2. Senat - Kündigungsschutz - "Alt-Arbeitnehmer"

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 54/12 3 Sa 157/11 Sächsisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Mai 2013 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 23. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Rinck sowie die ehrenamtlichen Richter Bec kerle und Falk e für Recht e r- kannt: - 2 - 2 AZR 54/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Säc h- sischen Landesarbeitsgerichts vom 18. November 2011 - 3 Sa 157/11 - im Kostenpunkt und insoweit au f- gehoben, wie es der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 26. Januar 2011 - 4 Ca 2050/10 - stattgegeben hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi on, an das Landesarbeitsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung. Die Klägerin ist ausgebildete kartographische Zeichnerin und Ingenie u- rin für Kartographie und Geodäsie. Sie war bei der Beklagten - unter Anrec h- nung von Vorbeschäftigungszeiten - seit dem 1. September 1966 als Gruppe n- leiterin, Stereoauswerterin und Fachexpertin für photogrammetrische Spezia l- auswertungen tätig. Geschäftsfüh rer der Beklagten ist seit dem 1. Februar 1999 D ( senior ) . Am 30. Oktober 2000 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 31. Oktober 2000 einen Aufhebungsvertrag. Zugleich unterzeichnete die Kläg e- rin einen neuen Anstellungsvertrag , der als Arbeitsbeginn den 1. November Arbeitgeberin war die e- klagten gehörende Einzelfirma , aufgeführt. Der neue V ertrag wurde auf G e- schäftspapier der Beklagten ausgefertigt und von deren Geschäftsführer mit dem 1 des Vertrags gilt [ als Einstellung s- datum ] - in Zusa m- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 54/12 - 4 - menarbeit mit ihren bisherigen Arbeitskollegen - am selben Arbeitsplatz und mit denselben Arbeitsmitteln wie zuvor Aufträge der Beklagten. Der Geschäftsfü h- rer der Beklagten war - anders als sein Sohn - in den Geschäftsräumen präsent und erteilte sowohl der Klägerin als auch den übrigen Mitarbeitern A nweisu n- gen. Am 31. März 2005 wurde stehende Arbeitsve r- hältnis mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Z uvor hatte die Klägerin einen A r- beitsvertrag mit der g Geodatenservice, Informationssysteme und Neue Medien GmbH ( im Fo lgenden: g GmbH) f ür eine Beschäftigung beginnend ab dem 1. April 2005 unterzeichnet . Einer der Gesellschafter der g GmbH war der G e- schäftsführer der Beklagten; ihr Geschäftsführer war dessen Sohn. Die Tätigkeit der Klägerin und die tatsächlichen Umstände, unter denen sie ihre Arbeitslei s- tung zu erbringen hatte, blieben weiterhin u nverändert. I m Zusammen hang mit de r neuerlichen Vertragsänderung w ar der Klägerin eine Wiederan stellung bei der Beklagten in Aussicht gestellt worden . Im Vorgriff hierauf unterzei chneten die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. August 2005 . Im Juli 2005 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten demgegenüber , Ihre Vergütung bezog die Klägerin über den Monat August 2005 hinaus von der g GmbH . Diese kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 ordentlich zum 30. November 2005. Zuvor hatte der G e- schäftsführer der Beklagten gegenüber der Klägerin erklärt, die Kündigung sei jedoch nicht verlieren. Entsprechende Erklärungen hatte er auch mit Blick auf die zwischen der Klägerin und se inem Sohn bzw. der g GmbH geschlossenen Arbeitsvertr ä- ge und damit einhergehende Aufhebungsverträge abgegeben. Dementspr e- chend ha tt en die Parteien schon vor dem 25. Oktober 2005 einen auf den 1. Februar 2006 vordatierten Arbeitsvertrag über eine unbefristet e Vollzeitb e- schäftigung der Klägerin bei der Beklagten mit Beginn ab März 2006 geschlo s- sen . Außerdem schlossen die Parteien zwei befristete Arbeitsverträge, die eine geringfügige Beschäftigung der Klägerin zum Gegenstand hatten, ein mal für die Monate Dezem ber 2005 und Januar 2006 , und das andere Mal für den Monat 4 5 - 4 - 2 AZR 54/12 - 5 - Februar 2006. Regelungen betreffend die Anerkennung von Vorbeschäft i- gungszeiten sind in diesen Verträgen - ebenso wenig wie im Arbeitsvertrag mit der g GmbH - nicht enthalten. Gegen die Kündigung vom 25. Oktober 2005 erhob die Klägerin keine Klage. Seit dem 1. o- wieder für die Beklagte . Eine Ausnahme bildeten die Tage vom 1. bis 19. März 2006. In dieser Zeit nahm die Klägerin in Absti mmung mit der Beklagten an einer von der Agentur für Arbeit geförderten Weiterbildungsma ß- nahme teil. D er schriftliche Arbeitsvertrag betreffend die Vollzeitbeschäftigung ab März 2006 wurde entsprechend angepasst. Im August 2006 und im Januar 2007 kündigte die Beklagte das Arbeit s- verhältnis jeweils ordentlich. Die Kündigung vom Januar 2007 verband sie mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen. Nac h- dem die Klägerin gegen beide Kündigungen erfolgreich Klage erhoben hatte, kündigte di e Beklagte das Arbeitsverhältnis am 28. No vember 2008 erneut o r- dentlich. Am 11. März 2010 gab das Landesarbeitsgericht der hiergegen geric h- teten K lage wegen Sozialwidrigkeit der Kündigung statt ; d as vollständig abg e- fasste - inzwischen rechtskräftige - Urte il wurde der Klägerin am 1. April 2010 z ugestellt. Die Klägerin war mittlerweile ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen. Mit Schreiben vom 16. März 2010 forderte die B e- klagte sie auf, die Arbeit bei ihr am 22. März 2010 wieder auf zunehmen . Z u- gleich teilte sie mit , der Arbeitseinsatz werde im vermessungstechnischen A u- ßendienst erfolgen. Am 6. April 2010 verlangte sie von der Klägerin, eine Erkl ä- rung gemäß § 12 KSchG abzugeben oder die für das andere Arbeitsverhältnis maßgebende Künd igungsfrist bekannt zu geben. Nachdem die Klägerin diese Schreiben und eine weitere Arbeitsaufforderung vom 12. Mai 2010 unbeantwo r- tet gelassen hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 17. eise ordentlich zum nächst zuläss i- Zu dieser Zeit waren i n ihrem Betrieb neben der Klägerin rege l- 6 7 8 - 5 - 2 AZR 54/12 - 6 - mäßig weitere acht Arbeitnehmer beschäftigt, darunter mindestens drei, deren Arbeitsver hältnis bereits vor dem 1 . Januar 2004 begonnen hat te . Die Klägerin hat mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage geltend gemacht, die Kündigungen vom 17. Mai 2010 seien unwirksam. Ein wichtiger Grund liege nicht vor. Die ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt . Ihr stehe als - der all gemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigung s- schutzgesetz zu. Die Arbeitsverhältnisse und der g GmbH stellten eine Einheit dar. Den Arbeitgeberwechseln liege j e- weils ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB zugrunde . Darau s folge, dass von einem Arbeitsbeginn bei der Beklagten schon vor dem 1. J anuar 2004 ausz u- gehen sei. Die Klägerin hat behauptet, im Betrieb der Beklagten seien im Kü n- digungszeitpunkt weitere fünf , insgesamt also neun - beschä f- tigt gew e sen. Im Übrigen hat sie gemeint, selbst bei Nichtgeltung des Künd i- gungsschutzgesetzes sei die ordentliche Kündigung unwirksam ; sie sei treuwi d- rig . D ie Kläger in hat beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien weder durch die fristlose Kündigung vom 17. Mai 2010 , noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist ; 2. im Falle ihres Obsiegens die Beklagte zu verurte i- len, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu un veränderten Arbeitsbedingungen als Fachexpertin für Phot o- grammetrie weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, die Kündigungen seien wirksam. Die Klägerin habe im A n- schluss an die gerichtlic he Entscheidung vom 11. März 2010 die ihr z ugewies e- ne Arbeit im vermessungstechnischen Dienst grundlos und beharrlich verwe i- gert. Das stütze zumindest die ordentliche Kündigung, die keiner Überprüfung auf ihre soziale Rechtfertigung unterliege. Bei ihrem B etrieb habe es sich im 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gehandelt . Die Voraussetzungen für d ie Maßgeblichkeit de s Schwellenwerts in 9 10 11 - 6 - 2 AZR 54/12 - 7 - § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG lägen nicht vor. Die ordentliche Kündigung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Sie beruhe auf sachlichen Erwägungen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Kl age hinsichtlich der ordentlichen Kündigung abgewiesen. Im Übrigen hat es die Be rufung der Beklagten zurüc k- gewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin , die erstinstanzliche En t- scheidung in vollem Umfang wiederherzustellen. Entscheidungsgründe Die Revis ion der Klägerin ist begründet. Es lässt sich noch nicht a b- schließend beurteilen, ob d as Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentl i- che Kündigung vom 17. Mai 2010 aufgelöst worden ist. Mit der von ihm geg e- benen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Kü n- digung habe einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG nicht bedurft . Es steht noch nicht fest, dass es sich bei de m Betrieb der Beklagten im Künd i- gungszeitpunkt um einen Kleinbetrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG gehandelt hat (I) . Dies führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (II) . Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob der E rste Abschnitt des Kündigungs schutzgesetzes Anwendung findet (1) . Dessen Geltung kann nicht dahinstehen ( 2 ) . I. Streitgegenstand im Revisionsverfahren ist nurmehr die Wirksamkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 17. Mai 2010. Die Würd i- gung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung habe einer sozialen Rechtfert i- gung nicht bedurft, weil die betrieblichen Voraussetzungen für d ie Anwendba r- keit des Kündigungsschutzgesetzes nicht erfüllt seien, ist nicht frei von Recht s- fehlern. 12 13 14 - 7 - 2 AZR 54/12 - 8 - 1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gilt der E rste Abschnitt des Künd i- gungsschutzgesetzes bis auf wenige Regelungen nicht in Betrieben mit in der Regel fünf oder weniger beschäftigten Arbeitnehmern nach der Zählweise des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG. Die s entspricht der Rechtslage vor dem 1. Januar 2004 (Inkrafttreten des Gesetz es zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl. I, S. 3002) . Mit Überschreiten des Schwellenwerts findet d agegen grundsätzlich ua. § 1 KSchG Anwendung. 2. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG schränkt diese Rechtsfolge ein: N ur wenn der Schwellen wert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nach wie vor deshalb überschritten ist, weil die erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern schon vor dem 1. Januar 2004 beschäftigt war ( - Arbeit nehmer ) , ist der Anwendung s- bereich des Kündigungsschutzgesetzes - für diese - eröffnet. Arbeitnehmer, die ihre Beschäftigung erst nach dem 31. Dezember 2003 aufgenommen haben, können sich dagegen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs . 2 KSchG auf die Bes t- immungen des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nur und erst dann berufe n, wenn im Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer b e- schäftigt sind (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 21 ff.; 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 14, 15, BAGE 119, 343) . 3. Nach den Feststellungen de s Landesarbeitsgerichts waren im Betrieb der Beklagten zuletzt insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Die Klägerin kann sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz des Künd i- gungsschutzgesetzes folglich nur berufen, wenn im Kündigungszeitpunkt im Betrieb der Beklagten - eins chließlich ihrer selbst - noch - 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG beschäftigt waren. 4. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, diese Voraussetzungen lägen schon deshalb nicht vor, weil das Arbeitsverhältnis der Parte ien zum 1. Dezember 2005 neu begründet worden sei. Die vorausg egangene Künd i- gung durch die g GmbH gelte , weil die Klägerin gegen sie nicht geklagt habe, gemäß § 7 KSchG als wirksam. Wegen der damit ein hergehenden rechtlichen Unterbrechung scheide die Anrec hnung von Vorbeschäftigungszeiten aus . D a- 15 16 17 18 - 8 - 2 AZR 54/12 - 9 - rauf, ob die erfolgten Arbeitgeberwechsel auf einem Betriebsübergang (§ 613a BGB) beruht hätten, komme es nicht an. 5. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Regelungen in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schließ en es bei ununte r- brochener Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb nicht aus, mehrere aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse sowohl zum selben als auch zu ve r- schiedenen Arbeitgebern als Einheit anzuse hen und für den Beginn des A r- beitsverhältnisses i Sd. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG auf ein vorangega n- gene s Vertragsverhältnis abzustellen. a ) Mit Blick auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist von n- h dann aus zugehen , wenn innerhalb des Sechsmonatszeitraums zwar zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, die se aber ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinanderfolgen. Selbst in Fä l- len, in denen es an einer nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhäl tnisses fehlt, kann die rechtliche Unterbrechung unschädlich sein, wenn die Dauer der ta t- sächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und zwischen den aufeina n- derfolgenden A rbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (bspw. BAG 7. Ju li 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 19, 29; grundlegend: 23. September 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 der Gründe , BAGE 28, 176) . b) Im Schrifttum - soweit es sich mit der Frage befasst - wird angeno m- men, diese Grundsätze seien auf die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu übertragen (vgl. MünchKommBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 23 KSchG Rn. 19; KDZ - KSchR/Deinert 8. Aufl. § 23 Rn. 40; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 359; Hanau ZIP 2004, 1169, 1179; Kock MDR 2007, 1109) . D ies tri f f t zu. D er Beginn des aktuellen Arbeitsv erhältnisses iS d . § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG liegt in Fällen einer rechtlichen Unterbrechung am Beginn eines vor an gehenden Arbeitsve r- hältnisses , wenn die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb ohne relevante Zäsur geblieben und dort sowohl vor als auch nach der Unte r- brechung - Das gilt auch dann, wenn die Unterbrechung mit einem Wechsel des Arbeitgebers einher geht, sofern die b (BT - Drucks. 15 /1204 19 20 21 - 9 - 2 AZR 54/12 - 10 - S. 14) und die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu d iesem Betrieb gewahrt g e- blieben sind. Dieses Verständnis ist vom Wortlaut de r Vorschrift gedeckt und nach Sinn und Zweck des Gesetzes geboten. Das Gesetz will den zum l- len Alt b gehörend en Arbeitnehmern den Kündigungsschutz erhalten, s o- lange der Personalbestand dafür ausreichend groß bleibt. a a ) § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG stellt auf das Beginn ab. Der Wortlaut des Geset zes lässt es zwanglos zu, bei der Beurte i- lung, wann das Arbeitsverhält nis, das die Zugehörigkeit zum Betrieb vermittelt, vora n- gegangene Vertrags beziehungen mit in den Blick zu nehmen. Selbst das Erfo r- d ernis 1 Abs. 1 KSchG steht einer solchen Annahme nicht entgegen (BAG 23 . September 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 b der Gründe , BAGE 28, 176 ) . bb) Die Regelung en in § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG soll en f ür die schon am 31. - i- nen ggf. unbefristeten Bestandsschutz gewährleisten . Für sie soll der Künd i- gungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz so lange erhalten bleiben, wie ihre Anzahl nicht auf fünf oder weniger absinkt (BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 17 ff., BAGE 119, 343) . D e r vom Gesetz bezweckte Bestandsschutz w äre deutlich abgeschwächt, wenn r echtliche Unterbrechung en unabhängig von ihrem Anlass und ungeachtet einer durchgehenden Weiterb e- schäftigung des Arbeitnehmer s im Betrieb geeignet wären, dessen Zugehöri g- keit aufzuheben . Für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers gibt es keinen Anhaltspunkt. E in e solche Intention folgt in s- besondere nicht aus d em beschäftigungsfördernde n Zweck der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG. Mit der Anhebung des Schwellenwerts für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes sollten Arbeitgeber von möglichen Einstellungshemmnissen bis zur Grenze von zehn Arbeitne hmern befreit we r- den. Der Gesetzgeber ging davon aus, auf diese Weise die Entscheidung zur Schaffung neuer Arbeitsplätze zu erleichtern ( vgl. schon BT - Drucks. 15/1204 S. 1, 2, 13) . Um eine in diesem Sinne beschäftigungsfördernde Maßn ahme 22 23 - 10 - 2 AZR 54/12 - 11 - handelt es sich aber nicht, wenn ein vor dem 1. Januar 2004 begründetes A r- beitsverhältnis später zwar rechtlich aufgelöst w ird, sich ein neues Arbeitsve r- hältnis derselben Parteien aber ohne ( relevante ) Unterbrechungszeit a n- schließt. Dem steht nicht entgegen, dass Ersatzei nstellungen für ausgeschi e- dene - eine Weitergeltung des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2 , Satz 3 KSchG nicht bewirken können (vgl. dazu BAG 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 1 6 mwN; grundlegend: BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 18 ff., BAGE 119, 343) . - Dezember 2003 bestehenden Kündigungsschutz behalten sollen, zählen für den Schwellenwert in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur die Arbeitnehmer, die diesen ebenfalls genießen (BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 41, aaO) . Bei der Neubegründung eines Arbeit s ve r- hältnisses mit einem Arbeitnehmer, der bereits am 31. Dezember 2003 dem Betrieb angehörte und in diesem sowohl vor als auch nach der rechtlichen U n- terbrechung kontinuierlich weisungsabhängig tätig war , handelt es sich nicht um eine Ersatzeinstellung. Der Arbeitnehmer gehörte vielmehr durchweg zum Kreis - cc ) Für einen Rückbez ug des B egin n s des Arbeitsverhältnisses trotz rech t- l icher Unterbrechung sprechen überdies systematische Erwägungen. Der durch § 23 Abs. 1 S atz 2, Satz 3 KSchG gewährleistete Bestandsschutz knüpft wie § 1 Abs. 1 KSchG an das individuelle Arbeitsverhältnis der dem n- gehörenden Arbeitnehmer an. Is t der Arbeitgeber durchweg derselbe geblieben, ist ein nachvollziehbarer Grund, weshalb ein Arbeitnehmer zwar die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG durch Zusammenrechnung sich an einander reihender Arbeitsverträge soll erfüllen können, bei einem formalen Neubeg inn des A r- beitsverhältnisses aber die Zugehörigkeit zum zwingend zu verneinen sein soll, nicht zu erkennen ( so auch Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 359) . 24 - 11 - 2 AZR 54/12 - 12 - dd ) Die Berücksichtigung einer Vorbeschäftigung im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist nach Maßgabe der genannten Voraussetzungen auch dann möglich, wenn die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses i m Zusammenhang mit einem Arbeitgeberwechsel steht. ( 1 ) Im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG sind auch solche Beschäftigung sze i- ten zu berücksichtigen, die der Arbeitnehmer vor einem Betriebsübergang nach § 613a BGB beim Betriebsveräußerer zurückgelegt hat. Hat der Veräußerer das Arbeitsverhältnis gekündigt, h at der Arbeitnehmer dagegen nicht geklagt und wurde er gleichwohl vom Erwerber übernommen, h indert dies die Anrechnung der betreffenden Zeiten nicht, wenn sich die Beschäftigung beim Erwerber nah t- los anschließt oder die rechtliche Unterbrechung wegen eines engen sachlichen Zusammenhangs der Arbeitsverhältnisse unbeachtlich ist ( BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - zu B der Gründe, BAGE 102, 58) . ( 2 ) Für die Beurteilung, wann ein Arbeitsverhältnis iSd. § 23 Abs. 1 S atz 3 KSchG hat, kann nichts anderes gelten. Der durch § 23 Abs. 1 S atz 2 , Satz 3 KSchG gewährleistete Bestandsschutz ist an r- kontinuierliche Beschäftigung des Arbeitnehmers im geknüpft. Die Person des Vertragsa r- beitgebers ist unbeachtlich . In Fällen eines Bet riebsübergangs entspricht die Berücksichtigung vo n Vorbeschäftigungszeiten im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG überdies dem Schutzzweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG (ABl. EG L 82 vom 22. März 2001 S. 16) . Der Entsch eidung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Februar 2007 ( - 8 AZR 397/06 - Rn. 15 ff., BAGE 121, 273) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Danach handelt es sich bei dem durch die Arbeitnehmerzahl g e- mäß § 23 Abs. 1 KSchG vermittelten S chut z nach dem Ersten Abschnitt des Gesetzes 613a Abs. 1 Satz 1 BGB . Die Dauer einer beim Betriebsveräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeit z ählt aber zu den und Pflichten 613a Abs. 1 BGB , in die der Betrieb serwe r- ber eintritt (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 397/06 - Rn. 18 ff. , aaO ) . 25 26 27 - 12 - 2 AZR 54/12 - 13 - ( 3 ) D er Rückbezug des Beginns des Arbeitsverhältnisses auf eine n vor der rechtlichen Unterbrechung liegenden Zeitpunkt kommt im Fall eines Arbeitg e- berwechsels auch dann in Betracht, wenn zwar kein Betriebsübergang vorliegt, der neue und der alte Vertrags arbeitgeber den fraglichen Betrieb aber gemei n- sam führen oder zumindest vor der Unterbrechung gemeinsam geführt haben . Zwar ist der Kündigungsschutz nach dem Kündigun gsschutzgesetz nicht unte r- nehmens - , dh. arbeitgeberübergreifend ausgestaltet. Eine Ausnahme hiervon bilden aber Fälle, in denen zwei oder mehrere Unternehmen die gemeinsame Führung eines Betriebs vereinbart haben, so dass der Kern der Arbeitgebe r- funktionen im sozialen und personellen Bereich unternehmensübergreifend von derselben institutionellen Leitung a usgeübt wird (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 609/01 - zu B I 2 a der Gründe) . Liegt ein gemeinsamer Betrieb vor, sind die von den beteiligten Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maßgebenden Arbeitnehmerzahl zusa m- menzurechnen ( vgl. BAG 9. Oktober 1997 - 2 AZR 64/97 - zu II 2 der Gründe, BAGE 86, 374) . Dies kann auch im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSch G B e- deutung gewinnen. Findet nach dem 31. Dezember 2003 zwar ein Wechsel des Vertragsarbeitgebers statt, bleibt die Beschäftigung des Arbeitnehmers im B e- trieb aber unverändert bestehen, weil neue r und alte r Arbeitgeber d iesen g e- meinsam führen , berührt der Arbeitgeberw echsel die Zugehörigkeit des Arbei t- nehmers Der am Gemeinschaftsbetrieb bete i- ligte neue Vertragsa rbeitgeber muss sich so behandeln lassen, als habe das Arbeitsverhältnis schon während der Zeit der Vorbeschäftig ung mit ihm selbst bestanden. (4 ) Auch wenn kein Betriebsübergang vorliegt oder Gemeinschaftsbetrieb besteht , kann es dem alten oder neuen Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB verwehrt sein, sich auf eine Unterbrechung des Arbeit s- verhältnisses zu berufen . Das ist etwa anzunehmen, wenn die Unterbrechung mit dem Ziel herbeigeführt wurde - nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG zu vereiteln ( für die Ersatz einstellung von Arbeitnehmern vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Rn. 22, BAGE 119, 343) . 28 29 - 13 - 2 AZR 54/12 - 14 - c ) Da nach durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bi s- herigen Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin sei keine - m Sinne des Gesetzes . Es hätte prüfen müssen, ob Umstände vorliegen, die trotz der zum 30. November 2005 eingetretenen rechtlichen U n- terbrechung dazu führen, dass der Beginn des A rbeitsverhältnisses der Parte i- en auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 2004 zurückzubeziehen ist. a a) D as Landesarbeitsgericht ist von einem Beginn des Arbeitsverhältni s- ses am 1. Dezember 2005 au sgegangen. Die nach diesem Zeitpunkt aufgrund des Auslaufens von Befristungen eingetretenen rechtlichen Unterbrechung en hat es für unschädlich erachtet . Letzteres i st revisionsrechtlich nicht zu bea n- standen. Die Modalitäten der Beschäfti gung wurden von der Be klagten vorg e- geben. Die Arbeitsaufgabe n der Klägerin blieb en - auch wenn sich ihr zeitliche r Umfang änderte - die Sowei t das Arbeitsverhältnis Anfang März 2006 nicht nur rechtlich, sondern für die Dauer von 19 Kalendertagen auch zeitlich unterbrochen w urde , ist dies unschädlich. Die Parteien hatten ursprünglich eine nahtlose Weiterbeschäftigung der Kläg e- rin im Anschluss an die beiden vorangegangenen befristeten Arbeitsverhältni s- se vereinbart. Sie sind hiervon lediglich für die Durchführung einer Weiterbi l- dung der Klägerin - einvernehmlich - abgerückt . A uf den unbedingten Willen der Beklagten, die Klägerin im Betrieb zu halten, hat te die Unterbrechung keinen Einfluss. Die Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen den Vertragsverhältnissen ist unter diesen Umständen gerechtfertigt. b b ) D en Feststellungen im Berufungsur teil zufolge haben sich weder die äußeren Bedingungen, unter denen die Klägerin ihre Arbeitsleistung zu erbri n- gen hatte, noch der Inhalt ihrer Tätigkeit durch die verschiedenen seit dem Jahr 2000 erfolgten Arbeitgeberwechsel geändert. Die Klägerin hat durchgängig am selben Ort , unter Nutzung derse lben Geräte und in Zusammenarbeit mit de n- selben Kollegen Aufträge der Beklagten nach Weisung von deren Geschäft s- führer erledigt . Damit liegen Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen kö n- nen, die Arbeitgeberwechsel stünden - wie von der Klägerin behaupte t - i m Z u- sammenhang mit Betriebsübergängen iSv. § 613a BGB . Sollte die Beklagte 30 31 32 - 14 - 2 AZR 54/12 - 15 - sogar Inhaberin der Betriebsmittel geblie ben sein, k önnen die vom Landesa r- beitsgericht festgestellten Tatsachen auch ergeben, dass sie den Betrieb mit den jeweil igen Vertragsarbeitgeber n der Klägerin gemeinsam geführt hat. Eine abschließende Bewertung i st dem Senat nicht möglich. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen. II. Die s führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwe i- sung der Sache - e inschließlich des Antrags auf vorläufige Weiterbeschäft i- gung - an das Landesarbeitsgericht. Weder stellt sich die angefochtene En t- scheidung aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 5 61 ZPO) , noch kommt eine abschließende Sachentscheidung nach § 5 63 Abs. 3 ZPO zugun s- ten der Klägerin in Betracht. 1. Die Voraussetzungen für die Geltung des Ersten Abschnitts des Künd i- gungsschutzgesetzes l iegen nicht aus anderen Gründen nicht vor. Die Wart e- zeit des § 1 Abs. 1 KSchG hatte die Klägerin im Kündigungszeit punkt erfüllt. Mit der Frage, ob im Betrieb der Beklagten eine für § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG hi n- reichend große Zahl anderer - hat sich das Landesarbeitsgericht - von seinem rechtlichen Standpunkt aus kons e- quent - nicht befasst und den insoweit umstrittenen Sachverhalt nicht aufg e- klärt. D ies wird es ggf. nachzuholen haben. Der Klägerin kann nicht entgege n- gehalten werden, sie sei ihrer D arlegungs last aus § 23 Abs. 1 KSchG nicht nachgekommen (zu dieser vgl. BAG 23. Ok tober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29; 6. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 20 ff., BAGE 127, 102 ) . a ) Will sich der Arbeitneh mer auf d ie Maßgeblichkeit des abgesenkten Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG berufen, genügt er seiner Darl e- gungslast regelmäßig zunächst dadurch, dass er schlüssige Anhaltspunkte für - aufzeigt. Auf e ntsprechenden Vortrag muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären und ggf. dartu n, welche rechtserheb lichen Tatsachen der Behauptung des Arbeitnehmers entgegenstehen sollen ( vgl. BAG 6. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - BAGE 127, 102 ) . Tut er dies, ist es erneut Sache des 33 34 35 - 15 - 2 AZR 54/12 - 16 - Arbeitnehmers darzu legen und ggf. zu beweisen, dass der abgesenkte Wer t maßgeblich ist. b ) Da nach hat die Klägerin ihrer Darlegungslast auf der ersten Stufe g e- nügt. Sie hat neben den drei Personen, d eren Arbeitsverhältnis unstreitig b e- reits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, fünf weitere Arbeitnehmer namen t- lich benannt, v on denen sie behauptet hat, sie seien bereits am 31. Dezember 2003 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Der Vortrag impliziert die konkl u- dente Behauptung, die fraglichen Arbeitnehmer hätten nach dem Stichtag dem virtuellen Alt b kontinuierlich ang ehört. Die Beklagte hat dem entgege n- gehalten, die betreffenden Arbeitnehmer seien bei ihr erst seit dem 1. März oder 1. April 2006 beschäftigt gewesen . Ob sie damit geltend machen will, di e- se Personen erstmals zu dem fraglichen Zeitpunkt eingestellt zu haben , oder ob sie sich auf eine Wiedereinstellung nach vorhergehender Unterbrechung ber u- fen will, ist nicht klar. Sollte L etzteres zutreffen, sind von der Beklagten - soweit ihr, nicht aber der Klägerin bekannt - die Gründe für die Unterbrechung aufz u- zei g en, um der Klägerin ggf. weitere Darlegungen zu r Anwendbarkeit des Kü n- digungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu ermöglichen. 2 . Die Geltung des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes kann nicht dahinstehen. Dass die Kündigung auch bei - unterstellter - Anwen d- barkeit von § 1 KSchG sozial gerechtfertigt wäre, steht nicht fest. Umgekehrt ist die Kündigung wirksam, sollte der allgemeine Kündigungsschutz nach dem K ündigungsschutzgesetz nicht eingreifen . Weder ist sie in unzulässiger Weise b edingt, noch fehlt es ihr an der erforderlichen Bestimmtheit. Sie verstößt auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben . a) Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob die Klägerin ihre Arbeitslei s- tung - so die Beklagte - beharrlich verweigert hat und die ordentliche Kündigung dadurch iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. 36 37 38 - 16 - 2 AZR 54/12 - 17 - aa) Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass der Arbei t- nehmer die ihm übertragene Arbeit bewusst nicht erbr ingt und weiterhin nicht erbring en will, obwohl er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist . Eine Arbeitspflicht besteht grundsätzlich nur im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der Arbeitne h- mer verletzt deshalb regelmäßig keine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er nach Ablauf der Kündigungs fr i st bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in e i- nem von ihm angestrengten Kündigungsschutzprozess davon absieht, dem A r- beitgeber seine Arbeitskraft anzubieten. b b) Überdies gibt § 12 KSchG einem Arbeitnehmer, der im Verlauf eines Kündigungsschutzprozess es ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist , die Möglichkeit, binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erkl ä- rung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältni s- ses bei diesem zu verweigern. Vor Ablauf der Wochenfri st des § 12 Satz 1 KSchG ist er zu einer solchen Erklärung nicht verpflichtet. Äußert sich der A r- beitnehmer - wie im Streitfall die Klägerin - binnen der Frist nicht, ist er, auch bei entgegenstehender innerer Willensrichtung, zur Fortsetzung des alten A r- beitsverhältnisses verpflichtet ( vgl. APS/Biebl 4. Aufl. § 12 KSchG Rn. 18; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 12 KSchG Rn. 12 ; KR/Rost 10. Aufl. § 12 KSchG Rn. 13 ) . c c ) Im Streitfall hat te das Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 1 1 . März 2010 die Sozialwidrigkeit d er ordentlichen Kündigung vom 2 8 . November 2008 festgestellt. Da s vollständig abgefasste Urteil wurde der Klägerin am 1. April 2010 zugestellt . Es ist damit - da Anhaltspunkte für einen Rechtsmittelverzicht nicht vorliegen - frühestens am 3. Mai 2010, eine m Montag, formell rechtskräftig geworden. Da die Klägerin bei Zustellung des Urteils bereits in einem Arbeit s- verhältnis mit einem anderen Arbeitgeber stand , war sie so mit nicht vor Dien s- tag, dem 11. Mai 2010 gehalten, ihre Arbeit bei der Beklagten wieder aufz u- nehmen. d d ) Ob die Klägerin, weil sie auch anschließend noch der Arbeit fer n gebli e- ben ist, ihre Arbeit verweigert hat , vermag der Senat nicht abschließend zu b e- urteilen. Zur Hartnäckigkeit im Willen der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die 39 40 41 42 - 17 - 2 AZR 54/12 - 18 - Beklagte der Klägerin eine Tätigkeit im vermessungstechnischen Außendienst angetragen hat. Ob dies v ertragsgemäß war, ist ebenso wenig festgestellt. Ggf. wird zu prüfen sein, ob die Beklagte die Klägerin vor einer Kündigung hätte a b- mahnen müssen, um sie zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten. b ) E ine abschließende Entscheidung ist auch zugunsten der Klägerin nicht möglich. Die ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 hat Bestand , wenn das Kündigung s schutzgesetz nicht anzuwenden ist. aa) Die K ündigung enthält keine Bedingung, die ihrer Wirksamkeit im Wege stünde. erklärte Kü ndigung drückt den Willen des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Zusatz macht lediglich deutlich, dass der Arbeitgeber sich in erster Linie auf einen anderen Beendigungstatbestand beruft, auf dessen Rechtswirkungen also nicht etwa verzichten will (BAG 12. Oktober 1954 - 2 AZR 36/53 - zu III der Gründe, BAGE 1, 110) . Die unter einer - zulässigen (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 - Rn. 22) - auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist ( ähnlich KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 169) . bb) D ie ordentliche Kündigu ng is t entgegen der Ansicht der Klägerin nicht deshalb unwirksam, weil im Kündigungsschreiben ein konkretes Beendigung s- datum nicht au s drücklich genannt ist. Eine r solchen Angabe bedurfte es nicht. (1 ) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so b e- stimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichte n des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Deshalb muss sich aus der Erklärung oder den Umständen zumindest ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 20, BAGE 116, 336) . Ob dies hinreichend deutlich 43 44 45 46 - 18 - 2 AZR 54/12 - 19 - wird, richtet sich nach den V erhältnissen be i Ausspruch der Kündigung (BAG 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe) . (2) Die an eine ordentliche Kündigung zu stellenden Bestimmtheitsanford e- rungen verlangen vom Kündigenden nicht, den Kündigungstermin als konkrete s kalendarische s Datum in d er Kündigungserklärung ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte Beendigungstermin für den Kündigungsempfä n- ger zweifelsfrei bestimmbar ist (vgl. APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 20; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66c; HaKo - KSchR /Fiebig/Mestwerdt 4. Aufl. Einl. Rn. 18; MünchKommBGB/Hesse 6. Aufl. § 620 Rn. 78; Palandt/ Weidenkopf 72. Aufl. Vorb . § 620 BGB Rn. 32; Staudinger/Oetker (2012) Vorb . zu §§ 620 ff. Rn. 125; Eisemann NZA 2011, 601; Muthers RdA 2012, 172, 176; Fle ddermann ArbRAktuell 2011, 347; Raab RdA 2004, 321, 326) . (3) Es kann dahinstehen, ob eine Kündigung, die vom Arbeitgeber isoliert als ordentliche Kündigung und als solche zum au s- gesprochen wird, diesen Bestimmtheitsanforderungen in jedem Fall genügt. (a) Eine typ i- scherweise so auszulegen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsve r- hältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der ei n- schlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Rege lungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278 ) . Der gewollte Beendigungste r- min ist damit jedenfalls objektiv eindeutig bestimmbar . Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. ( b ) Ob dies auch im anderen Falle ausreichend ist oder dem das berec hti g- te Interesse des Arbeitnehmers entgegensteht, mit Blick auf die im ungekündi g- 47 48 49 50 - 19 - 2 AZR 54/12 - 20 - ten Arbeitsverhältnis bestehende Verpflichtung zur Arbeits leistung und zur U n- terlassung von Wettbewerb Auskunft darüber zu erhalten, zu welchem konkr e- ten Zeitpunkt der Arbeitg eber subjektiv das Arbeitsverhältnis als beendet a n- sieht, braucht nicht entschieden zu werden. Es kann deshalb gleichermaßen offenbleiben, ob sich dieses Interesse des Arbeitnehmers auf die Bestimmtheit der Kündigungserklärung auswirkt oder etwa bestimmte Pflichten des Arbeitg e- bers aus § 241 Abs. 2 BGB begründet. Die Beklagte hat die ordentliche Künd i- gung nicht isoliert als solche erklärt. Sie hat vielmehr zuvörderst e- rin als Kündigungsempfängerin war damit nicht im Unklaren darüber, wann das Arbeitsverhältnis nach de r Vorstellung der Beklagten tatsächlich beendet sein sollte - nämlich mit Zugang de s Schreibens vom 17. Mai 2010. Darauf musste und konnte sie sich in ihr em praktischen Handeln einstellen. Darauf, ob es ihr ohne Schwierigkeiten möglich war, auch den Ablauf der Frist der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zuverlässig zu ermitteln, kommt es unter diesen Umständen nicht an. cc) Di e ordentliche Kündigung vom 17. Mai 2010 verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe den Umständen nach im Kündigungszeitpunkt zumindest subjektiv davon ausgehen dürfen, die Klägerin habe an einer F ortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei ihr kein wirkliches Interesse mehr , und hat mit dieser Begründung eine Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 242 BGB verneint. Die s ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung der Bekla g- ten, die Klä gerin zuvor abzumahnen, bestand außerhalb einer Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nicht. III. Sollte das Landesarbeitsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung aufgelöst worden, wird es zu ermitt eln haben, welche Kündigungsfrist einzuhalten war. Seine bisherige Auffassung, objektiv maßgebend sei eine Frist von zwei Monaten, berücksic h- tigt nicht das Vorbringen der Klägerin zum Vorliegen von Betriebsübergängen iSd. § 613a Abs. 1 BGB. Daraus kann sic h - je nach den Umständen - das E r- 51 52 - 20 - 2 AZR 54/12 fordernis ergeben, Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeit s- verhältnis anzurechnen (vgl. dazu BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 48; 18. September 2003 - 2 AZR 330/02 - zu B I der Gründe) . Kreft Rinck Berger Beckerle Torsten Falke

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