2. Senat - Kündigungsschutzprozess - Abstufung der Darlegungslast

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17. März 2016 Zweiter Senat - 2 AZR 110/15 - ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 21. Januar 2010 - 10 Ca 6713/09 II. Landesarbeitsgericht Köln Teilurteil vom 26. November 2014 - 3 Sa 239/10 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Kündigungsschutzprozess - Abstufung der Darlegungslast Bestimmung en : BGB § 626 Abs. 1; ArbGG § 49 Abs. 3; ZPO § § 138, 286, 363 Abs. 3, § § 369, 547 Nr. 3, § 557 Abs. 2, § 564 Satz 1, § § 1072, 1073; GVG § 169; Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil - oder Handelssachen A rt. 10 Abs. 2 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 110/15 3 Sa 239/10 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 7. März 2016 URTEIL Metze , Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsklägerin, Anschluss - berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagter, Widerkläger, Berufungsbeklagter, Anschluss - berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 1 7. März 2016 durch d en Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am - 2 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 3 - Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Sieg und Falke für Recht erkannt: Die Revision der Kläg erin gegen das Teil - Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 2 6. November 2014 - 3 Sa 239/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Klägerin erklä r- ten außerordentlichen Kündigung und wechselseitige Zahlungsansprüche. Die Klägerin ist die deutsche Tochtergesellschaft einer Aktiengesel l- schaft türkischen Rechts, von der sie Teppiche und Auslegware bezieht. Der Beklagte war bei der Klägerin als Vertriebslei ter Europa beschäftigt. Der A r- beitsvertrag vom 3. August 2004 lautet: § 7 Sonstige Leistungen, Entschädigung und Abfi n- dung [dem Beklagten ] die Au f- wendungen, die ihm in der Ausübung seiner Aufgaben entstehen, einschließlich Reise - und Bewirtungskosten, im Rahmen der jeweils steuerlich zulässigen Höchstgrenzen. [Der Beklagte ] muss seine Auslagen belegen, soweit übl i- cherweise Belege erteilt werden. Im übrigen reichen E i- b) [Der Beklagte ] hat einen Anspruch auf die Gestellung eines Pkw der gehobenen Mittelklasse. Er darf den Pkw In einem unter dem 6. Juli 2009 abgeschlossenen Abwicklungsvertrag vereinbarten die Parteien nach vorangegangener Kündigung der Klägerin ua. eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2009 und die Zahlung einer Abfindung iHv. 740.000,00 Euro. Die Rückgabe des Firmenfahrzeuges an 1 2 3 - 3 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 4 - die Klägerin sollte unverzüglich nach Erhalt der gesamten Abfindung erfolgen. Einen Teilbetrag der im Abwicklungsvertrag vereinbarten Abfindung iHv. 290.000,00 Euro erhielt der Beklagte bereits am 8. Juli 2009. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14. Juli 2009, dem Beklag ten am 16. Juli 2009 zugegangen, erneut und ohne Einha l- tung einer Frist. Dieser erstattete am 16. Juli 2009 Strafanzeige gegen zwei Mitarbeiter der türkischen Muttergesellschaft wegen Bedrohung und Nötigung. Das ihm überlassene Firmenfahrzeug gab der Bekla gte der Klägerin am 18. März 2010 zurück. Die Klägerin hat die außerordentliche Kündigung vom 14. Juli 2009 für wirksam gehalten. Der Beklagte habe in großem Umfang einen Spesenbetrug begangen, in rechtsmissbräuchlicher Weise den Abwicklungsvertrag abg e- sc hlossen und eine unberechtigte Strafanzeige gegen Vertreter der Mutterg e- sellschaft der Klägerin gestellt. Der Beklagte habe Ausgaben im fünfstelligen Bereich zu l asten des Firmenkontos getätigt, ohne diese zu belegen. Die ihm überlassene Firmenkreditkarte s ei im August 2008 iHv. 1.000,00 Euro für den Erwerb privater Bekleidung eingesetzt worden. Im Juli 2006 habe der Beklagte eine Zahlung iHv. 22.000,00 Euro an die in Aserbaidschan ansässige A und im August 2008 eine weitere Zahlung über 28.592,00 Euro an di e s chweiz er G e- sellschaft I AG veranlasst. Für beide Geschäftsvorfälle könne nach den vorha n- denen Unterlagen keine Gegenleistung festgestellt werden. Die außerordentl i- che Kündigung vom 14. Juli 2009 sei jedenfalls als Verdachtskündigung wir k- sam. Der Zahlung santrag umfasse die Rückzahlung der gezahlten Teil abfi n- dung iHv. 290.000,00 Euro, der an die A sowie I AG geleisteten Zahlungen s o- wie eine Nutzungsausfallentschädigung iHv . 5.309,70 Euro für die verspätete Rückgabe des Firmenfahrzeuges. Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt , den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 345.901,70 Euro nebst Zinsen iHv . fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 290.000,00 Euro seit dem 15. Juli 2009 und aus 55.901,70 Euro seit d em 27. Oktober 2009 zu zahlen. 4 5 6 - 4 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 5 - Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und - soweit im vorliege n- den Verfahren von Bedeutung - im Wege der Widerklage beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 14. Juli 2009 aufgelöst worden ist; 2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten eine Abfindung in Höhe von 740.000,00 Euro brutto abz ü- glich bereits gezahlter 290.000,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentp unkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2009 zu zahlen. Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt. Der Beklagte hat behauptet, er habe sämtliche Ausgaben gegenüber der Assistentin der Geschäftsführung abgerechnet. Nicht belegte A usgaben seien nicht von ihm veranlasst worden. Er habe im August 2008 einen Ei n- kaufsgutschein iHv. 1.000,00 n- habe. Die Zahlung an die A sei als Gegenleistung für die Erstellung eine r Marktanalyse erfolgt, die I AG habe eine Werbebroschüre gefertigt. Er habe die Strafanzeige erst nach Zugang der Kündigung vom 14. Juli 2009 erstattet. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten in Zusammenhang mit dem Abschluss des Abwicklungsvertrags liege nicht vor. Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bede u- tung - die Klage abgewiesen und der Widerklage entsprochen. Das Landesa r- beitsgericht hat die Berufung der Klägerin insoweit zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat das B erufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Di e- ses hat nach einer teilweise im Wege der Rechtshilfe erfolgten Beweisaufna h- me die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ih r Begehren weiter. 7 8 9 10 - 5 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. A. Die Revision ist nicht wegen Vorliegens eines absoluten Revision s- grund e s nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 547 Nr. 3 ZPO im Sinne einer Aufh e- bung und Zurückverweisung begründet. Die Voraussetzungen des § 547 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat das gegen den ehrenamtl i- chen Richter S gerichtete Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen. Die Rechtmäßigkeit dieser dem Teilurteil des Berufungsgeric hts vorausgehe n- den (Zwischen - )Entscheidung ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Nach § 557 Abs. 2 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG unterliegen der Beu r- teilung des Revisionsgerichts nicht die dem Endurteil vorausgegangenen una n- fechtbaren Entscheidungen. Zu diesen gehört eine nach § 49 Abs. 3 iVm. § 64 Abs. 7 ArbGG unanfechtbare Entscheidung über ein im Berufungsverfahren angebrachtes Ablehnungsgesuch. Eine inzidente Überprüfung der Entsche i- dung des Berufungsgerichts über ein Ablehnungsgesuch im Rahmen ei ner R e- vision gegen die unter Mitwirkung der erfolglos abgelehnten Richter getroffene Hauptentscheidung ist danach ausgeschlossen ( BGH 30. November 2006 - III ZR 93/06 - Rn. 4; zum Verfahren nach § 92 ArbGG: BAG 20. Januar 2009 - 1 ABR 78/07 - Rn. 20) . Ob hiervon eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder auf willkürlichen oder manipulativen Erwägungen beruht, kann dahinstehen. Die Klägerin hat in der Revisions begründung keine darauf bezogenen Tatsachen vorgetragen. B. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Zahlung von 345.901,70 Euro g e- richtete Klage zu Recht als unbegründet angesehen. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der dem Beklagten vorfristig gewähr ten Teilabfindung (290.000,00 Euro), der vo n ihm veranlassten Zahlungen an die A (22.000,00 Euro) und d ie I AG (28.592,00 Euro) sowie auf eine Nutz ungs au s- fallentschädigung für den Pkw (5.309,70 Euro) besteht nicht. 11 12 13 14 - 6 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 7 - I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ha t nach d er im Abwicklungsvertrag vom 6. Juli 2009 getroffenen Vereinbarung mit Ablauf des 31. Juli 2009 gee n- det. Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 14. Juli 2009 für u n- wirksam gehalten und eine Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten in Bezug auf den zu diesem Zeitpunkt bereits ausgezahlten Abfindungsteilbetrag von 290.000,00 Euro verneint. 1. Die - rechtzeitig angegriffene - außerordentliche Kündigung vom 14. Jul i 2009 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit ihrem Zugang beendet. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass - soweit sie von der Klägerin auf tatsächlich begangene Pflichtverletzungen des Beklagten gestützt wird - zu die sem Zeitpunkt kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen hat. a) Nach der genannten Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis aus wicht i- gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem K ündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Ve r- tragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu pr üfen, ob i- scherweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konk reten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21) . b) Die Prüfung der Voraussetzungen des wichtigen Grundes ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um bloße Tatsachenfeststellung. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz darauf hin überprüft, ob es anzuwendende Recht s- begriffe in ihrer al lgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unteror d- nung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine 15 16 17 18 - 7 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 8 - Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu zi e- henden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 22) . c) Einer solchen eingeschränkten Überprüfung hält die angefochtene En t- scheidung stand. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landesa r- beitsgericht die Grundsätze über die Darlegungslast des k ündigenden Teils nicht verkannt. aa) Das Berufungs gericht hat zu Recht angenommen, die von der Klägerin behaupteten Abrechnungsbetrugshandlungen des Beklagten in Bezug auf die ihm zu erstattenden Aufwendungen seien als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB an sich geeignet , den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu rechtfertigen . Gleiches gilt für die gegenüber Mitarbeitern der Muttergesellsch aft der Klägerin - aus ihrer Sicht nicht in Wahrnehmung berechtigter Interessen - erstatte te Strafanzeige und das behauptete kollusive Zusammenwirken des B e- klagten mit dem vormaligen Geschäftsführer der Klägerin bei Abschluss des Abwicklungsvertrags . bb) Das Berufungsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des wichtigen Grundes im Ergebnis rechtsfehlerfrei v erneint. (1) Seine Würdigung, der Beklagte habe aufgrund der entsprechenden mehrjährigen Handhabung davon ausgehen dürfen, eine konkrete Belega b- rechnung werde trotz der gegenteiligen arbeitsvertraglichen Vereinbarung von der Klägerin nicht mehr verlangt, hält sich im Rahmen seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums und lässt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen. An einer darauf bezogenen zulässigen Verfahrensrüge der Klägerin fehlt es gleichermaßen. (2) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe ihren Vo r- wurf, der Beklagte habe am 21. August 2008 die ihm dienstlich zur Verfügung gestellte Kreditkarte für den Erwerb privater Bekleidung genutzt, nicht bewi e- sen, ist ebenso frei von Rechtsfehlern. Die von der Revision erhobenen Verfa h- 19 20 21 22 23 - 8 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 9 - rensrügen in Bezug auf die Verletzung von Verfahrensrecht bei der Beweisau f- nahme durch den ersuchten Richter sowie der Nichtberücksichtigung ihres Vo r- bringens sind jedenfalls unbegründet. (a) Die Klägerin hat die von ihr behauptete Verletzung des Öffent lichkeit s- gebots (§ 169 GVG) bei der Beweisaufnahme durch das ersuchte belgische Gericht nicht ausreichend dargelegt . (aa) Die Durchführung einer Beweisaufnahme durch den ersuchten Richter richtet sich im Bereich der Europäischen Union (Ausnahme: Dänemark) nach der Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Z u- sammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil - oder Handelssachen ( - EG - Be w VO - ABl. L 174 vom 27. Juni 2001 S. 1) . Für ihre Durchführung gelten aufgrund der Verweisung in § 363 Abs. 3 Satz 2 ZPO die §§ 1072, 1073 ZPO. Entspricht die von einer au s- ländischen Behörde vorgenommene Beweisaufnahme den für das Prozessg e- richt geltenden Gesetzen, kann daraus, dass sie nach den ausländis chen G e- setzen mangelhaft ist, kein Einwand entnommen werden (§ 369 ZPO) . (bb) Die Klägerin stützt den behaupteten Verstoß gegen das Öffentlichkeit s- gebot auf den Umstand, dass die ihren Prozess bevollmächtigten begleitende Rechtspraktikantin den Sitzungssa al auf Anweisung des ersuchten Richters während der Beweisaufnahme nicht betreten durfte. Die Revision legt aber nicht dar, dass die Rechtspraktikantin nach den Normen der EG - Be w VO im konkr e- ten Fall an der Beweisaufnahme teilnehmen durfte. Ob ihr Prozess be vollmäc h- tigter darüber hinaus verpflichtet gewesen wäre, die aus ihrer Sicht unzutreffe n- de Verfahrensweise des belgischen Gerichts gegenüber diesem zu beansta n- den, kann daher dahinstehen. Daneben läge auch nach nationalem Verfahren s- recht kein Verstoß gegen das Öffentlichkeitsgebot vor. Die Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter wird von § 169 Satz 1 GVG nicht erfasst (Zöller/ Lückemann ZPO 30. Aufl. § 169 GVG Rn. 9) . 24 25 26 - 9 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 10 - (b) Soweit die Revision beanstandet, die Klägerin habe vor dem belgischen Gericht keine Fragen an die Zeugen stellen dürfen, ist ihre Verfahrensrüge u n- zulässig. Sie hat nicht dargetan, dass die Handhabung des ersuchten Richters gegen das nach Art. 10 Abs. 2 EG - Be w VO für die Erledigung des Ersuchens anwendbare belgische Verfahrensrecht verstö ßt. Zudem hat sie keine zuläss i- gen Fragen formuliert, die sie an die Zeugen gerichtet hätte oder konkrete e r- läuterungsbedürftige Punkte aufgezeigt. (c) Soweit die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe in der Überg a- be des Geschenkgutscheins an die G eschäftspartner der Klägerin zu Unrecht keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat nach § 299 Abs. 2 StGB gesehen, genügt ihr Vorbringen in der Revisionsbegründung nicht den Anford e- rungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buch s t. b ZPO. Die Klägerin legt nicht dar, aus welchen Gründen die tatrichterliche Würdigung des Landesarbeitsg e- richts gegen § 286 ZPO verstößt. Dazu genügt der pauschale Hinweis auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 5. Juli 2011 allein nicht. Es wird in der Revis i- onsbegründung nich t ausgeführt, dass der dort gehaltene Vortrag unstreitig g e- blieben ist. Ebenso wird nicht erkennbar, auf welche Weise sich die Klägerin den von ihr stets bestrittenen Vortrag des Beklagten über die Verwendung der 1.000,00 Euro zumindest hilfsweise zu Eigen gemacht haben will. (3) Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch die vom B e- klagten verantworteten Zahlungen an die A iHv. 22.000,00 Euro und an die I AG von 28.592,00 Euro nicht als Grund für die außerordentliche Kündigung vom 14. Juli 20 09 angesehen. (a) Die Klägerin hat sich zur Rechtfertigung ihrer außerordentlichen Künd i- gung darauf berufen, der Be klagte habe Zahlungen an die A und die I AG ve r- anlasst, ohne dass diesen eine Gegenleistung für die Klägerin zugrunde gel e- gen habe. Der Bek lagte hat dies bes tritten und vorgetragen, die A habe eine Marktanalyse für die Kl ägerin durchgeführt und die I AG eine Produktpräsent a- tion für eine Geschäftspartnerin erstellt, die dieser im Rahmen d er geschäftl i- chen Beziehungen zur Verfügung gestellt worden sei. 27 28 29 30 - 10 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 11 - (b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe die von ihr aufgestellte Behauptung, den von der A und d er I AG ausgestellten Rechnu n- gen habe keine Gegenleistung gegenüber gestanden, nicht bewiesen, ist frei von revisiblen Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat insbesondere die Grundsätze über die sekundäre Behauptungslast nicht verkannt oder zulasten der Klägerin fehlerhaft angewandt . (aa) Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem künd igenden Arbeitgeber die volle Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Den Arbeitgeber trifft die Darlegungs - und Beweislast auch für diejenigen Ta t- sachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund au s- schließen . Allerdings kann den Arbeitnehmer schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt in s- besondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbela s- tete Partei außerhalb des fraglichen Ges chehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das ta t- sächliche Vorbringen des Arbeitgebers - e- - iSv. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dabei dürfen an die s e- kundäre Behauptung slast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderu n- gen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungs - und beweispflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substanziie rt zum Kündigungsgrund vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41) . (bb) Danach hatte zunächst die Klägerin die dem Beklagten vorgeworfene n Pflichtverletzung en im Zusammenhang mit den Zahlungen an die A und die I AG d arzulegen. Es scheint schon fraglich, ob das Landesarbeitsgericht übe r- haupt zugunsten der Klägerin die Grundsätze über die sekundäre Darlegung s- pflicht des Beklagten heranziehen durfte. Die Klägerin hat sich nach der Abl ö- 31 32 33 - 11 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 12 - sung ihres vormaligen Geschäftsführe rs B zur Rechtfertigung der Kündigung auf den Hinweis beschränkt, Unterlagen über die Dienstleistungen der vorg e- nannten Firmen seien bei ihr nicht vorhanden und Herr B habe auf Nachfrage mitgeteilt, er habe keine Kenntnis von den fraglichen Geschäftsvorfäl len. Allein das Nichtvorhandensein von Belegen über geschäftliche Beziehungen zur A und I AG zum Zeitpunkt de r Kündigungs erklärung belegt nicht, dass es diese nicht gegeben hat. Die Zahlungen an die vorgenannten Firmen waren Gege n- stand des Geschäftsbetrieb s der Klägerin. Diese konnte nach ihr vorliegenden Unterlagen bei den mit der Buchführung betrauten Personen sowie den rec h- nungsausstellenden Firmen weitere Nachforschungen anstellen. Dies kann i n- des dahinstehen. Aufgrund des vom Beklagten gehaltenen Vortr ags über die Auftragsvergabe und - abwicklung war die Klägerin zu weiteren Nachforschu n- gen in der Lage. Eines weitergehenden Vortrags des Beklagten bedurfte es j e- denfalls im Entscheidungszeitpunkt des Berufungsgerichts nicht mehr. Der frühere Geschäftsführe r der Klägerin hat im Rahmen seiner Aussage angeg e- ben, die Geschäftsvorfälle mit der A und der I AG seien ihm erinnerlich. Dem ist die Klägerin nicht gegenbeweislich entgegengetreten. Da sich die vertraglichen Beziehungen zu den vorgenannten Firmen nicht a ußerhalb des Geschäftsb e- triebs der Klägerin vollzogen haben, oblag dieser wieder die volle Darlegungs - und Beweislast für die fehlende Gegenleistung. (cc) Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts lässt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen. Di e von der Revision erhobenen Verfahrensrügen sind jedenfalls unbegründet. (aaa) Dies gilt zunächst für die von der Revision angebrachte Rüge, das La n- desarbeitsgericht habe dem im Schriftsatz vom 20. Juni 2011 enthaltenen B e- weisantritt auf Vernehmung des Zeugen Y nicht entsprochen. D ie in das Wissen d ies es Zeugen gestellte n Tatsache n war en nach dem Entscheidungsweg des Landesarbeitsgerichts nicht beweisbedürftig. Dieses hat die Aussage des früh e- ren Geschäftsführers B , de r en Glaubhaftigkeit der Zeuge Y mit seiner Aussage in f rage stellten sollte, als unergiebig angesehen . 34 35 - 12 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 13 - (bbb) Das Landesarbeitsgericht musste auch nicht den von der Klägerin b e- nannten Zeuge Am vernehmen, um der Klägerin die Möglichkeit zu geben, subs tanziieren e mit diesem Ziel durchgeführte Beweisaufnahme wäre auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinausgelaufen. Die Revision zeigt keine greifbaren Anhaltspunkte auf, auf deren Grundlage die Klägerin zumindest hätte vermuten dürfen, dass der Zeuge Auskunft über Tatsachen geben kann, die für die geschäftlichen Beziehungen der Klägerin zur Firma A im Jahr 2006 von B e- deutung sind. (ccc) Die weiteren gerügten Verfahrensmängel hat der Senat geprüft und sie nicht als durch greifend erachtet (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 564 Satz 1 ZPO) . 2. Die außerordentliche Kündigung vom 14. Juli 2009 ist auch mangels eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, soweit sie von der Klägerin auf den Verdacht von schwerwiegenden Pfl ichtverletzung en des B e- klagten gestützt wird. a) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulege nde und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit d a- für bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erkl ä- ren sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 21) . 36 37 38 39 - 13 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 - 14 - b) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung mangels Vorliegens eines dringenden Tatverdachts für unwirksam gehalten. Die von der Klägerin vorg e- tragenen Umstände seien zu pauschal, um einen solchen zu begründen oder würden von ihr auf nicht beweisbare Vermutungen gestützt. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts lässt unter Berücksichtigung des eingeschränkten Pr ü- fungsmaßstabs keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Auch die Klägerin zeigt in der Revisionsbegründung einen solchen nicht auf. Vielmehr weist der Beklagte in seiner Revision serwiderung zu Recht darauf hin, dass auch das Verhalten der Klägerin, die sich nach Abschluss des Abwicklungsvertrags u n- rechtfertigen könnte, sie habe absichtlich Zahlungsvorgänge mi t ausländischen Gesellschaften ausgewählt, um dem Beklagten eine darauf bezogene Rechtfe r- tigung zu erschweren. Dies schließt gleichermaßen die Dringlichkeit eine s g e- genüber dem Beklagten bestehenden Tatverdachts aus. 3. Die außerordentliche Kündigung der Klägerin ist auch nicht wegen der am 16. Juli 2009 vom Beklagten erstatteten Strafanzeige und der Umstände, die zum Abschluss des Abwicklungsvertrags geführt haben, gerechtfertigt. Die darauf bezogene tatrichterliche Würdigung lässt einen Rechtsfehler des La n- desarbeitsgerichts nicht erkennen. Gegenteiliges macht auch die Klägerin in der Revisionsbegründung nicht mehr geltend. II. Das Landesarbeitsgericht hat nach den vorstehenden Ausführungen eine Verpflichtung des Beklagten zur Rückgewähr der von der Klägerin an die A (22.000,00 Euro) und d ie I AG (28.592,00 Euro) gezahlten Beträge sowie einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung iHv . 5.309,70 Euro zutreffend verneint. Darauf bezogene Rügen hat die Revision nicht erhoben. C. Die Rev ision der Klägerin ist auch in Bezug auf die vom Beklagten mit der Widerklage verfolgten Ansprüche unbegründet. Dies betrifft zunächst se i- nen auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 14. Juli 2009 gerichteten Feststellungsantr ag. Dieser erweist sich ebenso als begründet wie der Antrag zu 2., der auf die Zahlung der restlichen, im Abwic k- lungsvertrag vom 6. Juli 2009 vereinbarten Abfindungssumme gerichtet ist. 40 41 42 43 - 14 - 2 AZR 110/15 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.2AZR110.15.0 D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Niemann Berger Torsten Falke Sieg 44

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