2. Senat - Kündigung - Mutterschutz - In-vitro-Fertilisation - Diskriminierung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. März 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 237/14 - ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 I. Arbeitsgericht Leipzig Urteil vom 21. Juni 2013 - 9 Ca 600/13 - II. Sächsisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 7. März 2014 - 3 Sa 502/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e Kündigung - Mutterschutz - Diskriminierung Bestimmung en : MuSchG § 9 Abs. 1, § 5 Abs. 2; AGG § § 1, 2 Abs. 1 und Abs. 4, §§ 3, 7 Abs. 1, § 22; RL 92/85/EWG Art. 10 Nr. 1; E SchG § 9 Nr. 218; BGB §§ 134, 242; ZPO § § 559, 286 Abs. 1 Leitsätze: 1. Im Fall einer Schwangerschaft aufgrund einer Befruchtung außerhalb des Körpers (In - vitro - Fertilisation) greift das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ab dem Zeit punkt der Einsetzung einer befrucht e- ten Eizelle in die Gebärmutter (Embryonentransfer). 2. Eine außerhalb des Geltungsbereichs des KSchG ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG nichtig, wenn sie wegen der - beabsichtigten - Durchführung einer In - vitro - Fertilisation und der damit einhergehenden Möglichkeit einer Schwange r- schaft erklärt wird. ECLI:D E:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 237/14 3 Sa 502/13 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Ver kündet am 26. März 2015 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 29. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bun desarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Söller und die ehrenamtliche Richterin Schipp für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 3 - Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sächs i- schen Landesarbeitsgerichts vom 7. März 2014 - 3 Sa 502/13 - wird auf sein e Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die 1975 ge borene Klägerin war bei dem Beklag ten, der mit insgesamt zwei Arbeitnehmern eine Versicherungsvertretung betreibt, seit Februar 2012 als Büroleit erin beschäftigt. D er Beklagte äußerte sich regelmäßig positiv über die Arbeitsleis tung der Klägerin. Verwarnungen oder Abmahnun gen erteilte er ihr nicht. Am 14 . oder 15. Januar 2013 eröffnet e die Klägerin dem Beklagten in einem persönlichen Gespräch , dass sie seit mehreren Jahren einen bisher u n- erfüllten Kinderwunsch hege und ein erneuter Versuch einer künst lichen B e- fruchtung anstehe. Mit Schreiben vom 31. Januar 2013, der Klägerin am selben Tag zug e- gangen, kündigte der Beklagte das Arb eitsverhältnis der Parteien zum 1. März 2013 und stellte die Klägerin von der Arbeitsleistung frei . In der Folge besetz te er ihre Stelle mit einer älteren Arbeitnehmerin. Am 7. Februar 2013 wurde bei der Klägerin eine Früh schwangerschaft festgestellt . Unter d em 13. Februar 2013 teilte sie dies dem Beklagten mit. Der Mutterpass der Klägerin und e in ärztliches Schreiben vom 16. Mai 2013 bene n- nen als Datum des sog. Embryonentransfers im Rahmen einer künstlich en B e- fru chtung den 24. Januar 2013. Am 1. Oktober 2013 wurde die Tochter der Kl ä- gerin geboren . 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 4 - Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin sich rechtzeitig gegen die Kündigung ge wandt. Sie hat vorgebracht, b ei deren Zugang sei sie bereits schwan ger gewese n. Zu dem stelle die Kündigung eine Diskriminieru ng wegen ihres Geschlechts dar. Sie sei wegen ihr er Ankündigung, sich künstlich befruc h- ten zu lassen, erklärt worden . Die Klägerin hat beantragt festzuste llen, dass das Arbeitsverhältnis der Partei en durch die Kündigung de s Beklagten vom 31. Januar 2013 nicht aufgelöst worden ist. Der Beklagte hat b eantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass sie bei Zugang der Kündigung bereits schwanger gewesen sei. Die von ihr vorgelegten Bescheinigungen seien wide r- sprüchlich. Ihnen könne nicht entnommen werden, da ss der Embryonentransfer am 24. Januar 2013 stattgefunden habe. Im Übrigen komme es für den Beginn der Schwangerschaft auf den Zeit punkt der Einnistung an . Die Kündigung habe er allein deshalb erklärt, weil er mit der Arbeitsleistung der Klägerin nicht zu fri e- den gewesen sei. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision begehrt de r Beklagte weiterhin deren Abweisung. E ntsc heidungsgründe Die Revision ist unbegründet. D ie Kündigung ist gemäß § 134 BGB u n- wirk sam. Sie verstößt sowohl gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG (A.) als auch gegen § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG (B . ). A . Die Klägerin genoss bei Zugang der Kündigung den b esonderen S chutz aus § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG. 6 7 8 9 10 11 - 4 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 5 - I. Nach dieser Vorschrift ist eine ohne behördliche Zustimmung (dazu § 9 Abs. 3 MuSchG) ausgesprochene Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigun g die Schwangerschaft bekannt war oder sie ihm innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. I I . Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsverhält nis gemäß § 1 Nr. 1 MuSchG. Die Klägerin hat d em Beklagten die Schwangerschaft jedenfalls bi n- nen zwei er Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt. Eine behördliche Zustimmung lag nicht vor. I I I . Die Klägerin war b ei Zugang der Kündigung schwanger. Im Fall ei ner Schwangerschaft aufgrund einer Befruchtung außerhalb des K örpers (In - vitro - Fertilisation) beginnt der besondere Kündigungsschutz mit der Einsetzung der befruchte ten Eizelle in die Gebärmutter (Embryonentransfer) und nicht erst mit ih rer Einni s tung (Nidation). 1 . In der Humanmedizin be zeichnet Schwangerschaft den Zustand der Frau von der Konzeption (dh. von dem zur Befruchtung führenden Verkehr ) bis zur Geburt ( vgl. Pschyrembel Kli nisches Wörterbuch 265. und ) . Die Schwangerschaftsdauer wird entweder post menstruationem (dh. vom ersten Tag der letzten Menstruation bis zum Tag der Geburt) mit durchschnittlich 280 Tagen oder post conceptionem (dh. von der Konzeption bis zum Tag der Geburt) mit durch schnittlich 263 bis 273 Tagen berechnet ( Pschyrembel Kli nisches Wörterbuch 265. Aufl. s- . Die Berechnung hängt unter anderem davon ab, ob auf den körperl i- chen Zustand der Frau oder auf den Beginn des Lebens abgestellt wird ( Reiner EuZA 2009, 79) . 2 . Bei natür licher Empfängnis wird der Be ginn des Kündigungsverbots aus § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1 MuSchG in der Weise be stimmt, dass von dem ärztlich festgestell ten mutmaßl i- chen Tag der Entbindung um 280 Tage zurückgerechnet wird ( st. Rspr., vgl. B AG 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10 - Rn. 33; 7. Mai 1998 - 2 AZR 417/97 - 12 13 14 15 16 - 5 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 6 - zu II 1 der Gründe, BAGE 88, 357 ) . D ieser Zei t raum umfasst die mittlere Schwangerschafts dauer, die bei einem durchschnittlichen Menstruationszyklus zehn Lunarmonate zu je 28 Tagen - gerec hnet vom ersten Tag der letzten R e- gelblutung an - beträgt. Er markiert die äußerste zeitliche Grenze, innerhalb derer bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen kann. D a mit we r- den auch Tage einbezogen, in denen das Vorliegen einer Schwangersch aft e- her unwahrscheinlich ist. Entgegen kritischen Stimmen in der Literatur ( vgl. KR/ Bader/ Gallner 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 64b mwN ) lässt der Senat dabei nicht ei nen A n- scheinsbeweis zugunsten der Arbeitnehmerin eingreifen. V ielmehr verzichtet er bewusst auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung, um zu gewäh rleisten, dass jede tatsächlich Schwangere den Schutz des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Anspruch nehmen kann. Da sich - sofern nicht ausnahmsweise der Tag der Kon zeption zweifelsfrei feststeht - Fehler und Ungenauigkeiten nicht vermeiden lassen, ist es gerechtfertigt, zunächst von der der Arbeitnehmerin günstigsten Berec h- nungsmethode auszugehen. Der Arbeitgeber kann den Be weiswert einer ärztl i- chen Bescheinigung über den mutmaßlichen Entbindungstermin er schüttern, indem er Umstände darlegt und beweist, aufgrund derer es wissen schaftlich gesicherter Erkenntnis widerspr äche, vom Beginn der Schwanger schaft vor Kündi gungszugang auszugehen. Die Arbeitnehmerin muss dann weiteren B e- weis führen und ist g egebenenf alls gehalten, ihre Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden ( BAG 7. Mai 1998 - 2 AZR 417/97 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 88, 357 ) . Werden im V erlauf der Schwangerschaft genauere Erkenntni s- se über den Zeit punkt ihres Beginns gewonnen, kann zudem eine korrigierte Bescheinigung erstellt werden ( BAG 27. Oktober 1983 - 2 AZR 566/82 - zu A II 2 c dd der Gründe ) . 3. Bei einer Schwanger schaft aufgrund einer In - v itro - Fertilisation be ginnt der besondere Kündigungsschutz mit dem Embryo nentransfer . Es kann wede r die 280 - Tages - Regel zur Anwendung gelangen , noch entscheidet der Zeitpunkt der Nidation. 17 18 - 6 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 7 - a ) Die In - vitro - Fertilisation ist eine Methode der künstlichen Befruchtung, bei der entnommene Eizellen mit präp arierten Spermien befruchtet und die Embryos anschli eßend in den Uterus der Frau transferiert werden ( Pschyre m- bel Klini sches Wörterbuch 265. Aufl. - vitro - ) . Der Vorgang läuft in mehreren Schritten ab, da runter die hormonelle Stimulation der Eierstöcke mit dem Ziel, mehrere Eizellen gleichze itig zur Reifung zu bringen, die Follikelpun k- tion, die Entnahme der Eizellen, die Befruchtung einer oder mehrerer Eizellen mit aufbe reiteten Spermien, die Einsetzung der befruchteten Eizelle oder Eize l- len in die Gebärm utter und die Einnistung ( vgl. EuGH 26 . Februar 2008 - C - 506/06 - [Mayr] Rn. 30, Slg . 2008, I - 1017 ) . b ) Aus Gründen der Rechtssicherheit kann eine Schwangerschaft bei Durchführung ei ner In - vitro - Fertilisation f rühestens im Zeitpunkt des Embry o- nentransfers und nicht bereits mit Befruchtung der Eizelle außerhalb des Kö r- pers der Frau begin nen ( EuGH 26. Februar 2008 - C - 506/06 - [Mayr] Rn. 41 , Slg . 2008, I - 1017 ) . r- vierung) durch das Gesetz zum Schutz von Embryonen ( Embryonenschutzg e- setz v om 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746) , zuletzt geändert am 21. November 2011 (BGBl. I S. 2228) ) zeitlich nicht begrenzt wird ( § 9 Nr. 4 des G esetzes ; vgl. Spickhoff/Müller - Terpitz Medizinrecht 2. Aufl. § 9 ESchG Rn. 2 ) , könn te sich eine Arbeitnehmerin and ernfalls unter Umständen mehrere Jahre auf den besonderen Kündigungs schutz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ber u- fen (aA Reiner EuZA 2009, 79) . c) Da eine Schwangerschaft aufgrund einer In - vitro - Fertilisation keinesfalls vor dem Embryonentransfer beginnen kann, verbietet sich eine Rückrech nung um 280 Tage vom mutmaßlichen Geburtstermin. Damit würden - weil der erste Tag der letzten Menstruatio n notwendig früher liegen muss - auch Zeiten vor dem T ransfer einbezogen , ohne dass es nötig wäre, auf diese Weise d er G e- fahr vorzu beugen, eine tatsächlich schon schwangere Frau vom besonderen Kündigungsschutz auszuschließen. d ) Richtigerweise beginn t eine Schwangerschaft aufgrund einer In - vitro - Fertilisation auch nicht später als mit dem Embryonentransfer ( eben so Däu b- 19 20 21 22 - 7 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 8 - ler/Hjort/Schubert/Wo lmerath 3. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 10 ; ErfK/Schlachter 15. Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Göhle - Sander jurisPR - ArbR 40/2 0 1 4 Anm. 3; HaKo - Fiebig/Böhm 4. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 7; Küttner/Poeche Personalbuch 2014 Mutterschutz Rn. 5; Töns/Dalheimer MuS chG 2. Aufl. § 195 RVO Rn. 41; Zmarzlik/Zipperer MuSchG 9. Aufl. § 3 Rn. 2 ) . Sie beginnt nicht erst mit der N i- dation ( so aber AR - Vossen 7. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 6; KR / Bader/Gallne r 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 29; etwas missverständlich Buch ner/Becker MuSchG 8. Aufl. § 1 Rn. 141a ; Rancke/Pepping Mutter schutz 3. Aufl. § 3 MuSchG Rn. 5 ; Roos/Bieresborn MuSchG § 3 Rn. 118 : sie sprechen jeweils von r . aa) Der Mutterschutz genießt einen hohen Rang. Mit ihm verwirklicht d er nationale Gesetzge ber seinen Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG ( vgl. BVerfG 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - zu C 2 b aa der Gründe, BVerfGE 109, 64 ) . Zugleich kommt er den Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Ve r- besserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren A r- beitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeit s- platz (MutterschutzRL) nach. Zweck des Mutterschutzes ist es, die im Arbeit s- verhältnis stehende Mut ter vor arbeitsplatzbedingten Gefahren, Überforderu n- gen und Gesundheitsschädi gungen zu bewa hren. Das Kündigungsverbot in § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG soll die schwangere Arbeitnehmerin vor der Gefahr schützen, die die Möglichkeit einer Entlassung für ihre psychische und phys i- sche Verfassung darstellt ( vgl. EuGH 26. Februar 2008 - C - 506/06 - [Mayr] Rn. 3 4 , Slg . 2008, I - 1017 zu Art. 10 Nr. 1 der MutterschutzRL) . Um die Siche r- heit und den Schutz jeder schwangeren Arbeitnehmerin zu gewährleisten, ist nach den unionsrechtlichen Vorgaben von dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen ( E uGH 26. Februar 2008 - C - 506/0 6 - [Mayr] Rn. 37, 40 , aaO zu Art. 10 Nr. 1 der MutterschutzRL) . Das ist der Zeitpunkt der Verbindung einer befruchteten Eizelle mit dem Organismus der werdenden Mutter durch den Embryonentransfer. Spätestens d amit ist ein Zustand erreicht, der demjenigen nach der natürlichen Befruchtung ent spricht. 23 - 8 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 9 - Auch bei der natürli chen Empfängnis beginnt die Schwangerschaft mit der Ko n- zeption, nicht erst mit der Nidation. b b ) Das Abstellen auf den Embryonentransfer be deutet zudem Rechtss i- cherheit . Der Zeitpunkt des T ransfers lässt sich problemlos feststellen. Für den Zeitpunkt der Nidation gilt dies nicht. Bei der Nidation handelt es sich um einen Prozess, der mit Anheftung der Blastozyste (bzw. des Embryos) am fünften und sechsten Entwicklungstag be ginnt und am elfte n bis zwölften Tag abgeschlo s- sen wird ( Pschyrembel Klinisches Wörterbuch 265. Aufl. ) . Wann g e- nau dieser Prozess bei der betreffenden Frau be ginnt und endet, wird in der Regel nicht f estgestellt. Damit ist der frühestmögliche Termin der Ni dation nur schwer zu bestimmen. Es verbliebe eine erhebliche U nsicherheit über den B e- ginn des Kündi gungsschutzes . cc ) Das Abstellen auf den Embryonentransfer steht nicht in Widerspruch zu § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB. Zwar kann danach ein - strafbewehr ter - Schwa n- gerschaftsabbruch erst vorliegen, wenn die Einnistung des befruchteten Eis in der Gebärmutter abgeschlossen ist. Schutzobjekt des § 218 StGB ist jedoch nicht (auch) die werdende Mutter, sondern ausschließlich die Leibesfrucht. Der straf rechtliche Schutz se tzt deshalb erst nach dem biologisch - medizinischen Beginn einer Schwangerschaft ein ( vgl. S chönke/Schröder/ Eser StGB 29. Aufl. § 218 Rn. 6) . Er stellt auf de n Zeitpunkt der Nidation ab, weil vorher kaum zw i- schen einem Abbruch und einem ungewollten Frühstabgang der Leibesfrucht unterschieden werden kann ( vgl. BT - Drs. 12/2605 S. 22; Schön ke/Schröder / Eser StGB 29. Aufl. vor § § 218 bis 219b Rn. 3 5) . Die andere Zielrichtung des § 218 Abs . 1 Satz 2 StGB als die d es § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG rechtfertigt es, für den Be ginn des jeweiligen Schutzes unterschiedliche Zeitpunkte festzul e- gen. So liegt es im Übrigen nicht nur bei der Schwangerschaft aufgrund einer In - vitro - Fertilisation, sondern auch bei der natürlichen Sc hwangerschaft. dd ) Der Hinweis des Beklagten auf geringe Erfolgsaussichte n von In - vitro - Fertilisationen spielt für den Streitfall keine Rolle. Die Klägerin hat zwischenzei t- l ich ein Kind entbunden. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob durch den Embry onen transfer der Beginn des besonderen Kündigungsschutzes lediglich 24 25 26 - 9 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 10 - für den Fall bestimmt wird, dass es in der Folge zu eine r Nidation kommt, oder ob der besondere Kündigungs schutz mit der Einsetzung einer befruchteten E i- zelle in die Gebärmutter , also in jedem Fall, ein setzt und - ohne Nachwirkung - wieder en det, wenn eine Einnistung ausbleibt. Die letztgenann te Sichtweise könnte durch Art. 10 Nr. 1 MutterschutzRL geboten sein, entspricht der Rechtslage bei natürlicher Schwangerschaft (bei der die nicht zur Nidation führende Konzeption freilich oft unbemerkt bleiben wird) und verwirklicht den Grundsatz, dass die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zum Zeitpunkt seiner Vornahme festste hen soll (vgl. KR/ Bader/Gallner 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn . 64b zur Rechtsprechung des Senats zum Beginn der Schwangerschaft bei natürl i- cher Empfängnis) . Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. In § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG (vgl. auch Art. 2 Buchst. a der MutterschutzRL) wird er durchbrochen, indem eine ohne Kenntnis von der Schwangerschaft erklärte Kündigung unwirksam wird , wenn die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber fristg e- recht entsprechende Mitteilung macht. Inso fern wird dem Arbeitgeber ohnehin ein mindestens zweiwöchi ger - bei fehlendem Verschulden der Arbeitnehme rin sogar längerer - gemutet. Solches ist dem Arbeits - und allgemeinen Zivilrecht auch in anderen Zusammenhängen nicht fremd (vgl. für das Arbeits recht nur § 85 SGB IX, §§ 174, 180 BGB und zB für das Mietrecht § 543 Abs. 2 Satz 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) . 4 . Danach war die Klägerin bei Zugang der Kündigung schwanger. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Embryone n transfer am 24. Janua r 2013 erfolgt ist. Diese Feststellung bindet den Senat. G egen sie ist ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff nicht geführt worden ( § 559 Abs. 2 ZPO ) . a) Der Zeitpunkt des Embryonentransfers ist Gegenstand tatrichterlicher Würdi gung iSd. § 286 Abs. 1 ZPO. Eine solche ist revisionsrechtlich nur darau f- hin überprüfbar, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob eine Beweiswü r- digung in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie al l- gemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und ob sie r echtlich möglich ist ( BAG 27 28 - 10 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 11 - 2 1. August 2014 - 8 AZR 655/13 - Rn. 40; 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 16, BAGE 145, 278 ) . b) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmerin ihrer Darlegungslast für das Bestehen einer Schwangerschaft im Kündigungszeitpunkt zunächst durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ge nügt ( BAG 7. Mai 1998 - 2 AZR 417/97 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 88, 357) , und die Klägerin mit ihrem Mutterpass und dem Schreiben vom 16. Mai 2013 zwei Beschei nigungen vorgelegt hat, die als Tag des Emb ryonentransfers den 24. Januar 2013 ausweisen. Der Beklagte geht selbst davon aus, dass die c ) Die von der Revisi on gerügten Widersprüche in den ärztlichen Besche i- nigungen bestehen nicht. Zw ar wurde laut Mutterpass am 27. Februar 2013 eine Schwangerschaft in der siebten/achten Woche festgestellt. Dies e Angabe beruhte jedoch ersichtlich auf einer Berechnung anhand der letzten Menstruat i- on, die im Mu tterpass mit Datum vom 8. Januar 2013 angegeben ist. Dem en t- spricht die Feststellu ng einer Frühschwangerschaft in der fünften Wo che in der ä rztlichen Bescheinigung vom 11. Februar 2013. B . Die Kündigung verstieß außer dem gegen § 7 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 AGG . Sie diskriminierte die Klägerin wegen ih res Geschlechts. I . Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kü n- digungsschutzgesetz - noch - keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist gemäß § 1 34 BGB iVm. § 7 A bs. 1 AGG unwirksam. Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Jedoch ergibt sich die Rechtsfo lge aus § 134 BGB. S eit Inkrafttreten des AGG sind deshalb di s- kriminie rende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu mes sen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen ( BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 14 , 18, 22 ) . 29 30 31 32 - 11 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 12 - I I . Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, der Bekla g- te habe die Klägerin durch die Kündigung wegen ihre s Geschlechts diskrim i- niert . 1. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt werden. Eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person we gen eines der verpönten Merkmale eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine a n- dere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. 2 . Die Kündigung als solche knüpft als gestaltende Willenserklärun g nicht an die Diskriminierungsmerkma le des § 1 AGG an. Erst die dem Kündigung s- ent schluss zugrunde liegenden Erwägungen können Anhalts punkt für einen Zusammen hang zwischen der Kündigungserklärung und einem Merkmal nach § 1 AGG sein. Dieser kann sich aus der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen erge ben. Dabei bedarf es keiner subjektiven Komponente im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Es genügt , dass eine Anknüpfung der Künd i- gung an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Be tracht kommt ( BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 29 ) . 3. Die Kündigung wegen einer Schwangerschaft der Arbeitnehmerin oder aus einem im Wesentlichen auf der Schwangerschaft beruhenden Grund kommt nur bei Frauen in Be tracht. Sie stellt eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Ge schlechts dar ( vgl. EuGH 26. Februar 2008 - C - 506/06 - [Mayr] Rn. 46, Slg . 2008, I - 1017; 8. September 2005 - C - 191/03 - [McKe nna] Rn. 47, Slg. 2005, I - 7631; jeweils zur MutterschutzRL) . Da die Maßnahmen zur Vorb e- reitung und Durchführung ein er In - v itro - Fertilisation ausschließlich Frauen b e- tref fen, führt die Kündigung einer Arbeitnehmerin, die hauptsächlich aus dem Grund erfolgt, dass sie beabsichtigt, sich dieser Behandlung zu unter ziehen , ebenfalls zu eine r unmittelbare n Geschlechtsd iskrimi nierung ( vgl. EuGH 26. Februar 2008 - C - 506/06 - [Mayr] Rn. 50 , Slg . 2008, I - 1017 zur Mutte r- schutzRL ; siehe auch LAG Köln 3. Juni 2014 - 12 Sa 911/13 - zur Nichtverlä n- gerung eines Arbeitsverhältnisses ) . 33 34 35 36 - 12 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 13 - 4 . Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ma ß- ge b lic her Grund für die Kündigung die - geplan te - Durch führung einer In - vitro - Fertilisation und die damit verbundene Möglichkeit einer Schwanger schaft w a- ren. a ) Die zug unsten der Klägerin eingreifende Beweislastregel des § 22 AGG fü r eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale wirkt sich auf die Verteilung der Darlegungslast a us. Es genügt, dass d ie B e- schäftigte Indi zien vorträgt und g egebenenfalls beweist, die ihre Benachteil i- gung we gen eines verpönten Mer kmal s vermuten lassen. Hierzu ist nicht erfo r- derlich, dass die Tatsachen einen zwin genden S chluss auf eine Verknüpfung der Benachteiligung mit ei nem Diskriminierungs merkmal erlauben. Vielmehr reicht es , wenn dafür nach allgemei ner Lebenserfahrung eine überwieg ende Wahrscheinlichkeit besteht. Ist dies der Fall, trägt der Arbeitgeber die Bewei s- last daf ür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor B e- nac h teiligung vorgelegen hat ( BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 34; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 65) . b ) Die Würdigu ng, ob die Arbeitnehmer in T atsachen vorgetragen hat, die ihre Benachteiligu ng wegen eines verpönten M erkmals vermuten lassen, obliegt den Tatsachengerichten . Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO haben sie unter Berüc k- sichtigung des gesamten Inh alts der Verhandlungen und des Ergebnisse s einer etwaigen Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung zu entscheiden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachten. D iese Grundsätze gelten auch, wenn nicht darüber zu entschei de n ist , ob eine B e- e- wiesene Tatsachen eine Behaup tung der Arbeit nehmerin ten lassen ( BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 66; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 20 ) . c) Die gewonnene Üb erzeugung von einer überwiegenden Wahrschei n- lichkeit für die Kausalität zwischen d em verpönten Merkmal - hier dem G e- schlecht der Klägerin - und einem Nachteil kann vom Re visi onsgericht nur d a- rauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht 37 38 39 40 - 13 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 - 14 - gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 24; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37 ) . d ) D iesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Annahme des La n- desarbeitsgerichts, maßgeblicher Grund für den Ausspruch der Kündigung se i- en die - beabsichtigte - Durchführung einer In - vitro - Fertilisation und die damit einhergehende Möglichkeit ei ner Schwangerschaft der Klägerin gewesen, all e- mal stand. aa) Das La ndesarbeitsgericht hat , wenn auch ohne Bezug auf § 22 AGG, hinreichende Indizien für seine Annahme darin gesehen, dass der Beklag te, der sich bis dahin regelmäßig positiv über ihre Arbeitsleistung geäußert hatte, das Arbeitsverhältnis der Klägerin kurze Ze it nach ihrer Mitteilung vom 14. oder 15. - nämlich am 31. Ja nuar 2013 - gekündigt und r- beitnehmerin be setzt hat. Fer ner hat es gemeint , der Beklag te habe die aus diesen Umständen resultierende V ermutung nicht durch substantiierten Sac h- vor trag entkräf te t . bb) Diese Wür d igung ist in sich widerspruchsfrei und verstößt nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfah rungs sätze. Insbesondere der zeitliche Z u- sammen hang trägt den Schluss, die Kündigung sei aufgrund der Ankündigung der Klägerin erfolgt ( vgl. dazu BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 15, BAGE 130, 347 zu § 612a BGB ) . Soweit der Beklagte die unstreitigen Tats a- chen - die Mitteilung der Klägerin und da s Fehlen von Verwarnungen und A b- mahnungen - anders beurteilt sehen will, setzt er lediglich seine eigene Würd i- gung an die Stelle derer des Landesarbeitsgerichts. Recht s fehler zeigt er damit nicht auf. cc) Die vom Beklagten erstmals in der Revisionsi nstanz vorgebrachten Tatsachen kön nen gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO keine Berücksichtigung mehr fin den. Verfahrensrügen iSv. § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO hat er nicht erhoben. 41 42 43 44 - 14 - 2 AZR 237/14 ECLI:DE:BAG:2015:260315.U.2AZR237.14.0 C. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen R evision zu tragen. Kreft Rachor Niemann Söller B. Schipp 45

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