2. Senat - Kündigung zum "nächstzulässigen Termin" - Sonderkündigungsschutz einem schwerbehinderten Menschen Gleichgestellter

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 647/13 7 Sa 1790/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 10. April 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklag te, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 10. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- be itsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Beckerle und Claes für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 647/13 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 14. Januar 2013 - 7 Sa 17 90/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung. Die Beklagte betreibt einen Büromarkt . Der 1964 geborene Kläger war bei ihr seit dem 26. Juli 2000 als Servicetechniker beschäftigt . Außer ihm war eine weitere Mitarbeiterin tätig. Im Arbeitsver trag vom 26. Juli 2000 war ua. b e- stimmt: 3 Dauer des Vertrages (2) Der Vertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlo s- sen und kann von beiden Vertragspartnern 4 Wochen zum Quartal gekündigt werden. § 4 Schlußbestimmung (4) Dem Arbeitsvertrag werden die Bestimmungen des Gehalts - und Lohntarifvertrages und des Ma n- teltarifvertrages des Hessischen Ein zelhandels Im Jahre 2007 traten bei der Beklagten wirtschaftliche Probleme auf. I n deren Verlauf schlug ihr Geschäftsführer der H KG (im Fo l genden: KG ) den Kläger als Mitarbeiter vor. Diese arbeitete im Rahmen d es technischen Ku n- denservice in der Weise mit der Beklagten und anderen Unte r nehmen z u sa m- men , dass sie die Kundenaufträge an nahm, zentral koordiniert e und zu i h rer Ausführung ihre eigenen Servicet echniker entsandte , während die Kunden die 1 2 3 - 3 - 2 AZR 647/13 - 4 - Rechnung mit eine m Briefkopf des für sie zuständigen Service - Unternehmens - etwa der Beklagten - erhielten . Unter dem 25. Juni 2007 schloss der Kläger einen Arbeitsvertrag mit der KG. Danach war er für diese ab dem 1. Juli 2007 als Positions - /Servicetechniker tätig. Die KG beschäftigt e r und 30 Service t echniker. D ie Beklagte händigte dem Kläger in der Folge ein Zeugnis, den Soz i- alversicherungsnachweis und d ie Lohnsteuerkarte aus. D er Kläger erhielt einzelne Arbeitsanweisungen weiterhin vom G e- schäftsführer der Beklagten . Diese beschäftigte seit Juni 2011 zwei weitere Mi t- arbeiter . Unter dem 29. Juni 2011 übersandte die Beklagte dem Kläger ein Kündigungsschreiben. Darin heißt es : Zeitpunkt den Arbe itsvertrag ..., obwohl wir der Meinung sind, dass das Arbeitsverhältnis bereits in 2007 beendet Der Kläger hat sich gegen die Kündigung rechtzeitig mit der vorliege n- den Klage gewandt . Er hat die Auffassung vertreten , die Kündigung sei schon desh alb unwirksam, weil sie kein konkretes Beendigungsdatum enth alte . A u- ßerdem habe es sich um ein einheitliches Arbeitsverhältnis mehrerer Arbeitg e- ber gehandelt. Z um Zeitpunkt der Kündigung habe er zwei Arbeitgeber innen gehabt , welche je für sich das Weisungs recht eines Arbeitgebers beansprucht hätt en. Die Beklagte und die KG führten einen Gemeinschaftsbetrieb , so dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. D ie Kündigung sei überdies deshalb unwirksam, weil es die Beklagte unterlassen ha be , ihn zu vor anzuh ö- ren , und weil sie eine Maßregelung nach § 612a BGB darstelle. Sie sei ausg e- sprochen w orden , nachdem er Vergütungsansprüche eingeklagt ha be . Schlie ß- lich fehle es an der notwendigen Beteiligung des Integrationsamts. Der Kläger hat behauptet, er ha be d ie Beklagte mit Telefax vom 18. Juli 2011 davon in Kenntnis gesetzt, dass er - im März 2011 - einen Antrag auf Anerkennung als s chwerbehinderter Mensch gestellt habe. Das Versorgungsamt habe mit B e- scheid vom 7. September 2011 einen Grad der Behinderung von 30 festgestellt. Da raufhin habe er einen Antrag auf Gleichstellung gestellt. Dass er dies nicht 4 5 6 - 4 - 2 AZR 647/13 - 5 - schon vor Ausspruch der Kündigung habe tun können, habe nicht er zu vertr e- ten. Durch Bescheid vom 24. September 2013 sei er mittlerweile mit Wirkung vom 12. Se ptember 2011 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - b e- an tragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist ; 2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem A n- trag zu 1 . die Beklagte zu verurteilen, ihm ein En d- zeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Ve r- halten erstreckt ; 3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 . die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten a r- beitsvertraglichen Bedingungen bis zum rechtskräft i- gen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits als Büromaschinenmechaniker weiter zu beschäft i- gen. Di e Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, die Kündigung sei unter allen aufgeführten Gesichtspunkten wirksam. D as Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Erteilung eines Endzeugnisses verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt dieser sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Künd i- gungsschutzklage zu Recht abgewiesen (I.) . Die Entscheidung des Arbeitsg e- richts über den - echten - Hilfsantrag auf Erteilung eines Endzeugnisses hat damit Bestand (I I.) . Der auf Weiterbeschäftigung während des laufenden 7 8 9 10 - 5 - 2 AZR 647/13 - 6 - Rechtsstreits gerichtete - unechte - Hilfsantrag ist dem Senat nicht zur En t- scheidung angefallen (III . ) . I. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung der B e- klagten vom 29. Juni 2011 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parte i- en mit Wirkung zum 30. November 2011 aufgelöst. 1. Die Kündigung enthält keine Bedingung, die ihrer Wirksamkeit im Wege Kündigung drückt den Wille n des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Zusatz s sich in erster Linie auf einen anderen Beendigungstatbestand beruft, auf de s- sen Rechtswirkungen er nicht ver zichten will (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 44; 12. Oktober 1954 - 2 AZR 36/53 - zu III der Gründe, BAGE 1, 110 ) i- ner - zulässigen ( BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 19; 2 3. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO) - auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB . Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist ( BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 20; 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO) . Diese Bedingung ist im Streitfall nicht eingetreten. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht bereits durch einen anderen Beendigungstatbestand aufgelöst worden. Der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der KG hat nicht zur Aufhebung des A r- beitsverhältnisses mit der Beklagten geführt. Der Arbeitsvertrag mit der KG en t- hielt keine dem Formerfordernis des § 623 BGB genügende Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien (vgl. dazu B AG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1078/12 - Rn. 26) . 2. Die Kündigung ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht deshalb u n- wirksam, weil im Kündigungsschreiben ein konkretes Beendigungsdatum nicht ausdrücklich genannt ist. Einer solchen Angabe bedurfte es nicht. a ) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so b e- stimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden 11 12 13 14 - 6 - 2 AZR 647/13 - 7 - erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. A us der Erklärung oder den Umständen muss sich d eshalb zumindest ergeben, ob eine fristgem äße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 46; 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 20 , BAGE 116, 336 ) . Ob dies hinreichend deutlich wird, richtet sich nach den Ve r- hältnissen bei Ausspruch der Kündigung ( BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO ; 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe) . b) Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist nicht allein auf ihren Wor t- laut abzustellen. Zu würdigen sind alle Begleitumstände, die dem Erklärung s- empfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 14; vgl. auch 5. Februar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 30 mwN, BAGE 129, 265 ) . c ) D as Erfordernis der Bestimmtheit einer ordentliche n Kündigung verlang t vom Kündigenden nicht, den Beendigungstermin als ko nkretes kalendarisches Datum ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte Beendigung s- termin für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei bestimmbar ist ( BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 47; vgl. auch APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 20; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66c; HaKo - KSchR/Fiebig/Mestwerdt 4 . Aufl. Einl. Rn. 18; MüKoBGB/Hesse 6. Aufl. § 620 Rn. 78; Staudinger/Oetker (2012) Vorb. zu §§ 620 ff. Rn. 125; Eisemann NZA 2011, 601 ; Muthers RdA 2012, 172, 176 ; Fleddermann ArbRAktuell 2011, 347; Raab RdA 2004, 321, 326 ) . aa) hinr eichend bestimmt , wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist b e- kannt oder für ihn bestimmbar ist (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 15; vgl. auch Muthers Anm. RdA 2012, 172, 176 ; Raab RdA 2004, 321, 326 ) . Sie ist typischerweise dahin zu verstehen , dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetz lichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Reg e- lungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungs termin ergibt (BAG 23. Mai 15 16 17 - 7 - 2 AZR 647/13 - 8 - 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 49; 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12 , BAGE 135, 278 ) . Der vom Erklärenden gewollte Beendigungstermin ist damit objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwi e- riger Rechtsfragen erfordert (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO) . Ob es anderenfalls an der hinreichenden Bestimmtheit der Kündigung fehlte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. bb) Eine Kündigung ist nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendi gung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/ 11 - Rn. 15 ; vgl. auch 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe) . d) Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Kündigungserkl ä- rung der Beklagten vom 29. Juni 2011 als ordentliche Kündigung zum 30. November 2011. aa) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die B e- klagte habe mit dem Schreiben vom 29. Juni 2011 eine ordentliche Kündigung n- digt, lässt - ohne dass es Anhaltspunkte dafür gäbe, der Arbeitgeber wolle sich auf einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB berufen - nicht erkennen, die Kündigung solle als außerordentliche ( fristlos ) erklärt werden . Die Wendung dass die Kündigung zu einem erst in der Zukunft liegenden, sich aus der zutreffenden Kündigungsfrist erg e- benden Termin wirken solle . Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund m üsste für den Erklärungsempfänger zweifelsfrei d ie Absicht des Erkl ä- renden erkennen lassen, von der sich aus § 626 Abs. 1 BGB ergebenden b e- sonderen Kündigungsbefugnis Gebrauch zu machen (BAG 13. Januar 1982 - 7 AZR 757/79 - zu II 1 der Gründe, BAGE 37, 267 ) . Sie kann sich aus einer entsprechenden Bezeichnung - etwa als fristlose Kündigung - oder aus sonst i- 18 19 20 - 8 - 2 AZR 647/13 - 9 - gen Umständen der Erklärung, insbesondere einer beigefügten Begründung ergeben (BAG 13. Januar 1982 - 7 AZR 757/79 - aaO ) . An beidem fehlt es hier. bb) Auch der angestrebte Beendigungstermin war für den Kläger zweifel s- frei bestimmbar. Er errechnete sich aus der maßgeblichen, vom Arbeitsvertrag in Bezug genommenen tariflichen Frist v on fünf Monaten zum Monatsende. (1) Gemäß § 4 Abs. 4 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 26. Juli 2000 waren die Bestimmungen ua. des Manteltarifvertrags des Hessischen Einze l- handels (MTV) in Bezug genommen. Nach § 16 Nr. 5 Abs. 2 MTV - sowohl in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung vom 24. September 1996 als auch in der bei Kündigungszugang geltenden Fassung vom 4. August 2008 - beträgt die tarifliche Kün digungsfrist nach einer Beschäftigungszeit von zehn Jahren fünf Monate zum Monatsende. Die gesetzliche Frist gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB hätte nur vier Monate zum Monatsende betragen. Schon deshalb galt die für den Kläger günstigere tarifliche Fris t. § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags kam bei zutreffendem Verständnis nicht zur Anwendung. Er regelt allein die zu Beginn des Arbeitsverhältnisses geltende Grundkündigungsfrist. Diese weicht in zulässiger Weise zugunsten des Klägers von der gesetzlichen Grund künd i- gungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB ab. Dagegen kann den Parteien nicht unte r- stellt werden, sie hätten in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine von § 622 Abs. 2 BGB zulasten des Klägers abweichende und damit unzul ässige Regelung tre f- fen wollen. (2) Die obj ektiv maßgebliche Kündigungsfrist war für den Kläger ohne Schwierigkeiten zu ermitteln. Der Arbeitsvertrag, der auf den MTV verwies, war ihm bekannt. Unerheblich ist, ob ihm die Tarifverträge, auf die in § 4 Abs. 4 des Arbeitsv ertrags Bezug genommen ist , a usgehändigt worden waren. Es ist au s- reichend, dass er ihren Inhalt problemlos hätte in E rfahrung bringen k önnen . Sonstige Umstände, die zu Zweifeln daran hätten Anlass geben können, dass die Beklagte mit der rechtlich zutreffenden tariflichen Frist hat kün digen wollen, sind weder vom Kläger vorgetr agen noch objektiv ersichtlich. 21 22 23 - 9 - 2 AZR 647/13 - 10 - (a) Rechtliche Unklarheiten bei der Fristberechnung kann es auch mit Blick auf Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahrs nicht gegeben haben (zur Unionsrechtswidrigk eit und Unanwendbarkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Slg. 2010, I - 365 ; BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - BAGE 135, 278; zur Unwir k- samkeit entsprechender tarifvertraglicher Regelungen BAG 29. Septembe r 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 16 ff. ) . Die in § 16 Nr. 5 Abs. 3 MTV enthaltene B e- stimmung, die solche Zeiten bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer au s- nimmt, fand auf den Kläger schon tatsächlich keine Anwendung. Er war bei Ve r- tragsschluss älter als 25 Jahre. (b) Entgegen der Auffassung des Klägers musste die Beklagte im Künd i- gungsschreiben nicht angeben, welche Dauer der Betriebszugehörigkeit ihrer Ansicht nach der Berechnung der Kündigungsfrist zugrunde zu legen war. Die Beklagte hatte die Kündigung a usdrücklich für den Fall erklärt, dass das A r- beitsverhältnis nicht schon im Jahre 2007 geendet, es also bis zum Künd i- gungszeitpunkt fortbestanden habe. Es gab keinen Grund für die Annahme, die Beklagte wolle - sofern die Kündigung zum Tragen komme - das Ar beitsverhäl t- nis mit einer Frist beenden, die nicht die gesamte Dauer der Betriebszugehöri g- keit des Klägers berücksichtigte. Dass die Anrechnung anderweitiger Vorb e- schäftigungszeiten oder eine zeitweilige Unterbrechung des Arbeitsverhältni s- ses streitig gewe sen sei, hat der Kläger nicht behauptet. 3. Die Kündigung vom 29. Juni 2011 ist nicht deshalb rechtsunwirksam, weil die Beklagte sie nur gemeinsam mit der KG hätte erklären können. Es lag kein einheitliches, zu ihr und der KG gemeinsam bestehendes Arbeits verhältnis vor. a) Ebenso wie auf Arbeitnehmerseite können auf Arbeitgeberseite mehr e- re rechtlich selbständige Personen an demselben Arbeitsverhältnis beteiligt sein ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 30 ) . Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in a r- beitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, liegen nicht no t- wendig mehrere getrennte Arbeitsverhältnisse vor. Vielmehr kann auch ein ei n- 24 25 26 27 - 10 - 2 AZR 647/13 - 11 - heitliches Arbeitsverhältnis gegeben sein. Erforder lich ist ein rechtlicher Z u- sammenhang der arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - aaO; 5. März 1987 - 2 AZR 6 23/85 - zu B III 5 der Gründe, BAGE 55, 117 ) . Der rechtliche Zusammenhang kann sich insbesondere aus einer Auslegung des Vertragswerks der Parteien ergeben ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - aaO; 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 3 7, 1 ) . Nach Maßgabe von §§ 133 , 157 BGB ist zu prüfen, ob nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die ei n- zelnen Vereinbarungen nur gemeinsam gelten und zusammen durchgeführt werden, dh. Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein soll t en. Ist dies zu b e- jahen, kann ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis im Regelfall nur von und gegenüber allen auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - aaO; 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu II 1 der Gründe, aaO) . b) Danach lag im Streitfall ein einheitliches Arbeitsverhältnis nicht vor . Es gibt keine Grundlage für die Annahme, die KG habe als weitere Arbeitgeberin zu dem mit der Beklagten schon bestehenden Arbeitsverhältnis hinzutreten und dieses habe nunmehr im Sinne eines rechtlich untrennbaren Zusammenhangs mit beiden Arbeitgeberinnen fortgesetzt werden sollen. Es sind keine Umstände festgestellt oder vom Kläger vorgetragen, aufgrund derer darauf zu schließen wäre, seine arbeitsvertraglichen Vereinbarungen , das eine Mal mit der Bekla g- ten , das andere Mal mit der KG , hätten nur gemeinsam gelten und durchgeführt werden und damit bloß Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollen . 4. Die Kündigung ist nicht mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Der E rste Abschni tt des Kündigungsschutzgesetzes fand auf das Arbeitsve r- hältnis der Parteien gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KSchG keine Anwendung. Im Betrieb der Beklagten waren im Kündigungszeitpunkt schon nicht mehr als fünf Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt. Die Arbei tnehmer der KG waren für die Bestimmung der Betriebsgröße nicht mitzuzählen. Die Beklagte und die KG 28 29 - 11 - 2 AZR 647/13 - 12 - haben keinen gemeinsamen Betrieb geführt. Andere Gründe für eine Hinz u- rechnung sind nicht ersichtlich. a) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zweck en zusammengefasst, g e- ordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen A r- beitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird . Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben instit u- tionellen Leitung ausgeübt wird (B AG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 51; 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 16 mwN , BA GE 138, 116 ) . Diese V o- raussetzung trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen unternehmerisch zusammenarbeiten (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20, BAGE 142, 36 ; 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 14 mwN) . b) Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt der Arbeitnehmer ( BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 5 2 ; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21, BAGE 142, 36 ) . Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen d en beteiligten Unternehmen getroffenen ve r- traglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der A r- beitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er ä u- ßere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich me hrere U n- ternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitl i- chen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserhebl i- chen Umstände gegen die An nahme eines einheitlichen Betriebs sprechen so l- len (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - aaO; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - aaO ) . c) D iesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers nicht. Er hat selbst äußere Umstände, die für das Vorliegen einer V ereinbarung zur gemei n- 30 31 32 - 12 - 2 AZR 647/13 - 13 - samen Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat spr ä- chen , nicht aufgezeigt. Weder sein Vorbringen zur Zusammenarbeit von B e- klagter und KG im Bereich Kundenservice, noch sein Vorbringen zu den Anwe i- sungen, die er auch nach Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der KG vom Geschäftsführer der Beklagten erhalten habe, und zur weiteren Überlassung des Dienstfahrzeugs lassen den Schluss darauf zu, der Kern der Arbeitgebe r- funktion im sozialen und persone llen Bereich sei für beide Unternehmen g e- meinsam von derselben institutionellen Leitung ausgeübt worden. 5. Die Kündigung der Beklagten ist nicht deshalb gemäß § 242 BGB u n- wirksam, weil der Kläger vor ihrem Ausspruch nicht angehört worden ist. Die Anhörun g des Arbeitnehmers vor einer Kündigung ist - außer bei der Ve r- dachtskündigung - de lege lata keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Der gege n- teiligen Ansicht des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen (17. März 2010 - 2 Ca 319/10 - ) fehlt die gesetzliche Grundlage. Dass hier einzel - oder tarifvertraglich etwas anderes gegolten hätte, ist nicht ersichtlich. Auch aus § 82 Abs. 1 Satz 1 BetrVG folgt nichts anderes. Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitnehmer ein Recht darauf, in betrieblichen Angelegenheiten, die seine Pers on betreffen, a n- gehört zu werden. Selbst wenn man zu diesen Angelegenheiten auch die B e- endigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung rechnet, ergibt sich daraus nicht, dass umgekehrt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer Kündigung an hören müsste und dass diese Anhörung Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung wäre. Das in § 82 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorg e- sehene Recht, zu ihn betreffenden Maßnahmen des Arbeitgebers Stellung zu nehmen, bedeutet ebenfalls nicht, dass der Arbeitnehme r schon vor deren Durchführung Stellung nehmen können muss . 6. Die Kündigung ist nicht gemäß § 612a BGB iVm. § 134 BGB rechtsu n- wirksam. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es fehle an der notwend i- gen Kausalität zwischen der Erhebung von Vergütungsansprüchen und der Kündigung, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsg e- richt hat angenommen, die Beklagte habe sich zur - vorsorglichen - Kündigung entschlossen, nachdem sie im Zusammenhang mit den Entgeltforderungen h a- 33 34 - 13 - 2 AZR 647/13 - 14 - be e rkennen müssen, dass das in ihren Augen längst beendete Arbeitsverhäl t- nis rechtlich womöglich noch fortbestehe. Mit der sich dagegen wendenden B e- hauptung, die Beklagte habe ihn mit der Kündigung sehr wohl sanktionieren wollen, zeigt der Kläger keinen Recht sfehler auf. Den zeitlichen Zusamme n- hang zwischen Rechtsverfolgung und Kündigung hat das Landesarbeitsgericht angesichts des Umstands, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien schon seit Jahren nicht mehr gelebt worden war, als Indiz für eine Maßre g e- lungsabsicht der Beklagten zu Recht nicht ausreichen lassen. Zulässige Verfa h- rensrügen hat der Kläger nicht erhoben. 7. Die Kündigung vom 29. Juni 2011 ist nicht nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB unwirksam. Es bedurfte zu ihrer Wirksamkeit keiner Zustimmu ng des Integrationsamts. a) Der Kläger ist nicht schwerbehindert iSv . § 2 Abs. 2 SGB IX . Der Grad seiner Behinderung beträgt nach dem Bescheid des Versorgungsamts vom 7. September 2011 lediglich 30. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er der Beklagten re chtzeitig nach Zugang der Kündigung Mitteilung von seinem im März 2011 gestellten Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gemacht hat. b) Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung einem schwerbehinderten Menschen nicht gleichgestellt. Die nac h seinem Vorbringen mittlerweile erfolgte Gleichstellung wirkt nur bis auf den Tag der Antragstellung zurück. Dies war der 12. September 2011. aa) Nach § 85 SGB IX iVm. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX bedarf auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisse s eines Arbeitnehmers, der einem schwerbehinderten Men schen g leichgestellt ist, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Gem äß § 68 Abs. 2 SGB IX erfolgt die Gleichstellung behi n- derter Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf Grund einer Festste l- lung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bu n- desagentur für Arbeit. 35 36 37 38 - 14 - 2 AZR 647/13 - 15 - bb) Die Gleichstellung wird gem äß § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Der betreffende Verwaltungsakt ist für die Rechtsposition des Betroffenen konstitutiv. I m Unterschied zu den kraft Gese t- zes geschützten Personen, bei denen durch die Anerkennung als schwerbehi n- derter Mensch ein bestehender Rechtsschutz nur festgestellt wird , wird der S chutz des Behinderten durch di e Gleichstellung erst begründet (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 514/ 0 4 - zu B II 1 a der Gründe ) . Die erst nach Z u- gang ein er Kündigung beantragte Gleichstellung hat für die Wirksamkeit der Kündigung keine Bedeutung mehr ( BAG 24. November 2005 - 2 AZR 514/0 4 - aaO ) . cc) Der Kläger hat den Antrag auf Gleichstellung erst am 12. September 20 11 und damit nach Zugang der Kündigung gestellt. Im Verhältnis zur Bekla g- ten ist es unerheblich, ob er ihn bei schnellerer Bescheidung seines Antrags auf Anerkennung als Sc hwerbehinderter schon früher gestellt hätte. c) Die kündigungsrechtlich unterschiedliche Behandlung von Arbeitne h- mern mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 und schwerbehinde r- ten Arbeitnehmern iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX stellt keine Diskriminierung der wen i- ger stark behinderten Arbeitnehmer nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allg e- meinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303 S. 16) dar. Die weniger stark behinderten Arbeitne h- Sie werden nicht weniger günstig als nicht behinderte Arbeitnehmer behandelt, sondern weniger günstig als stärker behinderte. II. Die En tscheidung des Arbeitsgerichts über den (echten) Hilfsantrag auf Erteilung eines Endzeugnisses hat Bestand. Die Kündigungsschutzklage ist rechtskräftig abgewiesen. Damit hat das Arbeitsgericht zu Recht über den Hilf s- antrag entschieden. In der Sache ist der Kläger durch die dem Antrag stattg e- bende Entscheidung nicht beschwert. Er fiel dem Senat folglich nicht zur En t- scheidung an. 39 40 41 42 - 15 - 2 AZR 647/13 III. Ü ber den Weiterbeschäftigungsantrag hat der Senat ebenso wenig zu entscheiden. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer d es Kündigungsrecht s- streits gerichtet. Dieser Streit ist rechtskräftig abgeschlossen. IV. D ie Kosten seiner erfolglosen Revision hat nach § 97 Abs. 1 ZPO d er Kläger zu tragen. Kreft Berger Rachor A. Claes Beckerle 43 44

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