2. Senat - Kündigung - Beteiligung der Betriebsvertretung - Fristberechnung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15. Dezember 2016 Zweiter Senat - - ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 I. Arbeitsgericht Mannheim - Kammern Heidelberg - Urteil vom 31. März 2015 - - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - Urteil vom 21. Oktober 2015 - 19 Sa 24/15 - Entscheidungsstichwort e : Kündigung - Beteiligung der Betriebsvertretung Leits a tz: Arbeitstage iSv. mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG sind nur die Tage Montag bis Freitag mit Ausnahme der gesetzlichen Feiertage. ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 867/15 19 Sa 24/15 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Dezember 2016 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte , hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 15. Dezember 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsge richt Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, - 2 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 3 - den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Gerschermann und Schierle für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- des arbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - vom 21. Oktober 2015 - 19 Sa 24/15 - au f- gehoben . 2. Die Sache wi rd zur neu en Verhandlung und Ent sche i- dung - auch über die Kosten des Revision sverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Künd i- gungen. Der K läger war seit 1997 bei den US - amerikanischen Stationie rung s- streitkräften (Streitkräfte) beschäftigt. Zuletzt wurde er als Betriebsmechani ker in der Dienststelle H eingesetzt . Er war Mitglied der dort gebildeten Betriebsve r- tret ung. Auf sein Arbeitsverhältnis fand kraft Bezugna h me der Tarifver trag vom 2. Juli 1997 ü ber Rationalisierungs - , Kündigungs - und Einkommensschutz (Sc hutzTV) Anwendung. In der Dienststelle H wurden Versorgungseinric h tu n gen für die Mi t gli e- der der Trup pe und des zivilen Gefolges sowie deren A n geh ö rige b e tri e ben. In de n Einrichtungen wurde von Montag bis Samstag gea r beitet. Die Streitkr äfte fass ten im Jahr 2011 den Entschluss, die Dienststelle bis sp ä te s tens zum 3 1. Dezember 2014 aufzulösen. Im August 2012 wurde der Zei t punkt für die Schließung der Versorgungseinrichtungen auf spätestens den 30. Septem ber 2013 vorverlegt . Zu diesem Termin war die Truppe bereits a b gezogen. Im N o- vember 2013 wurde auf dem Gelände lediglich noch ein G e fängnis betrieben. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 4 - Mit Wirkung zum 1. November 2013 wurde Frau D zur Leiterin der D ienststelle bestellt. Sie informierte die Betriebsvertretung m it S chreiben vom 16. Novembe r 2013 über die Absicht der Streitkräfte , das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund der bevorstehenden Auflösung der Dienststelle ordentlich zu kündi gen. Das Unterrichtungsschreiben ging der Betriebsvertretung am 20. November 2 013 (Mittwoch) zu. Diese Schreiben vom 3. Zwischen den Parteien ist streitig g e- wesen, wann dieses Schreiben im zuständigen P ersonalbüro der Streitkräfte in S eingegangen ist. Mit Schreiben vom 2 7. März 2014 und 28. Mai 2014 kündigten die Streit kräfte nach Erstattung einer Massenentlassungsanzeige da s Arbeitsve r- hältnis des Klä gers jeweils ordentlich zum 28. Februar 2015. Beide Künd i- gungsschreiben sind von der Personalleiterin V unterzeichnet. Der Kläger rü g te deren Vertretungsmacht und wies die Kündigungen mangels Vorlage e i ner Vollmachtsurkunde zurück. Mit der vorliegenden Klage h at er sich fristgerecht gegen beide Künd i- gungen gewandt. Diese seien gemäß § § 180, 1 74 BGB unwirksam. Es fehle ihnen an einer sozialen Rechtfertigung. Ihm hät ten Arbeitsplätze in anderen Dienststellen ang eboten werden müssen. § 4 Nr. 4 Buchst. d SchutzTV er weit e- re das Einzugsgebiet iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG auf 60 km. Mit der Betriebsvertretung habe eine Konsultation nach § 17 Abs. 2 KSchG stattfinden müssen. D as Mitwirkungsverfahren gemäß mod. § § 79, 72 BPersVG sei nicht korrekt durchgeführt worden. Die Str eitkräfte hätten zu Unrecht die Betriebsvertretung beteiligt. Bei Einleitu ng des V erfahren s sei die Dienststelle bereits aufgelös t und Frau D nicht mehr deren Leiterin gewesen. Das Schre i be n der Betriebsvertretung vom 3. Dezember 2013 sei am 4. Dezember 2013 und damit rechtzeitig im Personal büro ein gegangen. Arbeitsta ge iSv. mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG seien (nur) die Tage Montag bis Freitag mit Au s nahme der gesetz lichen Feiertage. 4 5 6 - 4 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 5 - Der Kläger hat beantragt , 1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit den Vereinigten Staaten von Amerika durch die Künd i- gung vom 27. März 2014 nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit den Vereinigten Staaten von Amerika durch die Künd i- gung vom 28. Mai 2014 nicht aufgelöst worden ist; 3 . hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Künd i- gungsschutza nträgen die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedin gungen bei AAFES - Europe, E ucom Exchange als Betriebsmechaniker, A4/5 bei den Amerikanischen Streitkräften weiterzubeschäft i- gen. Die Beklagt e hat beantrag t, die Klage abzuweisen. Sie hat beh auptet, das Schreibe n der Betriebsvertretung vom 3. Dezember 2013 sei e rst am 10. Dezember 2013 im Perso nalbüro eingegangen. D ie Äußerungsfrist habe bereits am Montag, den 2. Dezember 2013 geendet . Als Arbeitstage iSv. mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG seien alle Tage anzusehen, an denen in der b e- treffenden Dienststel le planmäßig gearbeitet werde. Die Vorinstanzen habe n die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt der Kläger seine Klage anträge weiter. E nt s cheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sa che an das Landesarbeitsgericht. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht die nach Maßgabe von Art. 56 Abs. 8 Satz 2 des Zusat z- abkommens zu de m Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvert r a- ges über die Rechtsstellung ihrer Truppen hinsichtlich der in der Bundesrepu b- lik Deutschland stationierten ausländischen Truppen (ZA - NTS) zu Recht gegen die Bundesrepublik Deutschland in Prozessstandschaft für den Entsendestaat - die Vereinigten Staaten von Amerik a - gerichtete Klage (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 783/13 - Rn. 12) nicht abweisen. 7 8 9 10 - 5 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 6 - A . Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen trage n die Abweisung des Klageantrags zu 1. nicht. D ie ordentliche Kündigung der Strei t- kräfte vom 27. Mär z 2014 erweist sich zwar nach Maßgabe des Bürgerli chen Gesetzbuchs und des Kündigungs schutzgesetzes als wirk sam. D ie S t reitkräfte haben auch das Mitwirkungs verfahren nach mod . § § 79, 72 B PersVG or d- nungsgemäß eingeleitet . D as Landesarbeitsgericht durfte aber nicht ohne B e- we isaufnahme davon ausgehen, das Mitwirkungsverfahren sei vor Ausspruch der Kündigung abgeschlossen gewesen . Dies führt zur Aufhebung seiner En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz auch in B e- zug auf die Kl ageanträge zu 2. und 3 . I . Die Kündigung v om 27. März 2014 ist nicht gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Die Personalleiterin V hat nach der von den Streitkräften e r la s s e- nen AE Reg 690 - 84 - G vom 20. August 2010 mit Vertretungsmacht geha n delt. II. Die U nwirksamkeit der Kündigung vom 27. März 2014 folgt nicht aus § 174 Satz 1 BGB. Das Zurückweisungsrecht war nach Satz 2 der Vorschrift ausgeschlossen. Der Kläger bestreitet nicht, von den Streitkräften vor Zugang der Kündigung darüber in Kenntnis gesetzt wo rden zu sein, dass Frau V die Stellung der Personalleiterin innehatte (BAG 2 5. September 2014 - 2 AZR 567/13 - Rn. 20) . Für seine Mutmaßung , sie sei allein für das zivile Gefolge, nicht aber für die zivilen Bediensteten ( Ortskräfte ) zuständig gewesen, best e- hen keine objektiven Anhaltspunkte. Die von ihm herangezogene E - M ail vom 27. August 2012 weist in die Gegenrichtung. Darin wird Frau V umfassend als human resource s manager ) bezeichnet. Der einschränkende Z u- local nationals ) findet sich ledigl ich in Bezug auf ihre sachb e a r- beitende Mitarbeiterin B . III. Di e zum 28. Februar 2015 erklärte Kündigung vom 27. März 2014 war nach § 15 Abs. 4 KSchG, § 8 Nr. 2 Buchst. a SchutzTV zulässig. Die Streitkrä f- te hatten vor Zugang der Künd igung den ernsthaften und endgültigen En t- schluss ge fasst, die Beschäftigungs die nststelle des Klägers spätestens zum 31. Dezember 2014 aufzulö sen. Diese Entschei dung hatte im Kündigungszei t- 11 12 13 14 - 6 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 7 - punkt bereits greifbare Forme n angenom men und ist in der Folge auch umg e- setzt worden. I V. Die Kündigung vom 27. März 2014 ist sozial gerechtfertigt. Sie ist g e- mäß § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers bei den Streitkräften entg e- genstehen. 1 . Der Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers in der Einsatzdienstste l- le ist vor Ablauf der Kündigungsfrist am 28. Februar 2015 entf allen, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Streitkräfte hatten alle Versorgungse inrichtungen bereits zum 31. August 2013 geschlossen. 2 . Die Kündigung vom 27. März 2014 ist nicht deshalb sozial ungerech t- fe r tigt, weil die S t reitkräfte den Kläger in einer anderen Dienststel le hätten we i- terbeschäftig en müssen. a ) Die Weiterbeschäfti gu ngsobliegenheit ist nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG räumlich auf denselben Dienstort einschließlich seines Ei n- zugs gebiets beschränkt. Für den Begriff des Einzugsgebiets gelten nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG die im Umzugskostenrecht maßgebliche n Grunds ätze. Einzugsgebiet ist danach das Gebiet, das auf einer üblicherweise befahre nen Strecke nicht mehr als 30 km vom Dienstort entfernt ist, § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c BUKG (BAG 22. September 2005 - 2 A ZR 544/04 - zu B III 2 a der Gründe ) . In diesem Gebiet bestan d keine Möglichkeit, den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Alle von ihm angeführten Stel len w a- ren auf üblicherweise befahrenen Strecken mehr als 30 km vom bisherigen Dienstort entfernt. b) Es kann dahinsteh en, ob außerhalb dieses Einzugs gebiets Arbeitsplä t- ze frei waren, für die der Kläger geeignet gewesen wäre. D ie Nichtberücksicht i- gung eines freien Arbeitsp latzes in dem durch § 4 Nr. 4 Buchst. d Schu tzTV bestimmten Einzugs bereich von 60 km führt e nicht zur Unwirksamkeit der Kü n- digung. D ie gesetzlich e Weiterbeschäftigungsobliegenheit wird durch § 4 15 16 17 18 19 - 7 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 8 - SchutzTV nich t räumlich ausgedehnt ( zweifelnd schon BAG 22. September 2005 - 2 AZR 544/04 - zu B III 3 der Gründe) . Der tarifliche U nterbringungsa n- spruch betrifft die Recht s folgen - nicht die Tatbe standsseite einer Kündigung. Das ergibt die Auslegung des SchutzTV . aa ) Nach seine r Bezeichnung bestimmt dieser einen Rationalisierungs - , Kündigungs - und Einkommensschutz . Die Regel ungen zum Kündigungs schutz finden sich i n § 8 SchutzTV . Sie erschöpfen sich darin, älteren, langjährig b e- schäftigten Arbeitnehmern ein en Sonderkündi gungsschutz einzuräumen . Da r- über hinaus wird nicht angeordnet, dass eine Beendigungskündigung nur und erst dann erklärt wer den darf, wenn dem betref fenden Arbeitnehmer ein A r- beitsplatz nach § 4 SchutzTV nicht angeboten werden kann oder dieser ein en t- sprechendes Angebot nicht an nimmt. Es hätte nahegelegen, e ine solche A n- ordnung in die einzige für den Kündigungsschutz maßgebliche Tarifnorm au f- zunehmen , sofern die Tarifvertragsparteien eine über die Vorgaben des Künd i- gungsschutzgesetzes hinausgehende und die Wirksamkeit einer Kündigung berührende oder doch deren Ausspruch hinauszögernde Unterbringungs obli e- genheit der Streitkräft e hätte n festlegen wollen . So finden sich e ntsprechende Regelungen für den Bereich des öffentlichen Dienstes in § 5 Abs . 2 der Tari f- ve r träge über Rationalisierungsschutz für Angestellte (RatSchTV Ang) und für Arbeiter (RatSchTV Arb) . bb) Dass § 4 SchutzTV nicht die Tatbestands - , sondern die Rechtsfolge n- seite einer Kündigung betrifft, wird durch § § 2, 4 Nr. 1 Satz 2 und § 4 Nr. 4 Buchst. d Satz 5 SchutzTV bestätigt . Gemäß § 2 SchutzTV rechnet der Unte r- bringungs anspruch des Arbeitnehmers nach § 4 SchutzTV die ein vom SchutzTV erfasster Arbeitnehmer beanspruchen kann, wenn er i n- folge der dort bestimmte n organisatorische n Maßnahmen auf Veranlassung der Streitkräfte seinen bisherigen Arbeitsplatz verliert. Dies ist nach der Vorstellung de r Tarifvertragsparteien , wie sie im SchutzTV ihren Niederschlag gefunden hat, erst mit dem Zugang einer ( wirksa men) Kündigung der Fall. Gemäß § 4 Nr. 1 Satz eines neuen Arbeitsvertrag e üllt. Nach § 4 Nr. 4 Buchst. d Satz 5 SchutzTV 20 21 - 8 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 9 - kann der Arbeitnehmer in den dort ange führten Fällen den maßgeblichen Ei n- zugsbe reich innerhalb einer Wo dieser Lesart ist der Unterbringungsan spruch keineswegs wert los. Er geht deu t- lich über den allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch (BAG 9. Novem ber 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 71 f. , BAGE 120, 115) hin aus und bietet auch so einen Rationalisierungs schutz. c) Die Streitkräfte haben sich durch die vorherige Ermittlung der Einsat z- wünsche nic von einer Kündigung abzusehen, wenn dem Arbeitnehmer andernfalls ein Unterbringungsanspruch nach § 4 SchutzTV zustehen sollte. Den im Erhebungsbogen enthaltenen Fragen zur Unterbri n- gung in einer anderen Die nststelle kommt ein entsprechender Erklärungswert nicht zu. Die Systematik des SchutzTV schließt auch den von Amts wegen zu berücksichtigenden, aus § 242 BGB abzuleitenden sog. Dolo - Agit - Einwand aus ( BAG 20. Oktober 2016 - 6 AZR 715/15 - Rn. 74 ) . Der Unter bringungsanspruch r- trags, sondern allenfalls auf die Fortsetzung des Arbeits verhältnisses auf der Grundlage eines neuen Arbeitsvertrags gerichtet, zu dessen Abschluss die Streitk räfte dem Arbeitnehmer Angebot e zu unterbrei ten haben. 3 . Eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG war wegen der vollstä n- digen Schließung der Dienststelle zum 31. Dezember 2014 entbehrlich. V. Die Kündigung vom 27. März 2014 ist nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil die Streitkräfte k ein Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt haben oder die von ihnen erstattete Massenentlassung s- anzeige nach § 17 Abs. 1 und Abs. 3 KSchG - wie im Übrigen nicht ersi chtlich - nicht ordnungsge mäß war. Die Vorschriften des Dritten Abschnitts des Künd i- gungsschutzgesetzes (§ § 17 bis 22 KSchG ) fanden nach dessen § 23 Abs. 2 Satz 1 keine Anwendung. 1. Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 KSchG gelten die Vorschriften des Dritten A b- schn itts des Gesetzes für Betriebe, die von einer öffentlichen Verwaltung g e- führt werden, soweit sie wirtschaftliche Zwecke verfolgen. Zur öffentlichen Ve r- 22 23 24 25 - 9 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 10 - waltung zählen auch die Stationierungsstreitkräfte (EuGH 18. Oktober 2012 - C - 583/10 - [Nolan] Rn. 34; BAG 21. Mai 1970 - 2 AZR 294/69 - zu I 3 c der Gründe, BAGE 22, 336) . Wirtschaftli che Zwecke werden verfolgt, wenn die Dienststelle sich wie ein privatwirtschaftlich geführter Betrieb am - privaten - Wirtschaftsleben beteiligt (BAG 22. September 2005 - 2 A ZR 544/04 - zu B V 2 der Gründe; APS/Moll 4 . Aufl. § 23 KSchG Rn. 43; ErfK/Kiel 1 6 . Aufl. § 17 KSchG Rn. 5) . Unter diesen Umständen soll die öffentliche Verwaltung nicht anders behandelt werden als Unternehmen der Privatwirtschaft (Löwisch / Spinner/Werthei mer /Löwisch 10. Aufl. § 23 Rn. 43) . Öffent liche Betriebe, die keine wirtschaftli chen Zwecke verfolgen, unter fallen hingegen nicht den § § 17 bis 22 KSchG (BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 442/05 - Rn. 63) . 2 . In der Beschäftigungsdienststelle des Klägers wurden keine wirtschaf t- lichen Zwecke ver folgt. Die dort betriebenen Einrichtungen dienten ausschlie ß- lich der Versor gung von Mitgliedern der Streitkräfte und ihren Angehörigen . Gemäß Art. 67 Abs. 1 Satz 3 ZA - NTS werden Lieferungen und Leistungen der Truppe an ihre Mitglieder, an die Mitglieder des zivilen Gefolges sowie an deren Angehörige ausdrücklich nicht als Beteiligung am deut schen Wirtschaftsverkehr angesehen. 3 . Das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Das kann der Senat ohne Vorlage an den Gerichtshof der Europä ischen Union nach Art. 267 AEUV entscheiden. a) Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtl inie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Masse n- entlassungen ( - MERL - ABl. L 225 vom 12. August 1998 S. 16) nimmt Arbei t- nehmer öffentlicher Verwaltungen oder von Einrichtungen des öffentlichen Re chts nach seinem Wortlaut ohne Einschränkung vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus. Die MERL beansprucht d eshalb nach der Recht sprechung des Eu ropäischen Gerichtshofs schlechterdings keine Geltung für die Streitkrä f- te von Drittstaa ten und deren zivile Mitarbeiter (EuGH 18. Oktober 2012 - C - 583/10 - [Nolan] Rn. 32 ff.) . 26 27 28 - 10 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 11 - b) Nach einer i m Schrifttum vertretenen Auffassung wird unter Hinweis auf Art. 1 Abs . 1 Buchst. c der Richtlin ie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieb en oder Unterneh mens - oder Betri ebsteilen ( - Betriebsübergangs - Richtlinie - ABl. L 82 vom 22. März 2001 S. 16) angenommen, dass in die MERL eine den Anwendungsbereich eröffnende Rückausnahme für solche Betrieb e der öffent l i- chen Hand hineinzulesen sei , die wirtschaftliche Tätigkei ten aus ü ben (EUArbR/ Spelge RL 98/59/EG Art. 1 Rn. 3) . c) Es kann dahinstehen, ob dem für Betriebe der öffentlichen Verwaltung im Allgemeinen und für solche von Stationierungsstreitkräften im Besonderen zu folgen ist. Die in der Betriebsübergangs - Richtlinie enthaltene Rückausnahme wäre jedenfalls nur eröffnet , wenn in dem betreffenden Betrieb oder der Diens t- stelle keine Tätigkeiten aufgrund hoheitlicher Befugnisse ausgeübt werden, bei denen in hinreichend qualifizierter Weise von Sonderrechten, Hoheitsprivil egien oder Zwangsbefugnissen Gebrauch gemacht wird, sondern solche Tätigkeiten, die im Wettbewerb mit den Dienstleistungen von Wirtschaftsteilnehmern stehen, die ihrerseits einen Erwerbszweck verfol gen ( st . Rspr . EuGH 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scatto lon] Rn. 44, Slg. 2011, I - 74 9 1) . D anach wäre die B e- schäftigungs dienststel le des Klägers nicht in den Geltungsb ereich der MERL gefallen, weil die S treitkräfte die dortigen Versorgungseinrichtun gen gemäß Art. 67 Z A - NTS unter Inanspruchnahme erheblicher Sonderrech te und Privil e- gien hinsichtlich von Zöllen und Einfuhrabgaben und bezüglich der Umsat z- steuer betrieben haben. V I. Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen nicht davon ausgehen, die Kündigung vom 27. März 2 014 sei erst nach Abschluss des Mitwirkungsverfahrens gemäß mod. § 72 Abs. 2 BPersVG erklärt worden. 29 30 31 - 11 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 12 - 1. Die Streitkräfte haben das Mitwirkungsverfahren nach mod. § § 79, 72 BPersVG allerdings gegenüber der zuständigen (örtlichen) Betriebsvertretung ordnungsgemäß eingeleitet. a) Bei Einleitung des Mitwirkungsverfahrens im November 2013 war die D ienststelle (zum Dienststellen begriff nach dem ZA - NTS BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 51) noch nicht mit der Folge vollständig aufge löst, dass die l- fügt hätte. Die Schließung der in der Dienststelle betriebenen Versorgungseinrichtungen und die Freistellung der dort beschäftigten Arbei t- nehmer mit Ablauf des 31. Au gust 2013 führte nicht zur Auflösung der Diens t- stelle. Es fehlte an der Auflösung der ihre m Zweck dienenden Organisation . Die Streitkräfte hatten noch nicht alle aus ihrer Sicht erforderlichen rechtlichen Maßnahmen ergriffen, um die von ihnen organisierte Zus ammenarbeit der A r- beitnehmer in der Dienststelle zu beenden (BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - zu II 1 c aa der Gründe) . D ie Arbeitsverhältnisse waren im November 2013 noch nicht einmal gekündigt . b) Entgegen d er Ansicht des Klägers ließ die einseiti ge Freistellung aller Mitglieder der Betriebsvertretung von der Arbeitspflicht deren vertragliche A r- beitszeit nicht iSv. mod. § 29 Abs. 1 Nr. 5, § 14 Abs. 2 Satz 1 BPersVG mit der Folge auf unter 18 Wochenstunden absinken, dass sie ihre Mitgliedschaft im Gremium aufgrund des Verlust s d er Wählbarkeit verloren hätten und dieses damit unter ge gangen wäre. 2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Mitwirkungsverfahren gemäß mod. § 7 Satz 1 BPersVG durch de n Di enststellenleiter eingeleitet worden ist. D ie Betri ebsvertre tung hat die Einleitung durch einen personalvertretungsrech t- lich nicht zuständigen Vertreter des Dienststellenleiters nicht beanstandet und abschließend zur Kündigungsabsicht Stellung genommen . Das geht zulasten des Klägers (BAG 25 . Februar 1998 - 2 AZR 226/97 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 88, 125) . 32 33 34 35 - 12 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 13 - 3 . Die Betriebsvertretung ist von Frau D über die Kündigungsabsicht vol l- ständig und zutreffend unterrichtet worden. 4. Das Landesarbeitsgericht durfte aber nicht davon ausgehen, das Bete i- ligungsverfahren sei vor Ausspruch der Kündigung abgeschlossen gewesen . a) Nach mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG gilt eine beabsichtigte ordentl i- che Kündigung als gebilligt, wenn die - ordnungsgemäß unterrichtete - B e- triebsvertretung sich zu der geplanten Maßnahme nicht innerhalb von zehn A r- beitstagen äußert. Die Kündigung darf dann ohne weiteres ausgesprochen werden (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 30) . Erhebt die Betriebsve r- tretung hingegen fristgerecht Einwendungen, ist die beabsichtigte Maßnahme vor ihrer Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eing e- hend zu erörter n ( § 72 Abs. 1 BPersVG) . Unterbleibt die Erörterung, obwohl die Betriebsvertretung Einwendungen erhoben hat, führt das zur Unwirksamkeit der gleichwohl erklärten Kündigung im Verhältnis zu dem betroffenen Arbeitnehmer (BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 46 ff., BAGE 119, 1 81 ; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - z u II 2 b der Gründe , BAGE 81, 111 ) . b) D ie Annahme des Berufungsgerichts, die Betriebsvertretung habe sich zu der beabsichtigten Kündigung verspätet geäußert, wird von seinen tatsächl i- chen Feststellungen nicht getrage n. Die Frist von zehn Arbeitstagen ist im Ge l- tungsbereich des für die Stationierungsstreitkräfte geltenden (modifizierten) BPersVG unter Berücksichtigung einer Fünf - Tage - Woche (Montag bis Freitag) zu berechnen. a a) D as Landesarbeitsgerich t hat gemeint, über das streitige Vorbringen der Partei en zum Zeitpunkt des Eingang s des Schreibens der Betriebsvertr e- tung vo m 3. Dezember 2013 im S Personalbüro keinen Beweis erh e ben zu müssen, weil Arbeitstage iSv. mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG al le - sechs - Tage seien , an denen in der Beschäftigungsd ienststel le des Klägers regelmäßig gear beitet worden war ( eben so Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Stand September 2016 § 69 Rn. 11; Ilbe rtz/Widmaier/Sommer BPersVG 13. Aufl. § 69 Rn. 11a; Lorenzen/Gerhold BPersVG S tand Oktober 2016 § 69 36 37 38 39 40 - 13 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 14 - Rn. 47) . Dementsprechend ist es rechtsfehlerhaft vom Ablauf der Äußerung s- frist b ereits am 2. Dezember 2013 ausgegangen . bb ) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelten im Bereich des BPersVG als Arbeitstage stets (nur) die Wochentage Montag bis Freitag mit Ausnahme der gesetzlichen Feiertage , weil im öffentlichen Dienst die Fün f - Tage - Woche üblich ist ( zu § 25 BPersVG BVerwG 23. Oktober 2003 - 6 P 10 . 03 - zu II 3 der Gründe, BVerwGE 119, 1 38; zu § 16 Abs. 6 BGleiG 27. Juni 2007 - 6 A 1 . 06 - Rn. 23 ; ebenso Dörner in Richardi/Dörner/Weber BPersVG 4. Aufl. § 25 Rn. 3 6 ; Berg in Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen BPersVG 9. Aufl. § 69 Rn. 21 ) . Dem schließt sich der Senat im Ergebnis für die Fristberechnung im B ereich der Stationierungsstreitkräfte nach mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG an . Die Annahme, dass an Tagen, an denen in einer Dienststelle planmäßig gearbeitet wird, typi scherweise auch Mitglieder des Pe r- sonalrats und personalvertretungsrechtlich zuständige Vertreter de r Dienststelle anwesend sind und sich mit der beabsichtigten Maßnahme befassen können, könnte allenfalls für solche Tage gelten , an denen die ganz überwiegende Mehrzahl der Belegschaft der Dienststelle regelmäßig arbeitet ( so zu § § 3 , 6 WO BetrVG 1952 BAG 12. Februar 1960 - 1 ABR 13/59 - zu II 3 der Gründe) . Das machte aber bei unterschiedlichen Dienstzeiten eine wertende und damit nicht eindeutige Betrach tung erforderlich, die dem Fristenrecht fremd ist . c) Unter Berücksichtigung d er Fünf - Tage - Woche für das Verständ nis des i Sv. mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG wä r e das Mitwi r- kungsverfahren vor Ausspruch der Kündigung vom 27. März 2014 nicht abg e- schlossen gewesen , wenn das Schreiben der Betriebsvertretung spätestens am Mittwoch, den 4. Dezember 2 013 im Perso nalbüro in S eingegangen sein sol l te. Auf die Qualität und den Inhalt der von der Betriebsvertretung gegen die b e a b- sichtigte Kündigung erhobenen Einwen dungen kommt es nicht an, in s b e s o n d e- re war diese nicht auf die in mod. § 79 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 5 BPersVG g e- nannten Gründe beschränkt (BAG 9. Februar 1993 - 1 ABR 43/92 - zu B II 2 der Gründe) . Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat wede r eine Erörterung der Einwendungen zwischen der Dienststellenleitung 41 42 - 14 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 - 15 - und der Betriebsvertretung stattgefun den noch eine Absprache zwischen der Dienststelle und der Betriebsvertretung bestanden , nach der eine Erörterung nur auf au sdrücklichen Wunsch der Bet riebsvertretung erfolgt (BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 45, BAGE 119, 181; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 2 c der Gründe , BAGE 81, 111 ) . B. Für das weitere Verf ahren beschränkt der Senat sich auf folgende Hi n- weise: I. Im Rahmen des Klageantrag s zu 1. w ird das Landesarbeitsgericht die von den Parteien zum Zeitpunkt des Eingangs des Schreibens der Betriebsve r- tretung vom 3 . Dezember 2013 im Personalbüro benannten Zeugen K , C , L und B vernehmen müssen. Dabei wird es z u berücksicht i gen h a ben, dass die B e- klagte die Beweislast dafür trägt, dass das Mitwirkung s verfa h ren ohne das E r- fordernis einer Erörterung abgeschlossen war, weil das Schre i ben nicht vor dem 5. Dezember 2013 in S eingegangen ist. Alle r dings müsste ein früh e rer Eingang nach dem gesamten Inhalt der Verhandlu n gen und dem E r gebnis der Beweisaufnahme nicht mit absoluter Sicherheit , sondern nur mit e i nem für das praktische Leben brauchbaren Grad von G e wissheit ausg e schlo s sen sein ( § 286 Abs. 1 ZPO; BGH 16. April 2013 - VI ZR 44/12 - Rn. 8 ) . II. Sollte der Klageantrag zu 1. a bzuweisen sein , stellte sich der Klagea n- trag zu 2. entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht als unzulä s- sig , sondern als unbegründet dar. Würde dem Klageantrag zu 1. stattgegeben werden, dürfte auch der Klageantrag zu 2. begründet sein. Die Beklagte hat sich ausdrücklich jeden Vortrags zur Wirksamkeit der K ündigung vom 28. Mai 2014 enthalten. III. Der allein noch auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gestü tz te Klageantrag zu 3. fiel e zur Entscheidung an, wenn beiden Künd i- gungsschutzant rägen stattgegeben werden sollte. Der Kläger wird klarstellen müssen, was er - im Rahmen eines Weiter beschäftigungs antrags - Antrag tatsächlich auf einen Einsa tz 43 44 45 46 - 15 - 2 AZR 867/15 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR867.15.0 als Betriebsmechaniker zielen soll. Nach gegenwärtigem Stand dürfte sich der Antrag wegen der Auflösung der Dienststelle H als unb e gründet erweisen . Koch Rachor Niemann K. Schierle Gerschermann

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