Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 716/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 I. Arbeitsgericht Hannover Urteil vom 7. Mai 2013 - 7 Ca 101/13 - Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 13. Mai 2014 - 3 Sa 675/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Kündigungsschutzklage - Wirksamkeit eines Prozessvergleichs Bestimmung en : BGB §§ 139, 241 Abs. 1, § 275 Abs. 1, § 323 Abs. 1 und Abs. 5, § 326 Abs. 5, § 779 Abs. 1; KSchG § 7 Leitsätze: 1. Einem Prozessvergleich fehlt die verfahrensbeendende Wirkung, wenn er als materiell - rechtlicher Vertrag wegen Mängel n in der Regelung son s- tiger, prozessfremder Gegenstände nach § 779 Abs. 1 iVm. § 139 BGB insgesamt nichtig ist. 2. D er wirksame Rücktritt von einem zur Erledigung eines Kündigung s- rechtsstreits geschlossenen Vergleich führt dazu, dass dessen prozes s- beendende Wirkung entfällt. ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 716/14 3 Sa 675/13 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 4. September 2015 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp . Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2 4. September 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft, di e Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Gans und die ehrenamtliche Richterin Nielebock für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeit sgerichts Niedersachsen vom 1 3. Mai 2014 - 3 Sa 675/13 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten der Revision, an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung und da r- über, ob der Rechtsstreit durch einen Prozessvergleich beendet ist. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A G mbH. Der Kläger war seit Juli 2004 bei dieser beschäftigt . Er war seit Juli 2005 als EDV - Fachkraft tätig. Im Jahre 2005 übertrug er seiner Arbeitgeb e rin - t- warel ö sungen auf Basis der Grundsoftware des Lizenzgebers. Im Jahr 2011 beschloss die Arbeitgeberin, ihre EDV - Anlagen künftig von einem externen Dienstleister betreuen zu lassen. Mit Schreiben vom 2 0. September 2011 kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Wirkung zum 3 0. November 2011. Der Kläger hat gegen die Kündigung rechtze itig die vorliegende Klage erhoben. Er hat außerdem gem. § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhäl t- nisses begehrt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 1 5. Februar 2012 haben die Prozessparteien zur Erledigung des Recht s- streits ei nen Vergleich geschlossen. Danach bestand zwischen ihnen Einigkeit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung zum Ablauf des 3 0. November 2011 sein Ende gefunden habe. Die spätere Insolvenzschuldn e- rin verpflichtete sich in Nr. 2 des Vergleichs zur Zahlung einer Abfindung in H ö- he von 3.120,00 Euro brutto, in Nr. 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 4 - 2005 übertragenen Entwicklerlizenz auf den Kläger und in Nr. 4 zur Erteilung s- t ung. Die Arbeitgeberin zahlte die vereinbarte Abfindung und erteilte ein A r- beitszeugnis. Der Kläger forderte sie vergeblich auf, ihm auch die Entwicklerl i- zenz zurück zu übertragen. Die Arbeitgeberin berief sich darauf, sie könne die Forderung nicht erfüll en. Ihre ehemalige Prokuristin habe den Vertrag mit dem Lizenzgeber bereits im Spätsommer 2011 gekündigt. Dies habe ihr am Ve r- gleichsschluss beteiligter Geschäftsführer nicht gewusst. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich hat der Kläger den A ntrag angekü n- digt, die Arbeitgeberin zu verurteilen, an ihn 5.165,10 Euro zum erneuten E r- werb der Lizenz zu zahlen. Das Arbeitsgericht hat Zweifel daran geäußert, dass Nr. 3 des Vergleichs einen vollstreckbaren Inhalt habe. Mit Schreiben vom 1 1. März 2013 hat der Kläger den Rücktritt vom Vergleich erklärt. Mit Schriftsatz vom selben Tag hat er die Feststellung b e- gehrt, dass das gerichtliche Verfahren nicht beendet sei. Seinen Auflösungsa n- trag hat er zurückgenommen. Am 3 0. August 2013 wurde das Insolvenzve rfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter b e- stellt. Der Kläger hat das Verfahren gegen ihn aufgenommen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Recht zum Rücktritt von dem Prozessver gleich zu. Die Insolvenzschuldnerin habe ihre d a- rin begründete Verpflichtung zur Rückübertragung der Entwicklerlizenz nicht erfüllt. Er habe mit der Lizenz wieder eine selbständige Tätigkeit aufnehmen wollen. Diese sei schon vor Beginn des Arbeitsverhältni sses mit der Insolven z- schuldnerin Grundlage seines Lebensunterhalts gewesen. Ohne die Rückübe r- tragung ergebe die einvernehmliche Aufgabe des Arbeitsverhältnisses für ihn keinen Sinn. Da die von ihm erbrachte Gegenleistung nicht teilbar sei, könne er von de m Vergleich insgesamt zurücktreten. Das Kündigungsschutzverfahren sei demnach fortzusetzen. Die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil er 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 5 - bei der Insolvenzschuldnerin zum Datenschutzbeauftragten bestellt gewesen sei. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass das Verfahren durch den Ve r- gleich vom 1 5. Februar 2012 nicht beendet ist; 2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung vom 2 0. September 2011 nicht beendet wurde und über den 3 0. November 2011 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht; 3. den Beklagten zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat den Vergleich für wirksam gehalten. Das Arbeitsgericht hat die Kla ge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, der Vergleich vom 1 5. Februar 2012 habe den Rechtsstreit b e- endet. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, der Rechtsstreit sei durch den Vergleich vom 1 5. Februar 2012 beendet. Ob das Kündigungsschutzverfahren durch den Vergleich erledigt ist, steht noch nicht fest. I. Die Anträge des Klägers sind zulässig. 1. Den Antrag auf Feststellung, dass das Verfahren durch den Vergleich vom 1 5. Februar 2012 nicht beendet sei, hat das Landesarbeitsgericht zutre f- fend nicht als eigenständigen Sachantrag verstanden. Ziel des Klä gers ist die sachliche Bescheidung der Anträge zu 2. und 3. Dafür ist als Vorfrage zu kl ä- ren, ob der Rechtsstreit durch den Vergleich vom 1 5. Februar 2012 beendet ist. 9 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 6 - Einer gesonderten Feststellung dazu bedarf es nicht (vgl. BAG 1 1. Juli 2012 - 2 AZR 42/11 - Rn. 13) . Ein rechtliches Interesse an einer entsprechenden Zwischenfeststellung ( § 256 Abs. 2 ZPO) hat der Kläger nicht dargelegt. 2. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Streit über die Beendigungswirkung des Vergleichs vom 1 5. F ebruar 2012 sei in dem u r- sprünglichen Kündigungsrechtsstreit auszutragen. a) Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, ist dieser Streit jedenfalls dann im Ausgangsverfahren auszutragen, wenn der Vergleich nicht allein aus Gründe n unwirksam ist, die erst nach seinem A b- schluss entstanden sind (BAG 2 4. April 2014 - 8 AZR 429/12 - Rn. 16; 1 1. Juli 2012 - 2 AZR 42/11 - Rn. 14; BGH 1 1. August 2010 - XII ZB 60/08 - Rn. 15; BSG 2 4. Januar 1991 - 2 RU 51/90 - ; Stein/Jonas/Münzberg 2 2. Auf l. ZPO § 794 Rn. 71; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 1 7. Aufl. § 130 Rn. 48 ff.; Zöller/Stöber ZPO 3 0. Aufl. § 794 Rn. 15a; PG/Scheuch ZPO 5. Aufl . § 794 Rn. 24; vgl. auch BGH 2 1. November 2013 - VII ZR 48/12 - Rn. 14) . Einer neuen Klage, mit der das ursprüngliche Prozessziel bei unverändert geblieb e- nem Streitgegenstand weiterverfolgt werden soll, stünde der Einwand anderwe i- tiger Rechtshängigkeit entgegen, weil der unwirksame Prozessvergleich nicht zur Beendigung des Ursprungsverfahrens geführt hätte (BGH 2 9. Juli 1999 - III ZR 272/98 - zu 2 der Gründe, BGHZ 142, 253) . Ist der Vergleich wirksam, so ist auszusprechen, dass der Rechtsstreit durch ihn erledigt ist (BAG 1 1. Juli 2012 - 2 AZR 42/11 - aaO; BGH 1 0. März 19 5 5 - II ZR 201/53 - BGHZ 16, 388 ) . b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob dies anders zu beurteilen ist, wenn eine materiell - rechtliche Unwirksamkeit des Prozessvergleichs nur aus Gründen in Rede steht, die erst nach seinem Abschluss entstanden sind (vgl. dazu e i- nerseits BAG 5. August 1982 - 2 AZR 199/80 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 40, 17 ; andererseits BGH 1 0. März 1955 - II ZR 201/53 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 16, 388) . Nach dem Vorbringen des Klägers kommt auch eine - anfäng - liche - Unwirksamkeit des Vergleichs gem. § 779 Abs. 1 iVm. § 139 BGB in B e- tracht. Der Kläger hat zwar ausdrücklich nur geltend gemacht, wirksam von dem Vergleich zurückgetreten zu sein. Er hat sich dafür aber ua. darauf ber u- 15 16 17 - 6 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 7 - fen, dass er den Vergleich ohne die Aussicht auf eine erfolgreiche Rückübertr a- gung d er Entwicklerlizenz nicht abgeschlossen hätte. Werden hinsichtlich eines Prozessvergleichs sowohl anfängliche als auch nachträgliche Mängel geltend gemacht, ist die Klärung seiner Wirksamkeit im Ausgangsverfahren herbeiz u- führen (BAG 2 4. April 2014 - 8 AZR 429/12 - Rn. 29; 1 1. Juli 2012 - 2 AZR 42/11 - Rn. 14) . aa) Einem Prozessvergleich fehlt die verfahrensbeendende Wirkung auch dann, wenn er als materiell - rechtlicher Vertrag wegen Mängeln in der Regelung sonstiger, nicht rechtshängiger Fragen nach § 139 B GB insgesamt nichtig ist (vgl. BGH 6. März 1991 - XII ZB 88/90 - zu II 1 b und c der Gründe; MüKoBGB/ Habersack 6. Aufl. § 779 Rn. 90) . bb) Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass die Vereinbarung über die Verpflichtung zur auf den Kläger in Nr. 3 des Vergleichs nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam ist. (1) Gemäß § 779 Abs. 1 BGB ist der Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Ausreichend ist, dass in Elementen eines Rechtskonflikts Streit oder Ungewissheit bestanden hat und ausgeräumt worden ist; dabei kommt es auf die subjektive Beurteilung durch die Beteiligten im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses an (MüKoBGB/Habersack 6. Aufl. § 779 Rn. 24) . Gegenseitiges Nachgeben im fraglichen Sinne ist weit zu verstehen und kann auch dann gegeben sei n , wenn eine Seite in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis ihre Position zwar ohne Einsch ränkung durchsetzt, dafür aber eine Gegenleistung verspricht (MüKoBGB/Habersack 6. Aufl. § 779 Rn. 26) . (2) Nach den bisherigen Feststellungen ist offen, ob die Regelung über die § 779 BGB darstellt. Es ist unklar, ob zwischen den Parteien des Vergleichs Streit über eine solche Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin bestand. Das b- genstand der Auseinandersetzungen der d a- 18 19 20 21 - 7 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 8 - maligen Parteien gewesen. Soweit es ausgeführt hat, der Vergleich regle in Nr. dies im Bereich der Spekulation. Es ist nicht ausgeschlossen, d ass die Parteien im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt haben. Soweit der Kläger seinen vermeintlichen Anspruch ohne Einschränkung durchgesetzt haben sollte, ist nicht auszu schließen, dass er dafür an anderer Stelle - etwa mit Blick auf die Höhe der Abfindung für seine Einwilligung in die Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses - nachgegeben hat. (3) Gemäß § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vergleich unwirksam, wenn der nach seinem Inhalt als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden wäre. Der Irrtum der Parteien muss sich auf einen streitau s- schließenden Umstand beziehen (Staudi nger/Marburger 2015 § 779 BGB Rn. 73 aE) . Demzufolge kommt eine Unwirksamkeit der Vereinbarung in Nr. 3 des Vergleichs in Betracht, falls der mögliche Streit über eine Rückübertragung der Lizenz nicht entstanden wäre, sofern die damaligen Parteien die wahr e S i- hätten. cc) Danach ist nicht ausgeschlossen, dass der Vergleich vom 1 5. Februar 2012 insgesamt unwirksam ist. Dies wäre gem. § 139 BGB der Fall, wenn nicht anzunehmen ist, d ass die Parteien ihn auch ohne die Abrede über die Rüc k- übertragung der Lizenz vereinbart hätten. Die Würdigung des Landesarbeitsg e- richts, es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger an einer Teilleistung der Insolvenzschuldnerin kein Interesse habe , steht dem nicht entgegen. Sie bezieht sich auf die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB. Für diese gelten hinsichtlich der Darlegungs - und Beweislast andere R e- geln (vgl. Staudinger/Schwarze 2015 § 323 BGB Rn. B 148) als für die gesetzl i- che Vermutung des § 139 BGB (vgl. hierzu MüKoBGB/Busche 7. Aufl. § 139 Rn. 35) . 22 23 - 8 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 9 - 3. Selbst wenn es ausschließlich auf den vom Kläger erklärten Rücktritt vom Vergleich ankäme, läge kein Fall vor, in welchem der Rücktritt die Verei n- barung über die Erledigung des Rechtsstreits als Prozesshandlung unberührt ließe, der Rechtsstreit also selbst dann beendet wäre und nicht mehr weiterg e- führt werden könnte, wenn sich der Rücktritt als gerechtfertigt erwiese (zu einer solchen Konstellation vgl. BGH 5. Febr uar 1986 - VIII ZR 72/85 - zu II 3 der Gründe; 1 0. März 1955 - II ZR 201/53 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 16, 388; MüKoBGB/Habersack 6. Aufl. § 779 Rn. 91; PG/Scheuch ZPO 5. Aufl . § 794 Rn. 28; Zöller/Stöber ZPO 3 0. Aufl. § 794 Rn. 15c; Musielak/Voit/Lackmann ZPO 1 2. Aufl. § 794 Rn. 24) . a) Es kann dahinstehen, ob nicht wegen des besonderen Beschleun i- gungsgrundsatzes (§ § 9, 61a ArbGG) im arbeitsgerichtlichen Verfahren gen e- rell, dh. auch bei einem ausschließlich auf ein gesetzliches Recht gestützten Rücktritt der ursprüngliche Prozess fortzusetzen ist (vgl. dazu BAG 5. August 1982 - 2 AZR 199/80 - zu B II 4 c der Gründe , BAGE 40, 17 ) . b) Zumindest der wirksame Rücktritt von einem zur Erledigung eines Kü n- digungsrechtsstreits geschlossenen Vergleich führt dazu, dass auch dessen prozessbeendende Wirkung entfällt (vgl. Bauer NZA 2002, 169, 171; Schaub/ Linck 1 6. Aufl. § 122 Rn. 39; Reinfelder NZA 2013, 62, 67; APS/Rolfs 4. Aufl. AufhebVtr Rn. 106) . Die Aufheb ung des durch die einvernehmliche Prozessb e- endigung bewirkten Eintritts der Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG wäre and e- renfalls nicht möglich. II. Auf der Basis der bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeit s- gericht nicht annehmen, der Kündigungssc hutzrechtsstreit sei durch den Ve r- gleich vom 1 5. Februar 2012 beendet. Es hat nicht geprüft, ob dem Vergleich deshalb keine prozessbeendende Wirkung zukommt, weil er nach § 779 Abs. 1 iVm. § 139 BGB unwirksam ist. Dies ist, wie ausgeführt, nicht auszuschli eßen. Schon aus diesem Grund war die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Den Parteien wird Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben sein ( § 139 Abs. 2 ZPO) . Ob bei Vergleichsschluss Streit über eine Verpflichtung zur uf den Kläger bestand, ob dieser für diese A b- 24 25 26 27 - 9 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 10 - rede an anderer Stelle nachgegeben hat, ob ggf. der Streit über eine solche Verpflichtung nicht entstanden wäre, wenn die Beteiligten die wahre Sachlage hätten, und ob di e- se dann den Vergleich auch ohne die betreffende Abrede geschlossen hätten, ist bislang nicht festgestellt. III. Sollte das Landesarbeitsgericht nach neuer Verhandlung zu dem E r- gebnis kommen, der Vergleich vom 1 5. Februar 2012 sei nach § 779 Abs. 1 iVm. § 139 BGB wirksam, wird es zu beachten haben, dass seine Würdigung, ein gesetzliches Rücktrittsrecht des Klägers nach § 326 Abs. 5 BGB oder § 323 Abs. 1 BGB sei gem. § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB ausgeschlossen, nicht ohne Rechtsfehler ist. 1. Unklar ist, ob das Landesarbeitsgericht angenommen hat, es habe sich bei dem Vergleich um einen gegenseitigen Vertrag iSd. § § 320 ff. BGB geha n- delt. Dafür spricht die Prüfung des gesetzlichen Rücktrittsrechts nach § 326 Abs. 5, § 323 BGB, dagegen spricht, dass es gemeint hat, in der Aufgabe des Arbeitsplatzes durch den Kläger liege keine Leistung iSd. § 241 Abs. 1 BGB. Träfe dies zu, wäre offen, weshalb ein gegenseitiger Vertrag vorgelegen haben sollte. 2. Bei richtiger Würdigung stellt der streitgegenständliche Prozessve r- gleich einen gegenseitigen Vertrag iSd. § § 320 ff. BGB dar (so auch Bauer NZA 2002, 169, 171; Bauer/Haußmann BB 1996, 901; Besgen/Velten NZA - RR 2010, 561, 562; Schaub/Linck 1 6. Aufl. § 122 Rn. 39; Reinfelder NZA 2 013, 62, 63; APS/Rolfs 4. Aufl. AufhebVtr Rn. 105; Kittner /Zwanziger /D e inert - Zwanziger 8. Aufl. § 149 Rn. 34; aA v. Puttkamer BB 1996, 1440 f.) . a) Ein Prozessvergleich ist nicht schon deshalb ein gegenseitiger Vertrag iSd. § § 320 ff. BGB, weil er auf geg enseitigem Nachgeben beruht (BAG 2 7. August 2014 - 4 AZR 999/12 - Rn. 23 , BAGE 149, 60 ; MüKoBGB/ Habersack 6. Aufl. § 779 Rn. 26; Staudinger/Marburger 2015 § 779 BGB Rn. 49; Palandt/Sprau 7 4. Aufl. § 779 BGB Rn. 2; Molitor Schuldrecht II 7. Aufl. S. 147; Kortstock in Nipperdey Lexikon Arbeitsrecht 2 6 . Aufl . Rücktritt; 28 29 30 31 - 10 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 11 - v. Puttkamer BB 1996, 1440 f.; vgl. die Nachweise zur Gegenmeinung bei Schallow Der mangelhafte Proze ß vergleich S. 160) . Die Aufgabe wechselseit i- erzeugt noch keine Leistungspflic h- e- schreibt nur das Zustandekommen des Vergleichs (Bork Der Vergleich S. 151, 176) . Entscheidend ist statt dessen der jeweilige Vergleichsinhalt. Zu m gege n- seitigen Vertrag wird ein Vergleich dann, wenn in ihm ein synallagmatischer Leistungsaustausch geregelt ist. Es müssen also entweder beiderseitige Lei s- tungspflichten neu begründet werden (so Hofstetter BB 1963, 1459, 1460) oder es muss zumindest ein e Partei durch den Vergleich eine Leistung unmittelbar erbringen, wofür sich die andere Partei zu einer Gegenleistung verpflichtet (vgl. Bork Der Vergleich S. 175) . b) Im Streitfall wurde durch den Vergleich vom 1 5. Februar 2012 jedenfalls die (Gegen - )Lei stungspflicht der späteren Insolvenzschuldnerin zur Zahlung einer Abfindung neu begründet. c) Der Kläger hat seine (Gegen - )Leistung unmittelbar mit dem Abschluss des Vergleichs als solchem erbracht. Auch ein solches Zusammenfallen von Leistungsversprechen und Erfüllung genügt für die Annahme eines gegenseit i- gen Vertrags (BGH 1 2. Dezember 1991 - IX ZR 178/91 - zu II 2 b der Gründe , BGHZ 116, 319 ; LAG Baden - Württemberg 1 7. Juni 2011 - 12 Sa 1/10 - zu I 3 b der Gründe; Staudinger/Marburger 2015 § 779 BGB Rn. 51; MüKoBGB/ Habersack 6. Aufl. § 779 Rn. 36; Palandt/Sprau 7 4. Aufl. § 779 BGB Rn. 11; Bork Der Vergleich S. 175; für eine analoge Anwendung der § § 320 ff. BGB Medicus/Petersen Bürgerliches Recht 2 4. Aufl. Rn. 216 ff.) . Leistung ist die Z u- wendung eines wi rklichen oder vermeintlichen Vorteils, der typischer - , wenn auch nicht notwendigerweise einen Vermögenswert hat (Palandt/Grüneberg 7 4. Aufl. § 241 BGB Rn. 4) . Die geschuldete Leistung kann in einem Verhalten oder in der Herbeiführung eines Erfolgs liegen ( MüKoBGB/Bachmann 6. Aufl. § 241 Rn. 18) . Hier hat der Kläger der späteren Insolvenzschuldnerin dadurch einen Vorteil zugewendet, dass er sich mit ihr auf eine Beendigung des Arbeit s- verhältnisses durch die Kündigung und auf eine Beendigung des Rechtsstreits 32 33 - 11 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 12 - geeinigt hat. Darin liegt nicht nur die Aufgabe einer Rechtsposition - der rekl a- mierten Unwirksamkeit der Kündigung - , sondern mit der Einwilligung in die B e- endigung eines Kündigungsrechtsstreits zugleich eine weiterreichende mater i- ell - - sofern nicht die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG ausnahmsweise noch nicht abgelaufen ist - zum Eintritt der Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG. Dies wiederum ist für den Arbeitnehmer gleichbedeutend mit einem Verzicht auf weitere Ans prüche, die aus dem For t- bestand des Arbeitsverhältnisses resultieren könnten. Unabhängig von der Fr a- ge, ob die Kündigung des Arbeitgebers objektiv rechtswirksam ist oder nicht, bewirkt das Einverständnis mit der Prozesserledigung, dass die Beendigung s- wirku ng der Kündigung aus einem eigenständigen Grund - der gesetzlichen Fiktion des § 7 KSchG - Platz greift. d) Die Einwilligung des Klägers in die Beendigung des Prozesses stand im Gegenseitigkeitsverhältnis jedenfalls mit der Verpflichtung der späteren Inso l- venzschuldnerin zur Zahlung einer Abfindung. Der Arbeitgeber erklärt sich in Fällen wie diesen zur Zahlung einer gesetzlich nicht geschuldeten Abfindung typischerweise gerade und nur wegen der Beendigung des Rechtsstreits und der damit einhergehenden eige nständig begründeten Wirksamkeit der Künd i- gung bereit. Trotz ihrer Funktion als Entschädigung für den Verlust des Arbeit s- platzes (vgl. § § 9, 10 KSchG) stellt die Abfindung deshalb (auch) eine Gege n- leistung des Arbeitgebers für die Einwilligung des Arbeitnehmers in die Aufl ö- sung des Arbeitsverhältnisses dar (BAG 2 5. Juni 1987 - 2 AZR 504/86 - zu II 4 c der Gründe) . Diese Vorstellung liegt im Übrigen auch § 1a KSchG z u- grunde, dem zufolge der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer auf dri n- gende betrie bliche Erfordernisse gestützten Kündigung Anspruch auf Zahlung einer Abfindung für den Fall hat, dass er die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG verstreichen lässt, nachdem ihm der Arbeitgeber eben dafür die Abfindung in Aussicht gestellt hatte. 3. Ein gesetz liches Rücktrittsrecht des Klägers nach § 326 Abs. 5 BGB setzt ferner voraus, dass auch die Verpflichtung zur Rückübertragung der L i- zenz im Gegenseitigkeitsverhältnis stand (vgl. MüKoBGB/Ernst 7. Aufl. § 326 34 35 - 12 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 13 - Rn. 7; Palandt/Grüneberg 7 4. Aufl. § 326 BGB Rn. 2; Staudinger/Otto 2009 § 326 BGB Rn. C 4) und es der Arbeitgeberin iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich war, ihre Leistungspflicht zu erfüllen. Um beurteilen zu können, ob die Verpflic h- tung zur Rückübertragung der Lizenz im Gegenseitigkeitsverhältnis steht, b e- darf es einer Auslegung des Vergleichs gem. § § 133, 157 BGB (vgl. Staudinger/ Schwarze 2015 Vorb em . zu § § 320 - 326 BGB Rn. 31) . An ihr fehlt es bislang. Der Senat kann sie nicht selbst vornehmen. Nach § § 133, 157 BGB sind Ve r- träge - auch Prozessvergleich e - so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. D a- bei ist zwar vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinba rung liegenden U m- stände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erkl ä- rung zulassen. Ebenso sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. nur BAG 1 0. Dezember 2014 - 10 AZR 63/14 - Rn. 21; 2 1. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 57 mwN) . Die für die Auslegung des Prozessvergleichs maßgeblichen U m- stände des Vergleichsschlusses sind bislang nicht festgestellt. Dies gilt ebenso für die Tatsachen, aufgrund de rer der Arbeitgeberin die Erfüllung ihrer Lei s- tungspflicht ggf. unmöglich war. Insofern bedarf überdies der Klärung, welchen dem Vergleich haben sollte. 4. Sollte die Verpflicht ung der Arbeitgeberin nach Nr. 3 des Vergleichs nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis gestanden haben oder sollte ihr die Erfü l- lung nicht iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich gewesen sein, kommt ein Rüc k- trittsrecht des Klägers nach § 323 Abs. 1 BGB in Betracht. D ie Arbeitgeberin hätte dann iSv. § 323 Abs. 1 BGB nicht geleistet. Für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB ist es nicht erforderlich, dass eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht nicht erfüllt wurde (Palandt/Grüneberg 7 4. Aufl. § 323 BGB Rn. 1, 10; Bamberger/Roth /Grothe BGB 3. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 4; NK - BGB Dau ner - Lieb/Dubovitskaya BGB 2. Aufl. Bd. 2/1 § 323 Rn. 6; Jauernig/Stadler BGB 1 5 . Aufl. § 323 Rn. 5a; Emmerich Das Recht der Leistungsstörung en § 19 II 8; vgl. auch BT - Drs. 14/6040 S. 183; aA Mü KoBGB /Ernst 7. Aufl. § 323 36 - 13 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 14 - Rn. 13; Canaris FS Kropholler S. 3, 5) . Sofern nicht eine Fristsetzung durch den Kläger entbehrlich gewesen sein sollte, weil die Verweigerung der Leistung iSv. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB bereits ernsthaft und endgültig war , wären Feststellu n- gen dazu zu treffen, ob der Kläger der Arbeitgeberin iSv. § 323 Abs. 1 BGB e i- ne angemessene Frist zur Leistung bestimmt hat. 5. Für einen vertraglichen Ausschluss des gesetzlichen Rücktrittsrechts gibt es keine Anhaltspunkte. Diese müssten sich unmittelbar aus den Verein - barungen im Vergleich selbst ergeben (vgl. Schaub/Linck 1 6 . Aufl. § 122 Rn. 37; Kittner/ Zwanziger /D e inert - Zwanziger 8. Aufl. § 149 Rn. 34; Reinfelder NZA 2013, 62, 63; Sperber BB 2012, 103 4 , 1036; Besgen/Velten NZA - R R 2010, 561, 562; Bauer/Haußmann BB 1996, 901 f.; aA LAG Köln 5. Januar 1996 - 4 Sa 909/94 - zu 3 b der Gründe; APS/Rolfs 4. Aufl. Aufheb Vtr Rn. 105; ders. in Preis Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II A 100 Rn. 34, 71; offengelassen in BAG 1 0. November 2011 - 6 AZR 357/10 - Rn. 19, BAGE 139, 376) . Daran fehlt es. Die Interessenlage in einem Kündigungsschutzprozess und die Möglichkeit, sich den Widerruf des Vergleichs vorzubehalten, rechtfertigen für sich geno m- men nicht die Annahme, die Parteien wollten auch ein gesetzliches Rücktritt s- recht ausschließen. Ein Interesse daran hätte typischerweise ausschließlich der Arbeitgeber, weil in der Regel nur er seine Gegenleistung noch nicht mit dem Vergleichsschluss erbracht hat. Kommt er - und sei es unverschuldet - den ei n- gegangenen Verpflichtungen nicht nach, hat der Arbeitnehmer regelmäßig kein Interesse am Fortbestand des Vergleichs. Etwas anderes folgt nicht schon da r- aus, dass der Arbeitnehmer - wie hier - einen Auflösungsantrag gestellt hat. Selbst wenn er damit zu er kennen gegeben hat, dass er an einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung interessiert ist, hat er in den betreffenden Vergleich allein zu den darin vereinbarten Konditionen eing e- willigt. Dafür, dass die Beteiligten im Streitfal l zumindest dann ein etwaiges g e- setzliches Rücktrittsrecht des Klägers vertraglich hätten ausschließen wollen, wenn nur die Verpflichtung der Arbeitgeberin aus Nr. 3 des Vergleichs nicht e r- füllt würde, gibt es keine Anhaltspunkte. 37 - 14 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 15 - 6. Ein - mögliches - R echt des Klägers zum Rücktritt vom gesamten Ve r- gleich wäre weder nach § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB noch nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. a) § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB findet keine Anwendung. Zwar hatte die A r- beitgeberin nur eine Teilleistung bewirkt. Es käme für die Zulässigkeit eines Rücktritts vom gesamten Vergleich aber nicht darauf an, ob der Kläger iSd. § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB ein Interesse an dieser Teilleistung hatte: Ist die G e- genleistung nicht ihrerseits teilbar, ist § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht anwen d- bar, erstreckt sich das Rücktrittsrecht vielmehr ohne Weiteres auf den gesa m- ten Vertrag (BGH 1 6. Oktober 2009 - V ZR 203/08 - Rn. 17; Palandt/Grüneberg 7 4. Aufl. § 323 BGB Rn. 25) . Das mit dem Teilrücktritt angestrebte Ergebnis einer Beschränku erreichen, wenn nicht auch die Gegenleistung teilbar ist. Der Gläubiger kann seine - unteilbare - Leistung nicht auf einen Teil beschränken, der der Teillei s- tung des Schuldners entspricht (BGH 1 6. Oktober 2009 - V ZR 203/08 - aaO) . So liegt der Fall hier. Die (Gegen - )Leistung des Klägers - die Einwilligung in die Beendigung des Arbeitsverhältnisses - ist unteilbar. Der Vergleich lässt sich daher nicht nur teilweise rückabwickeln. b) Auch § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB stünde einem Rücktritt des Klägers vom gesamten Vergleich nicht entgegen. aa) Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger bei einer nicht vertragsg e- mäßen Leistung dann nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn die Pflichtverle t- § 323 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB geregelten Fall der Schlechtleistung (Staudinger/Schwarze 2015 § 323 BGB Rn. A 22) . Die Nichterfüllung einer einzelnen von mehreren Lei s- tungsverpflichtungen ist dagegen eine Teill eistung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB und nicht eine Schlechtleistung im Sinne von § 323 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (zur Abgrenzung von Teil - und Schlechtleistung: Staudinger/ Schwarze 2015 § 323 BGB Rn. B 138, Rn. C 6 f.) . Im Streitfall ginge es de m- nach um eine Teil - , nicht um eine Schlechtleistung. 38 39 40 41 - 15 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 - 16 - bb) Auch eine entsprechende Anwendung von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB schiede aus. (1) Eine analoge Anwendung der Bestimmung wird für möglich gehalten, wenn eine nur unwesentliche Teilleistung unterblieben ist, die eine Rückabwic k- (Soergel/Gsell 1 3. Aufl. § 323 BGB Rn. 192; Palandt/Grüneberg 7 4. Aufl. § 323 BGB Rn. 32; beschränkt auf die Nichterfü l- lung einer von mehreren Nebenleistungspflichten: Dauner - Lieb/Dubovitskaya 2. A ufl. Band 2/1 § 323 BGB Rn. 8; Bamberger/Roth/Grothe 2. Aufl. Band 1 § 323 BGB Rn. 4, 40; Jauernig/Stadler 1 5. Aufl. § 323 BGB Rn. 5a; aA MüKoBGB/Ernst 6. Aufl. § 323 Rn. 226, 240) . Die gesetzlichen Gründe für e i- nen Ausschluss des Rücktritts wegen einer nu r unerheblichen Schlechtleistung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gälten auch für diesen Fall. Maßgeblich sei, ob das bei Schlecht - und Teilleistungen anzunehmende Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers als so gering zu bewerten sei, dass dem Interesse am Bes tand des Vertrags der Vorrang eingeräumt werden müsse. Letztlich sei § 323 Abs. 5 BGB eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ( § 242 BGB) . Die Bestimmung solle eine unverhältnismäßige Reaktion - den Rücktritt von dem gesamten Vertrag - bei einer nur unerheblichen Pflichtverletzung verhi n- dern. (2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob dem zu folgen ist. Im Streitfall fehlen Umstände, aufgrund derer die unterbliebene Teilleistung als so gering anzus e- hen wäre, dass das wegen der Unteilbarkeit der Gegenleistung grundsätzlich gegebene Interesse des Klägers am Rücktritt vom gesamten Vertrag hintanz u- treten hätte. Im Gegenteil hat der Kläger geltend gemacht, der Wert, den die Lizenz für ihn bedeute, liege jedenfalls nicht unter dem der vereinbarten Abfi n- dung. 7. Ein mögliches Rücktrittsrecht des Klägers wäre nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass er seinen Anspruch zunächst im Wege der Zwangsvol l- streckung oder gar durch eine entsprechende Leistungsklage zu realisieren versucht hat. Ein auf Vertra g gestütztes Leistungsverlangen des Gläubigers ist regelmäßig nicht zugleich als einseitiger Verzicht auf das gesetzliche Rücktritt s- 42 43 44 45 - 16 - 2 AZR 716/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR716.14.0 recht zu verstehen und lässt dieses unberührt (Staudinger/Schwarze 2015 § 323 BGB Rn. D 7, F 9; vgl. auch Palandt/Grüneberg 7 4. Aufl. § 323 BGB Rn. 33) . IV. Sollte das Landesarbeitsgerichts zu dem Ergebnis kommen, die pr o- zessbeendende Wirkung des Vergleichs vom 1 5. Februar 2012 sei entfallen, wird es die Zulässigkeit und Begründetheit der Sachanträge zu 2. und 3. zu pr ü- fen hab en. Kreft Niemann Rachor Gans Nielebock 46
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