Bundesarbeitsgericht Urteil vom 13. Dezember 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 378/18 - ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 I. Arbeitsgericht Leipzig Urteil vom 17. August 2017 - 8 Ca 1122/17 - II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 8. Juni 2018 - 5 Sa 458/17 - Entscheidungsstichwort e : Kündigung - Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung Leits a tz: Die Unwirksamkeitsfolge des § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der vom 30. Dezember 2016 bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (seit dem 1. Januar 2018: § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) tritt nicht ein, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Künd i- gung entsprechend den für die Beteiligung des Betriebsrats gem äß § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG geltenden Gru ndsätzen anhört. ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZ R378.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 378/18 5 Sa 458/17 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 13. Dezember 2018 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 13. Dezember 2018 durch die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor als Vorsitzende, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann und Dr. Schlünder sowie die ehrenamtlichen Richter Krüger und Koltze für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 8. Juni 2018 - 5 Sa 458/17 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vo m 17. August 2017 - 8 Ca 1122/17 - zurückgewiesen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Ta tbestand Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Sie beantragte im Dezember 2016 die behördliche Zustimmung zu einer ordentl i- chen Kündigung des A rbeitsverhältnisses der seit 1981 bei ihr tätigen, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Klägerin. Nachdem das Integr a- tionsamt mit Bescheid vom 20. Februar 2017 seine Zustimmung erteilt hatte, hörte die Beklagte mit Schreiben vom 7. bzw. 15. Mä rz 2017 den Betriebsrat sowie die Schwerbehindertenvertretung zu ihrer Beendigungsabsicht an. Mit Schreiben vom 24. März 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2017. Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Überdies habe die Beklagte den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß bete i- ligt. Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - z u- letzt beantragt 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 4 - festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. März 2017 zum 30. September 2017 beendet worden ist. Die Beklagte hat zuletzt beantragt, 1. die Klage ab zuweisen; 2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens das Arbeit s- verhältnis gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen. Die Klägerin hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen. Die Beklagte hat gemeint, die Kündigung sei aus Gründen im Verhalten der Klägerin gerechtfertigt. Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung seien korrekt angehört worden. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und den Auflösungsa n- trag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungs - , hilfsweise ihren Auflösungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin nicht stattg e- ben und den Auflösungsantrag der Beklagten nicht abweisen. Ob das Arbeit s- verhältnis der Parteien beendet worden ist, kann der Senat nicht selbst en t- scheiden. Das führt im Hinblick auf den Kündigungsschutz - und den Aufl ö- sungsantrag zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . A. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag nicht stattgeben. Seine Annahme, die Kündigung vom 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 5 - 24. März 2017 sei nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der vom 30. Dezember 2016 bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (aF; seit dem 1. Januar 2018: § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) unwirksam, hält einer rechtlichen Überpr ü- fung nicht stand. I . Gemäß § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF ist die Kündigung eines schwe r- behinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, unwirksam. Über § 68 Abs. 1 SGB IX aF (§ 151 Abs. 1 SGB IX nF) findet § 95 Abs. 2 SGB IX aF in gleich er Weise auf schwerbehinderten Me n- schen gleichgestellte behinderte Menschen - wie die Klägerin - Anwendung. 1. i- nes Arbeitsvertrags gemeint. Von der Unwirksamkeitsanordnung werden ggf. alle Kündigungen erfasst, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können (vgl. BT - Drs. 18/10523 S. 67) , also sämtliche Beendigungs - und Änd e- rungskündigungen (nicht hingegen Teilkündigungen, dazu BAG 18. Mai 2017 - 2 AZR 721/16 - BAGE 159, 148) . Das g ilt zum einen auch für Kündigungen in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX aF (§ 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX nF) findet weder direkte noch analoge Anwendung (ganz hM; unentschieden Gundel ZAT 2017, 50, 53 f.) . Zum anderen ist nic ht erforde r- lich, dass die Kündigung im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Die r- ten oder einem solchen gleichgestellten behinderten Menschen stets iSv. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF (§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nF) , weil damit seine Teilhabe am Arbeitsleben in dem betreffenden Unternehmen beendet wird und die Vermittlungschancen für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte behi n- derte Menschen erheblich schlechter stehen (vgl. Düw ell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 36) . Deshalb unterfallen zB auch Kündigungen im Zuge einer Ma s- senentlassung aufgrund einer vollständigen Betriebsstilllegung der Unwirksa m- keitsdrohung. 2. Eine Beendigungs - oder Änderungskündigung ist unwirksam, wenn der Satz 11 12 13 - 5 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 6 - a) n- hörung gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX aF in Bezug genommen. Dagegen g die Mitteilungspflicht nach § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX aF verletzt (im Ergebnis ebenso Boecken VSSR 2017, 69, 79 f.; Gundel ZAT 2017, 50, 57 f.; ErfK/Rolfs 19. Aufl. SGB IX § 178 R n. 10; aA Düwell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 58; Mühlmann NZA 2017, 884, 887; Mushoff in Hauck/Noftz SGB IX Stand Dezember 2018 K § 95 Rn. 40; HaKo/Osnabrügge 6. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 31; Schmitt BB 2017, 2293, 2297 f.; wohl auch MHdB ArbR/Zimmermann 4 . Aufl. § 198 Rn. 148) . Gemäß § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF (§ 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX nF) i- gung nach Satz getroffenen Entscheidung auszusetzen. Danach umfasst die - auc h iSd. § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF - au s- schließlich die Schritte, die vor dem Treffen einer Entscheidung liegen. Hierzu rechnet die Mitteilung nicht. Denn mitzuteilen ist gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB ilungsanspruch verbürgt der Schwerbehindertenvertretung für sich genommen keine Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers, sondern soll bloß die Kontrolle ermö g- lichen, ob die Schwerbehindertenvertretung korrekt beteiligt worden ist. Seiner Verletzu ng kommt keine Bedeutung zu, wenn die Schwerbehindertenvertretung vor dem Vollzug der betreffenden Entscheidung ordnungsgemäß angehört wo r- den ist. Dementsprechend ist ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht nicht einmal bußgeldbewehrt (vgl. § 156 Abs. 1 N r. 9 SGB IX aF; § 238 Abs. 1 Nr. 8 SGB IX nF) . b) Beteiligung (Unterrichtung und Anhörung) der Schwerbehindertenvertretung - ebenfalls eine Unterrichtung voraussetzenden - Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG. 14 15 - 6 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 7 - aa) Die Unwirksamkeitsfolge tritt nicht ein, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß anh ört. (1) Zwar ist die Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX aF grds. unverzüglich zu unterrichten und vor einer Entsche i- dung anzuhören. Jedoch kann (und muss ggf.) eine verspätete Beteiligung nach § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF nachgeholt werden. Die Nachholungsmö g- lichkeit besteht kraft Gesetzes. Eines Antrags der Schwerbehindertenvertretung bedarf es - anders als im Fall des § 95 Abs. 4 Satz 2 SGB IX aF (§ 178 Abs. 4 Satz 2 SGB IX nF) - nicht (Hohmann in Wiegand Schwerbehinde rtenrecht Stand Juni 2017 § 95 Rn. 228; im Ergebnis auch Düwell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 77; aA Boecken VSSR 2017, 69, 92 f.; Kleinebrink DB 2017, 126, 130; Mushoff in Hauck/Noftz SGB IX Stand Dezember 2018 K § 95 Rn. 40; MHdB ArbR/Zimmermann 4. Au fl. § 198 Rn. 150; wohl auch Pahlen in Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben SGB IX 13. Aufl. § 178 Rn. 11a; widersprüc h- lich Knittel SGB IX 11. Aufl. § 95 Rn. . Die im Gesetz vorgesehene Sieben - Tages - Frist ist keine Au s- schlussfrist (Düwell aaO; Pahlen aaO; Christians GK - SGB IX Stand Deze mber 201 8 § 178 Rn. 66) . Die Nachholungsmöglichkeit besteht vielmehr, bis die En t- scheidung durchgeführt oder vollzogen ist (vgl. BAG 30. April 2014 - 7 ABR 30/12 - Rn. 37, BAGE 1 48, 97) . Erfolgen Unterrichtung und Anhörung vor Durchführung bzw. Vollzug der Entscheidung, liegt - doch noch - i- (vgl. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 58; Schleswig - Holsteinisches OVG 26. September 2018 - 14 MB 1/18 - zu 2 e der . Die Nachholungsmöglichkeit geht auf § 22 Abs. 2 Satz 2 SchwbG (in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Schwerbehi n- dertengesetzes vom 24. Juli 1986, BGBl. I S. 1110) zurück. Sie wurde gerade im Hinblick auf personelle Einzelmaßnahmen - wie eine Kündigung - eingeführt (BT - Drs. 10/5701 S. 7 f.) . (2) Die Nachholungsmöglichkeit wird im Fall einer beabsichtigten Künd i- 95 Abs. 2 Satz 3 16 17 18 - 7 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 8 - SGB IX aF verdrängt (B oecken VSSR 2017, 69, 92 f.; Grimm/Freh ArbRB 2017, 16, 17; Klein NJW 2017, 852, 855; Kleinebrink DB 2017, 126, 130 f.; HaKo/Osnabrügge 6. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 32; Schmitt BB 2017, 2293, 2297; Schnelle NZA 2017, 880, 881; MHdB ArbR/Zimmermann 4. Aufl. § 198 Rn. 150; aA Bayreuther NZA 2017, 87, 90 f.; Gundel ZAT 2017, 50, 58; Düwell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 79; Pahlen in Ne umann/Pahlen/Winkler/Jabben SGB IX 13. Aufl. § 178 Rn. 11i; ErfK/Rolfs 19. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 9 f.) . G e- setzeswortlaut und G esetzessystematik liefern dafür keinen Anhaltspunkt. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers schließen sich Nachholungsmöglichkeit und Unwirksamkeitsfolge nicht gegenseitig aus. Sie dienen im Gegenteil dem gle i- chen Zweck. Beide sollen den Beteiligungsanspruc h der Schwerbehinderte n- ve r tretung sichern. § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF verlangt, dass die Schwerb e- hindertenvertretung jedenfalls vor Durchführung oder Vollziehung einer En t- scheidung unterrichtet und angehört wird. Der Nachholungsanspruch gehört zum Beteil igungsanspruch der Schwerbehindertenvertretung (BT - Drs. 18/10523 S. 67) . Er stellt sicher, dass diese auf die Willensbildung des Arbeitgebers Ei n- fluss nehmen kann und wird seinerseits durch die Unwirksamkeitsandrohung gestärkt: Wenn sogar eine Nachholung u nterbleibt, ist die Kündigung unwir k- sam. Würde der Nachholungsanspruch durch die Unwirksamkeitsfolge ve r- drängt oder doch faktisch entwertet, weil die Kündigung trotz Nachholung u n- e- tu ng gerade im Zusammenhang mit der drohenden Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses ohne sachliche Rechtfertigung verkürzt (zutreffend Benkert NJW - Spezial 2017, 370) . Dagegen kann nicht eingewandt werden, aufgrund der U n- wirksamkeit der - ersten - Kündigung müs s- wolle. Zum einen handelte es sich nicht um dasselbe Beteiligungsverfahren, eine weitere Kündigung samt einem darauf bezogenen Beteiligungsverfahren en t- behrlich, wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der - ersten und dann ei n- zigen - Kündigung nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF nicht rechtzeitig iSv. §§ 4, 6 KSchG gerichtlich gel tend machte. Die Kündigung, auf deren Ausspruch - 8 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 9 - die Schwerbehindertenvertretung keinen Einfluss nehmen konnte, gölte dann nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Schließlich werden die b e- sonderen Vorgaben in § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX aF au fgrund der Nachholungsmöglichkeit gemäß § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF nicht etwa b e- deutungslos. Der Arbeitgeber verwirklicht den Bußgeldtatbestand des § 156 Abs. 1 Nr. 9 SGB IX aF, wenn er die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a (3) Die Anhörung muss zur Abwendung der Unwirksamkeit der Kündigung nicht schon erfolgen, bevor der Arbeitgeber den Betriebs - oder Personalrat b e- teiligt oder das Integrationsamt um Zustimmung zu einer beabsichtigten Künd i- gung ersucht (vgl. Mühlmann NZA 2017, 884, 886; MHdB ArbR/Zimmermann 4. Aufl. § 198 Rn. 144; Zorn Behindertenrecht 2017, 83, 84 f.; aA zum Antrag auf Erteilung der Zustimmung an das Integrationsamt: Bayreuther NZA 2017, 87, 90; Boecken VSSR 2017, 69, 94 f.; Conze öAT 2018, 27; Düwell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 60; Esser/Isenhardt in Schlegel/Voelzke jurisPK - SGB IX Stand 22. August 2018 § 178 Rn. 26; Grimm/Freh ArbRB 2017, 16, 17; Hohmann in Wiegand Schwerbehindertenrecht Stand Juni 2017 § 95 Rn. 198; Klein NJW 2017, 852, 854; FKS - SGB IX/Krämer 4. Aufl. § 178 Rn. 31; Ling e- mann/Steinhauser NJW 2017, 1369, 1371; ErfK/Rolfs 19. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 9; Schmitt BB 2017, 2293, 2298) . Die Kündigungsentscheidung wird erst durch den Kündigu - bzw. Personalrats oder dem Antrag auf Erteilung der Zustimmung an das Inte g- rationsamt nimmt der Arbeitgeber die beabsichtigte Beendigung des Arbeit s- verhältnisses weder vorweg noch legt er sie fest (zu bloß der Vorbereitung einer BVerwG 17. Mai 2017 - 5 P 2.16 - Rn. 10) . bb) Der Arbeitgeber hört die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß an, wenn er sie ausreichend unterrichte t und ihr genügend Gelegenheit zur Ste l lungnahme gibt. (1) Die Unterrichtung muss die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzen, auf die Willensbildung des Arbeitgebers einzuwirken. Dabei besteht 19 20 21 - 9 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 10 - chwerbehindertenspezif i- (Düwell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 62; vgl. auch Boecken VSSR 2017, 69, 75; Conze öAT 2018, 27 , 28 ; Esser/Isenhardt in Schlegel/Voelzke jurisPK - SGB IX Stand 22. August 2018 § 178 Rn. 28 f.; Klein NJW 2017 , 852, 854; Kleinebrink DB 2017, 126, 129; FKS - SGB IX/Krämer 4. Aufl. § 178 Rn. 32; Mühlmann NZA 2017, 884, 885; HaKo/Osnabrügge 6. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 30; ErfK/Rolfs 19. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 9; MHdB ArbR/Zimmermann 4. Aufl. § 198 Rn. 146; aA Bayreuth er NZA 2017, 87, 89; Gundel ZAT 2017, 50, 55; Lingemann/Steinhauser NJW 2017, 1369, 1370; Richter ArbR 2017, 84, 86; Schmitt BB 2017, 2293, 2296) . Zum einen ist die Schwerbehindertenvertretung mandatiert, die Interessen von schwerbehinde r- ten und ihnen glei chgestellten behinderten Menschen umfassend zu vertreten (vgl. § 95 Abs. 1 SGB IX aF; § 178 Abs. 1 SGB IX nF) . Das schließt es ein, zu erheben. Zum anderen muss die Schwerbehindert envertretung selbst beu r- teilen können, ob sie einen Bezug der beabsichtigten Kündigung zur Behind e- rung des betreffenden Arbeitnehmers für gegeben erachtet. Deshalb bleibt der notwendige Inhalt der Unterrichtung nicht hinter demjenigen für die Anhörung des Betriebsrats zurück. Der Arbeitgeber hat der Schwerbehindertenvertretung 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitzuteilen. Er muss den Sachverhalt, den er zum Anlass für die Kündigung nehmen will, so umfassend beschreiben, dass si ch diese ohne zusätzliche eigene Nachfo r- schungen ein Bild über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe machen und beurteilen kann, ob es sinnvoll ist, Bedenken zu erheben. Der Arbeitgeber muss die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsäc hlich bestimmt haben. Dabei darf er Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, der Schwerbehindertenvertretung nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss nicht von B e- deutung waren ( zum Grundsatz der subjektiven Determinierung und dessen objektiven Schranken BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 14 ff., BAGE 152, 118) . Neben dem Kündigungssachverhalt sind der Grad der Behinderung des Arbeitnehmers und ggf. die Gleichstellung sowie grd s. die weiteren Sozialdaten - 10 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 11 - (Beschäftigungsdauer, Lebensalter, Unterhaltspflichten) mitzuteilen (vgl. Düwell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 62) . Von der Unwirksamkeit einer Kündigung wegen fehlerhafter Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung zu ein em Kündigungsgrund ist - entsprechend den Grundsätzen zur Anhörung des B e- triebsrats - der Fall zu unterscheiden, dass bestimmte Kündigungsgründe ma n- gels diesbezüglicher Beteiligung der Vertretung im Rechtsstreit nicht berüc k- sichtigt werden können (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - Rn. 35) . (2) Der Arbeitgeber muss die Schwerbehindertenvertretung nicht nur au s- reichend unterrichten, sondern ihr auch genügend Gelegenheit zur Stellun g- nahme geben (BAG 20. Juni 2018 - 7 ABR 39/16 - Rn. 15; 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 21) . (a) Hinsichtlich der Stellungnahmefristen enthält das Gesetz seit Einfü h- rung der Unwirksamkeitsfolge eine planwidrige Regelungslücke. Sie ist durch eine analoge Anwendung von § 102 Abs. 2 BetrVG zu schließen (Bayreuther NZA 2017 , 87, 90; Benkert NJW - Spezial 2017, 370; Boecken VSSR 2017, 69, 76 f.; Grimm/Freh ArbRB 2017, 16, 18; Gundel ZAT 2017, 50, 56; Schmitt BB 2017, 2293, 2297; Schnelle NZA 2017, 880, 882; Zorn Behindertenrecht 2017, 83, 85 f.) . Das hat zur Folge, dass die Sch werbehindertenvertretung etwaige Bedenken gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung spätestens inne r- halb einer Woche und solche gegen eine beabsichtigte außerordentliche Kü n- digung unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen mitzuteilen ha t. Einer ausdrücklichen Fristsetzung durch den Arbeitgeber bedarf es nicht (aA Lingemann/Steinhauser NJW 2017, 1369, 1370; Schmitt BB 2017, 2293, 2297; HWK/Thies 8. Aufl. § 178 SGB IX Rn. 5; MHdB ArbR/Zimmermann 4. Aufl. § 198 Rn. 147) . Eine entsprechende Anwendung der Fristenregelungen in dem ggf. einschlägigen Personalvertretungsgesetz scheidet aus (aA Conze öAT 2018, 27, 28; Düwell in LPK - SGB IX 5. Aufl. § 178 Rn. 66; ErfK/Rolfs 19. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 10; Esser/Isenhardt in Schlegel/Voelzke jurisPK - S GB IX Stand 22. August 2018 § 178 Rn. 31; HaKo/Osnabrügge 6. Aufl. SGB IX § 178 Rn. 31; MHdB ArbR/Zimmermann 4. Aufl. § 198 Rn. 147) . Es ist nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber das für private und öffentliche 22 23 - 11 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 12 - Arbeitgeber unterschiedslos vorgesehe ne Verfahren zur Anhörung der Schwe r- behindertenvertretung insofern verschieden ausgestalten und sogar innerhalb des öffentlichen Dienstes - teils erheblich - unterschiedliche Fristenregime ei n- greifen lassen wollte. Vor allem ist die Schwerbehindertenvertre tung - wie der Betriebsrat - e- tungsgesetze Kündigungen teils einem Mitwirkungs - oder sogar Mitbesti m- mungserfordernis unterwerfen. (b) Das Anhörungsverfahren ist beendet, wenn die Frist zur Ste llungnahme durch die Schwerbehindertenvertretung abgelaufen ist oder eine das Verfahren abschließende Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung vorliegt (zu den - hohen - Anforderungen an eine solche vgl. für die Anhörung des Betrieb s- rats gemäß § 102 B etrVG BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Rn. 24 ff., BAGE 155, 181) . II. Die danach maßgeblichen Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht genügend beachtet. Es hat verkannt, dass die Beklagte die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung mit Schr eiben vom 15. März 2017 jedenfalls 24. März 2017 ordnungsgemäß angehört haben könnte. B. Der Senat kann aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend über den Kü ndigungsschutzantrag entscheiden. I. Es ist offen, ob die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung or d- nungsgemäß beteiligt hat. 1. Der Senat kann zum einen nicht selbst beurteilen, ob die Beklagte die Vertretung korrekt unterrichtet hat. Die Beklagte h at dazu zwar schlüssig vorg e- tragen. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu den die s- bezüglichen Einwänden der Klägerin getroffen. 2. Der Senat kann zum anderen nicht selbst entscheiden, ob die Beklagte die Kündigung erst nach Abschlus s des Anhörungsverfahrens ausgesprochen hat. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, wann der Schwerbehinde r- 24 25 26 27 28 29 - 12 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 13 - tenvertretung das Schreiben vom 15. März 2017 zugegangen ist. Auch hat es nicht geprüft, ob die Schwerbehindertenvertretung mit ihrem Schre iben vom 21. März 2017 abschließend zu der Angelegenheit Stellung genommen hat. 3. Ergänzende Feststellungen zu diesen Punkten sind nicht deshalb en t- behrlich, weil die Unwirksamkeit der Kündigung vom 24. März 2017 mangels ordnungsgemäßer Anhörung der Schw erbehindertenvertretung eine unzuläss i- ge Rückwirkung darstellte. Die Beklagte war schon nach der Anfang Dezember 2016 geltenden Gesetzeslage verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung vor einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zu unterric hten und a n- zuhören. Überdies hatte es die Beklagte auch nach Inkrafttreten von § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX aF am 30. Dezember 2016 weiter in der Hand, die Schwerbehindertenvertretung ausreichend zu beteiligen. II. Der Betriebsrat könnte ordnungsgemäß angeh ört worden sein. Insofern kommt es ebenfalls nicht darauf an, wann die Beklagte die Schwerbehinderte n- vertretung iSv. § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX aF über ihre Kündigungsa b- sicht zu unterrichten hatte. Die Beklagte musste die Schwerbehindertenvertr e- tun g auch nicht zu ihrer Absicht anhören, das Verfahren nach § 102 BetrVG einzuleiten. Die - rechtzeitige - Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist nicht Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Vielmehr bestehen beide Verfahre n gleichrangig nebeneinander (vgl. BT - Drs. 18/10523 S. 67) . III. Die Beklagte hat die Kündigung mit Zustimmung des Integrationsamts erklärt, § 85 SGB IX aF (§ 168 SGB IX nF) . Widerspruch und Anfechtungsklage vor den Verwaltungsgerichten haben nach § 88 Ab s. 4 SGB IX aF (§ 171 Abs. 4 SGB IX nF) keine aufschiebende Wirkung. Die Gerichte für Arbeitssachen sind nicht befugt, selbst zu entscheiden, ob die Zustimmung zu Recht erteilt worden ist (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 991/11 - Rn. 20, BAGE 145, 199) . IV. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die Beklagte die Künd i- gung in der Monatsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX aF (§ 171 Abs. 3 SGB IX nF) ausgesprochen hat. 30 31 32 33 - 13 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 - 14 - V. Die Kündigung könnte aus Gründen im Verhalten der Klägerin sozial gerechtfertigt sein, § 1 Abs. 2 KSchG. Insofern hätte die Beklagte ggf. darzul e- gen, dass durch ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF (§ 167 Abs. 1 SGB IX nF) die Kündigung nicht hätte vermieden werden können. In di e- sem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die Entscheid ung des Senats vom 7. Dezember 2006 ( - 2 AZR 182/06 - Rn. 28, BAGE 120, 293) so zu verstehen ist, dass dem Arbeitgeber eine Vortragserleichterung allein aufgrund der Tats a- che zukommt, dass das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hat (zur Zustimmung de s Integrationsamts gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX aF zu einer a u- ßerordentlichen Kündigung vgl. BAG 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 - Rn. 54) . Denn jedenfalls spräche alles für die Annahme, ein Präventionsverfahren hätte die Kündigung nicht verhindern helfen könne n, wenn das Landesarbeitsgericht weder eine Abmahnung noch eine Um - oder Versetzung als mildere Mittel a n- sehen sollte (vgl. insoweit auch BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 31, aaO) . Andernfalls stellte sich die Kündigung ungeachtet der Durchfü h- rung eines Präventionsverfahrens als unverhältnismäßig dar. C. Das angefochtene Urteil unterliegt auch hinsichtlich des Auflösungsa n- trags der Aufhebung. Die Beklagte hat ihn als echten Hilfsantrag für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag, die Kündigungss chutzklage abzuweisen, g e- stellt. Sollte der Auflösungsantrag im fortgesetzten Berufungsverfahren zur En t- abweisen, wenn sich die Kündigung - auch - als nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SG B IX aF unwirksam erweisen sollte. Die Vorschrift rechnet zu den sonstigen, zumindest auch den Arbeitnehmer schützenden Unwirksamkeitsgründen, die (dazu BAG 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 19, BAG E 140, 47; 27. September 2001 - 2 AZR 389/00 - zu II 1 der Gründe) . Sollte die Kündigung sich lediglich als sozialwidrig darstellen, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob Gründe iSv. § 9 Abs. 1 34 35 - 14 - 2 AZR 378/18 ECLI:DE:BAG:2018:131218.U.2AZR378.18.0 Satz 2 KSchG vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Z u- sammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen. Rachor Schlünder Niemann Krüger Jan Koltze
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