- tion unveränd ert geblieben ist . Erst recht durfte das Landesarbeits gericht die unverändert bestehende i- ten nicht mit der Begründung ver neinen, in der M Stra ße 18 seien keine weiteren Büroarbeitsplätze vor handen gewesen. bb) Bei seiner Annahme, r- hat das Landesarbeitsgericht von ihm selbst fes t- gestellten Sachvortrag der Beklagten nicht b erücksichtigt oder doch nicht rechtsfehlerfrei gewürdigt. Zum ein en ist das Landesarbeitsgericht selbst davon ausgegangen, es suchten Räumlichkeiten in der M Straße 18 auf . Zum anderen hat es außer Acht g ela s- sen , dass nach dem Schreiben der Beklagten vom 2. Mai 2014 die Klägerin an e und sie im Zuge de r Erfü l- lung ihrer Arbeitsaufgabe Kontakt zu anderen Beschäftigten haben würde. e ) Das Landesarbeitsgericht hat - m öglicherweise in f olge seiner unzutre f- fen den Annahme, die Klägerin sei bis zuletzt wese n - seine Prüfung auf die Rechtmäßig keit der Weisung en aus Mai 2014 beschränkt. D a- mit ist unberücksichtigt geblieben, dass die Beklagte die se Weisungen zu sp ä- teren Zeitpunkten - zumindest konkludent, teils aber auch ausdrücklich - wi e- der holt und dadurch ihr Direktionsrecht unter anderen tatsächlichen Vorausse t- zungen neu ausgeübt hat. So hat sie der Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli 2014 vom 25 26 27 28 - 11 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 12 - Gewerbeaufsichtsamt genannten Maßnahmen seien - soweit erforderlich - zw i- schenzeitlich umgesetzt worden ; die Klägerin werde nochmals aufgefordert, nunmehr ihren Arbeitsauftrag auszufüh r en. 3 . Das Landesarbeitsgericht ist auch rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Kläge rin habe sich nicht jeweils unmittelbar nach Dienstantritt und vor Dienstende per E - Mail im Sekretariat der Abteilungsleitung an - bzw. a b melden müssen. a) Mit der gege benen Begründung durfte es - wie ausgeführt - nicht a n- nehmen, die Klägerin sei - bis zuletzt - schon nicht verpflichtet gewe sen, in der M Straße 18 ihre Arbeit aufzunehmen. b) Zudem hat das Landesarbe itsgericht fälschlich gemeint, die Weisung, sich arbeitstäglich per E - Mail an - und abzumelden, h abe gegen die DV - Flex verstoßen. Es kann, wofür es allerdings im Hinblick auf deren § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 an ausreichenden Feststellungen fehlt, unterstellt werden, dass die DV - Flex im Arbeitsverhält nis der Kläge rin Anwendung fand. Jedenfalls standen deren Regelungen der Weisung nicht entgegen. Das Berufungsgericht hat I n- halt und Zweck der Anordnung verkannt. Die Beklagte hat nach § 6 Abs. 2 Satz 5 DV - Flex die Erfassung der täglichen Arbeitszeit durch handschriftliche Eintragung von deren Beginn und Ende in die Zeitwertkarte zugelassen, weil in der ehemaligen Kanalbetriebsstation kein Zeiterfassungsgerät vor handen war und das Aufstellen eines solchen Geräts angesichts der Zahl der regelmäßig dort Beschä ftigten wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei . Die Weisung, sich unmittelbar nach Beginn und vor Ende der täglichen Arbeitszeit per E - Mail an - bzw. abzu melden, diente nicht der - nochmaligen - Erfassung der Arb eitszeit sondern vielmehr - allein - daz u, die Richtigkeit der handschriftlichen Eintragu n- gen der Klägerin in die Zeitwertkarte kontrollieren zu kön nen. Jedenfalls eine derartige Anordnung zu Kontrollzwecken wird durch die Bestimmungen der DV - Flex nicht untersagt. B . Die angefochtene Entscheid ung stellt sich nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar. 29 30 31 32 - 12 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 13 - I . Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe vor ihrer kein bEM nach § 84 Abs. 2 S GB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (nun mehr § 167 A bs. 2 SGB IX) durch geführt . Ein so l- ches Verfahren ist keine formelle oder unmittelbare materielle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Umsetzung oder einer anderen Weisung durch den Arbe itgeber. Da s gilt selbst dann, wenn - wie vorliegend nicht - seine Anor d- nung (auch) auf Gründe gestützt wird, die mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Zusammenhang stehen (BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 47/17 - Rn. 26) . I I. Die Klägerin durfte die Arbeitsleistung nicht deshalb verweigern, weil die Beklagte vor der Zuweisung des Arbeitsplatzes in der M Stra ße 18 nicht den Personalrat beteiligt hatte. Es bestand kein Mitbestimmungsrecht gemäß Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BayPVG. Die Klägerin wurde weder in eine andere Diens t- stelle versetzt noch auf einen Arbeitspl atz in einer anderen politische n Gemei n- de umgesetzt. I II. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die außerorden tliche Kündigung darauf gestützt , die Klägerin habe sich beharrlich geweigert, den ihr erteilten Arbeitsauftrag auszuführen s o- wie unmittelbar nach Dienstantritt und vor Dienstende eine entsprechende E - Mail an das Sek retariat der Abteilungsleitung zu senden. Damit hat die B e- klagte einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich bis zum Kündigung s- zeitp unkt fortlaufend neu verwirklichte (vgl. BAG 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 59) . IV . Die Kündigungen sind nicht nach § 79 Abs. 4 BPersVG unwirksam. Die Beklagte hat den Personalrat mit Schreiben vom 4. August 2014 ordnungsg e- mäß nach Art. 72, 77 BayPVG unterrichtet. D er Personalrat hat den beabsic h- tigten Kündigungen mit Schreiben vom 7. August 2014 zugestimmt. Etwaige Fehler in der Beschlussfassung des Gremiums gehen grundsätzlich nicht zula s- ten de r Dienststelle . F ür das Vorliegen eines Ausnahmefa lls (dazu BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 43 f.; 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 39) bestehen keine Anhaltspunkte. 33 34 35 36 - 13 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 14 - C . Der Senat kann nicht selbst entscheiden, ob ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung iS v. § 626 Abs. 1 BGB vo rlag oder zumindest die ordentliche Kündigung sozial gerechtfer tigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG war, weil sich die Klägerin beharrlich geweigert hat, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu e r- fü l len. Das Landesarbeitsgericht wird im fortgesetzten Berufungsverfahren die notwendigen Tatsachen fests tellen und eine darauf bezogene Würdigung vo r- nehmen müssen. I. Es wird zunächst zu prüfen hab en, welche Pflichten die Klägerin im maßgeblich en Zeitraum überhaupt trafen. Dies hängt davon ab, ob die ihr ert ei l- ten Weisungen die Grenzen des arbeitgeberseitigen Direktions rechts wahrt en. 1 . Die Klägerin schuldete alle Tätigkeiten entsprechend Entgeltgruppe 11 der Anlage 1 zum TV - V . Das Landesarbeitsgeric ht wird - ggf. nach ergänze n- dem Vorbringen der Parteien - feststellen müssen, ob die Aufgabe, für bestim m- te bewer ten, den Merkmalen dieser Entgeltgruppe ent sprach, was nach der dafür erforderlichen Ausbildung und/oder dem Maß der damit verbund enen Veran t- wortung durchaus der Fall sein könnte. Bejahendenfalls wäre nach dem bish e- rigen Parteivorbringen nichts dafür ersichtlich, dass die Über tragung des A r- beitsauftrags nicht billigem Ermessen entsprochen hätte. Dabei könnte zugun s- ten der Beklagten a uch ins Gewicht fallen, dass es sich um die Reaktion auf eine bestehende Konfliktlage handelte und sie sowohl aus dienstlichen als auch fiskalischen Gründen gehalten war, eine geeignete Ver wendung für die Klägerin zu finden (vgl. Bayerischer VGH 30. April 2012 - 3 CS 11.2351 - zu II 3 der Gründe ) . 2 . Sollte der Klägerin die neue Arbeitsaufgabe wirksam übertra gen w o r- den sein, wäre in Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien zu be stimmen, ob die Zuweisung des Arbeitsplatzes in der M Straße 18 billigem Ermes sen entsprach. a ) Das Landesarbeitsgericht wird feststellen müssen, ob durch die dortige Stationierung der Klägerin - was schon für sich genommen die Umsetzung tr a- 37 38 39 40 41 - 14 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 15 - gen könnte - Wegezeiten vermieden wurden und eine effizientere Aufgabene r- led ig ung vor Ort gewährleistet war. b ) G ege be nenfalls wird zu prüfen s e i n, ob die Beklagte aufg rund vorha n- dener Konflikte berechtigt oder gar verpflicht et war, die Klägerin nicht mehr im Technischen Rathaus zu be schäftigen. Nach de n Wahrnehmung en der Verfa s- ser des Schreibens vom 10. Februar 2014 bestanden dort erhebliche Spannu n- gen . Auch die Klägerin hat nach den nicht mit Gegenrügen angegriffenen Fes t- stellungen des Landesarbeitsgerichts nicht das Vorliegen von Konflikten, so n- ng durch die Beklagte bestritten. Es waren b e- reits vergebliche Versuche unternommen worden, die Spannungen auf andere Weise aufzulösen und es spricht nichts dafür, dass mit der Klägerin gerade di e- jenige objektiv Beteiligte umgesetzt worden ist, die an Ents tehung und Fortda u- er des Konflikts offensicht lich kein Verschulden traf oder die sich durchweg ve r- ständigungsbereit gezeigt hä t te . N ach den Ausführungen der Mitarbeiter in dem Schreiben vom 10. Februar 2014 liegt vielmehr die Annahme nahe , dass die Beklagte zumindest zu der Einschätzung gelangen durfte, nur eine Umsetzung der Klägerin in ein anderes Ge bäude könne der Konfliktlage gerecht werden. Augenscheinlich empfanden mehrere Mitarbeiter schon die bloße Möglichkeit, der Klägerin im Gebäude zu begegnen und von ihr - wie in der Vergange n- heit - einen Kontakt aufge zwungen zu bekommen , als extrem belastend. c ) Es sind keine Umstände ersichtlich, die gegen eine Umsetzung der Klägerin in die M Straße 18 streiten. Die Klägerin behauptet - soweit ersi ch t- lich - selbst nicht, ihr seien dadurch unnötige Mehrbelastungen auferlegt wo r- den. Allei n das aus ihrer Weige rung, eine neue Arbeitsaufgabe zu akzeptie ren, folgende Beharrungsinteresse könnte sich ebenso wenig durchset zen w ie ihre Ein schätzung, an der Konfliktla ge im Technischen Rat haus nicht sein. d ) So weit es anfangs an einer ausreichenden Ausstattung des Arbeitspla t- zes gefehlt haben sollte, wäre zu prüfen, ob die Klägerin wirksam angewiesen worden ist, ihr neues Büro funktionsgerecht einzurichten. Insofern dürfte es sich um eine einmalige Nebenarbeit gehandelt haben , die gemessen an der t- 42 43 44 - 15 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 16 - der Klägerin in zeitlicher Hinsicht von untergeordneter Bedeutung war und deren Übertragung daher im Rahmen de r arbeits vertraglichen Vereinb a- rungen lag . Die Anordnung dürfte auch billigem Ermessen ent spro ch en haben. Die Klägerin war nach dem - soweit ersichtlich unstreitigen - Vorbringen der Beklagten die einzige ausgebildete Architektin in der Dienststelle. Deshalb lag di e Einschätzung nahe, sie könne am besten beurteilen, welche Hilfsmittel vo n- nöten sein würden, um ihre neue Arbeitsaufgabe möglichst effektiv zu erfüllen. Zugleich konnte auf diese Weise etwaig en Einwänden der Klägerin in B ezug auf eine sachgerechte Ausstat tung ihres Arbeitsplatzes e) Das Landesarbeitsgericht wird feststellen müssen , ob die Beklagte ihre Pflichten nach § 618 Abs. 1 BGB iVm. den öffentlich - rechtlichen Arbeitsschut z- vorschriften ver letzt und ob es sich ggf. um mehr als bl oß geringfügige und/oder kurzzeitige Ver stöße ohne nennenswert es Schadenspotenzial gehandelt hat. Möglicherweise will die Klägerin selbst keine erheblichen Verstöße behaupten, die einen nachhaltigen Schaden bewirken konnten. Sie hat - soweit ersichtlich - den Arbeitsplatz im bisherigen Verlauf des Rechtsstreit s d- heitlich (nicht) un be nach ihrem eigenen Vorbringen außer an Gleit - , Urlaubs - und Krankheitsta gen an jedem Arbeitstag i n dem ihr zugewiesen en Büro erschienen sein. 3. Wäre der Klägerin wirksam das Büro in der M Straße 18 zugewie sen worden, dürfte sie auch verpflichtet gewesen sein, sich arbeitstäglich per E - Mai l an - und abzumelden. Der Personalrat hatte insofern nicht mitzubestimmen. Es fehlte jedenfalls der für Art. 75 Abs. 4 Nr. 1 BayP V G erforderliche kollektive Tatbestand (zu dieser Anforderung Bay e rischer VGH 8. Februar 2010 - 17 P 09.144 - zu II B 3 a [2] der Gründe ) . Die Weisung trug allein den indiv i- duellen Besonderheiten des Arbeitsver hältnisses der Klägerin Rechnung und beschränkte sich in ihren Auswirkungen auf dieses. Daher entfiel gleicherm a- ßen eine etwaige Beteiligungspflicht der Beklagten nach Art. 76 Abs. 1 Nr. 2 BayPVG. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Anordn ung unbillig gewesen wäre . Vielmehr dürfte es sich um ein geeignetes , erforderliches und die Kläg e- 45 46 - 16 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 17 - rin nicht übermäßig belasten des Mittel gehandelt haben, die Richtigkeit der handschriftlichen Eintragun gen in der Zeit wertkarte zu ko ntrollieren. 4. Es käme nicht darauf an, ob und ggf. in welchem Ausmaß die Beklagte mit der erstmaligen Zuweisung des Büros in der M Straß e 18 gegen ihre Pflic h- ten betreff end den Arbeitsschutz verstoßen, und ob sie die Kläge rin wirksam angewiesen hat, ihren dortigen Arbeitsplatz selbst funkt ionsgerecht einzuric h- ten, wenn die Bek lagte die Übertragung des neuen Arbeitsauftrags sowie die Anordnung, sich jeweils per E - Mail an - und abzumelden, zu Zeitpunkten wi e- derholt haben sollt e, zu denen sie das Büro vollständig eingerichtet und etwaige beacht liche Verstöße gegen den Arbeitsschutz abgestellt hatte. Die Beklagte konnte die nicht formgebundenen Weisungen auch konkludent wiederholen. Ausdrückli ch hat sie dies - spätestens - durch ihr Schreiben vom 10. Juli 2014 getan. I I. Falls die Klägerin wirk sam angewiesen worden sein sollte, aus dem Büro in der M Straße 18 zu erstellen und die Gebäudesubstanz zu bewerten sowie sich jeweils unmitte l- bar nach Dienstbeginn und vor Dienstende per E - Mail im Sekretariat der Abte i- lungsleitung an - bzw. abzumelden, spräche alles dafür, dass sie sowohl ihre Pflicht zur Arbeitsleistung als auch die Pflicht zur elektronischen An - und A b- meldung - ggf. auch allein bezogen auf die Zeit nach dem 10. Juli 2014 - bewuss t und nachhaltig verletzt hätte. Die Beklagte hatte die Klägerin wegen der Verletzung beider Pflichten jeweils mehrfach abgemahnt, letztmalig mit Schreiben vom 15. Juli 2014 wegen Unterlassens der An - und Abmeldung per E - Mail ua. am 11. und 14. Juli 2014 sow ie mit Schreiben vom 29. Juli 2014 w e- gen Arbeitsverweigerung am 24. und 25. Juli 2014. Ohne kündigungsrechtliche Relevanz ist , ob den Abmahnungen eine Anhörung der Klägerin hätte vorau s- gehen müssen. Auch for mell fehlerhafte Abmahnung en entfalten regelmäßig die erforderliche Warnfunktion (vgl. BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 251/94 - zu II 3 c der Gründe; 21. Mai 1992 - 2 AZR 551/91 - zu II 3 c der Gründe) . Ins o- fern kommt es allein auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung und dar auf an, ob der Arbeitnehme r ihr den Hinweis ent nehmen konnte , der Arbeitgeber 47 48 - 17 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 - 18 - erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung (BAG 19. Februar 2009 - 2 AZR 603/07 - Rn. 17) . Die Klägerin hätte sich trotz der Abmahnungen , von denen zumindest die jeweils letzten berechtigt gewesen sei n könnten, gewe i- gert, die von ihr geschuldete Arbeitsleistung zu erbrin gen und sich per E - Mail an - bzw. abzumelden. Im Übrigen könnte aufgrund der vergangenen Konflikte zwischen den Parteien anzunehmen sein , dass eine Verhaltensänderung der Klägerin in Zuk unft unab hängig von der Berechtigung aller Abmah nungen au f- grund ihres gesamten Verhaltens ohnehin nicht zu erwarten stand (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 42) . Dabei unterlag sie nicht einem u n- verschuldeten Rechtsirrtum (zu den - hohen - Voraussetzungen BAG 14. D e- zember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 51) . Es spricht im Gegenteil einiges dafür, dass ihre Einwände gegen die Wirk samkeit der Weisungen, wenigstens soweit sie sie mit immer gleichen Schreiben aufrechterhalten hat, obwohl die Beklagte m öglicherweise zwischenzeitlich das Büro vollständig eingerichtet und die vom Gewerbeaufsichtsamt aufgezeigten Maßnahmen ergriffen hatte , bloß vorg e- schoben waren, weil sie sich kategorisch weiger te, ( irgend - ) eine neue Arbeit s- aufgabe zu akzeptieren. I II . S ollte die Klägerin sich - zumindest bezogen auf die Zeit nach dem 15. bzw. 29. - beharrlich geweigert haben, den ihr wirksam auferleg ten Pflichten nachzukommen, spräche nichts dafür, dass sich in einer abschließenden A bwägung ihr Interesse durchsetzen könnte, das Arbeitsverhältnis dauerhaft aufrechtzuerhalten. Es sind derzeit schon keine Umstände ersichtlich, die es als der Beklagten zumutbar erschei nen ließen, das Arbeitsverhältnis mit der bewegende n Klägerin auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aufrechtzuerhalten. Anderes folgt insbesondere nicht daraus , dass diese - wofür es indes an Feststellungen fehlt - ei nem fahrlässigen Rechtsirrtum unterlegen haben könn te. D ie Klägerin träfe gleichwohl ein erhebliches Verschulden. Nach den bisherigen Feststellungen hatte sie sich schon nicht fachkundig beraten lassen. Jedenfalls wäre es ihr z u- zumuten gewesen, den Weisungen der Beklagten vorläufig Folge zu leis ten. Das gilt umso mehr, als sie a ußer an Gle it - , Urlaubs - und Krankheitstag en an 49 - 18 - 2 AZR 436/17 ECLI:DE:BAG:2018:280618.U.2AZR436.17.0 jedem Arbeitstag in dem ihr zugewiesenen Büro in der M Straße 18 erschienen sein will. Koch Rachor Niemann A. Claes Niebler

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