2. Senat - Kündigungsschutzprozess - Verwertungsverbot

Bundesarbeitsgericht 2 . Senat Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - I. Arbeitsgericht Offenbach am Main Urteil vom 21. September 2011 - 4 Ca 113/11 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 18. April 2012 - 18 Sa 1474/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : - Verwertungsverbot Gesetz e : BGB § 626; ZPO § 286; BDSG § 32; BetrVG § 102 Leitsätze: 1. Der prozessualen Verwertung von Beweismitteln, die der Arbeitgeber aus einer in Abwesenheit und ohne Einwilligung des Arbeitnehmers durchgeführten K ontrolle von dessen Schrank erlangt hat, kann schon die Heimlichkeit der Durchsuchung entgegenstehen. 2. Hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat bestimmte Kündigungsgründe nicht mitgeteilt, ist sein entsprechender Sachvortrag im Kündigungs- schutzprozess gleichwohl verwertbar, wenn der Arbeitnehmer die or d- nungsgemäße Anhörung des Betriebsrats erklärtermaßen nicht rügt. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 546/12 18 Sa 1474/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Juni 2013 URTEIL Metze , Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Krich el und Dr. Grimberg für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 546/12 - 3 - Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 18. April 2012 - 18 Sa 1474/11 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeit s- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer vorsorglichen ordentlichen Kündigung. Die Beklagte betreibt sog. Cash & Carry - Märkte. Der 1971 geborene Klä ger war in einem ihrer Großhandelsmärkte seit August 1994 als Verkauf s- mitarbeiter in der Getränkeabteilung tätig. In dem Markt beschäftigt die Beklagte regelmä ßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Am 4. März 2011 war der Kläger in der Späts chicht von 15 : 00 bis 22 : 00 Uhr eingesetzt. Wegen eines laut gewordenen Diebstahlverdachts öffnete der zuständige Geschäftsleiter i m Beisein eines Betriebsratsmitglieds während der Arbeitszeit den verschlossenen Spind des Klägers und durchsuchte ihn. Nach B ehauptung der Beklagten wurde dabei vom Kläger entwendete Dame n- unterwäsche entdeckt. Der Geschäftsleiter äußerte daraufhin seine Absicht, gegen Ende der Schicht unter Hinzuziehung zweier Betriebsratsmitglieder eine Taschen - /Personenkontrolle durchzuführen. Dem Kläger gelang es, den Markt schon vorher unkontrolliert zu verlassen. Die Umstände, unter denen dies g e- schah, sind streitig. Die Beklagte erstattete nach Schichtende Strafanzeige gegen den Kl ä- ger wegen Diebstahls von vier Teilen Damenunterwäsche. Ein e unmittelbar d a- rauf beim Kläger - mit dessen Einverständnis - polizeilich durchgeführte Wo h- nungsdurchsuchun g verlief ergebnislos. Gegen 22 : 30 Uhr durchsuchte der G e- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 546/12 - 4 - schäftsleiter den Spind des Klägers i n Gegenwart eines Betriebsratsmitglieds ein weiteres M al. Die Beklagte hat behauptet, dabei seien die Wäschestücke nicht mehr aufgefunden worden. In der Zeit vom 5. bis zum 13. März 2011 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt . Am 7. März 2011 teilte ihm die Beklagte s chriftlich mit, er stehe im Verdacht, zum Verkauf bestimmte Damenunterwäsche aus dem Markt entwe n- det zu haben. Sie lud ihn zu einem Gespräch am 11. März 2011, alternativ gab sie ihm Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 14. März 2011. Der Kläger ließ den Gesprächstermin verstreichen und gab binnen der Frist auch keine schriftliche Erklärung ab. Auf Befrag en durch den Geschäftsleiter äußerte er , er werde zu dem Vorwurf keine Angaben machen. Nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung kündigte die Beklagte das Arbeitsverh ältnis der Parteien mit Schreiben vom 17. März 2011 fristlos , mit einem weitere n Schreiben vom selben Tage kündigte sie orde nt lich zum 31. Oktober 2011. Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzkl a- ge geltend gemacht, b eide Kündigungen seien unwirksam. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Die ordentliche Kündigung sei sozial u n- gerechtfertigt. Er habe keinen Diebstahl begangen, insbesondere habe er keine Damenunterwäsche in seinem persönlichen Schran k aufbewahrt. D essen hei m- liche Durchsuchung verletze sein Persönlichkeitsrecht . Daraus gewonnene E r- kenntnisse seien prozessual nicht verwertbar. Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Partei en weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 17. März 2011 aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung e r- streckt; 3. hilfs weise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten B e- 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 546/12 - 5 - dingungen als Mitarbeiter im Verkauf weiter zu b e- schäftigten; 4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem A n- trag zu 1., ihm ein Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, beide Kündigungen seien wirksam . Sie hat behauptet, in der Geträ n- keabteilung seien mehrfach Etiketten gefunden worden, die von nicht bezahlte n Waren anderer Abteilungen stammten. Auch hätten sich unter dem Müll V erp a- ckungen von Backwaren aus ihrem Sortiment befunden . Befragungen von Mi t- arbeitern hätten er geben, dass der Kläger einige Male Rosinenschnecken aus der Warenauslage des Backshops ent nommen habe, ohne damit d ie Kasse zu passieren. Außerdem habe er eine Mitarbeiterin des Textilshops nach der Farbe einer Kinderhose gefragt. Später sei das Etik ett einer solchen Hose im Abfall bei den Getränken gefunden worden. Am 4. März 2011 habe ihr G e- schäftsleiter beobachtet, wie der Kläger in der Wäscheabteilung Unterwäsche betrachtet und den Eindruck erweckt habe, als wolle er diese zum Kauf au s- wä h len. Gege n 16 : 00 Uhr des Tages seien im Mülleimer der Getränkeabteilung vier Etiketten entsprechender Unterwäsche gefunden worden. Eine anhand der Artikelnummern erfolgte Nachfrage bei der Buchhaltung habe ergeben, dass die dazugehörigen Artikel nicht bezahlt worde n seien. Der Geschäftsleiter habe s o- dann die Vorsitzende und ein weiteres Mitglied des Betriebsrats von einem g e- gen den Kläger bestehenden Verdacht unterrichtet, rechtswidrig Unterwäsche entwendet zu haben . Gegen 21 : 35 Uhr habe er im Bei sein des betreffend en Mitglieds den verschlossenen Spind des Klägers geöffnet, diesen durchsucht und in einer Jacke des Klägers Unterwäsche gefunden. Die Betriebsratsvorsi t- zende habe vorab ihr Einverständnis mit der Maßnahme erklärt. Anschließend habe der Geschäfts leiter mit den beiden Betriebsratsmitgliedern verabredet a b- zuwarten, ob der Kläger die Waren bis Dienstschluss noch bezahle . Da d ieser den Markt schon um 21 : 53 Uhr verlassen habe, sei es nicht gelungen, bei ihm - wie geplant - eine Taschenkontrolle durchzuführen. Geschäftsleiter und Betriebsratsmitglieder hätten versucht, d en Kläger auf dem Parkplatz einzuh o- len , und sich dabei durch Zurufe bemerkbar gemacht. D er Kläger sei jedoch zu 9 - 5 - 2 AZR 546/12 - 6 - seinem Fahrzeug gerannt und eilig davongefahren. Da bei einer anschließe n- den Kontr olle im Spind des Klägers keine Unterwäsche mehr auffindbar gew e- sen, die vermisste Ware aber auch nicht bezahlt worden sei, sei erwiesen, dass der Kläger ein Vermögensdelikt zu ihrem Nachteil begangen habe . Zumindest sei er dessen dringend verdächtig. Ein prozessuales Beweisverwertungsverbot bestehe nicht. Die heimliche Kontrolle des Spinds sei die einzig effektive Mö g- lichkeit gewesen, den Sachverhalt aufzuklären. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Be gehren weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Mit der von ihm gegeb e- nen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben (I.) . O b das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kü n- digung vom 17. März 2011 aufgelöst worden ist , steht noch nicht fest (II.) . I. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts tragen nicht das Erge b- nis, ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Zwar ist die fris t- lose Kündigung nicht wegen einer erwiesenen Pflichtverletzung gerechtfertigt. Nicht frei von Rechtsfeh lern ist jedoch die A uffassung des Landesarbeitsg e- richts, die Kündigung sei auch als Verdachtskündigung unwirksam. Der Bekla g- ten ist es , anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, nicht aus b e- triebsverfassungsrechtlichen Gründen verwehrt, sich auf den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung als Kündigungsgrund zu berufen. 1 . Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertrag s- teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt we r- den, wenn Tatsachen vor liegen, auf g rund derer dem Kündigenden unter B e- rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Intere s- 10 11 12 13 - 6 - 2 AZR 546/12 - 7 - sen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden ka nn. Dabei sind vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte rege l- mäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen , und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wer t betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26, BAGE 134, 349 ; jeweils mwN) . 2 . Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden. Ein solcher Verdacht stellt g e- genüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eige n- ständigen Kündigungsgrund dar. Eine auf ihn gestützte K ündigung kann g e- rechtfertigt sein, wenn sich der Verdacht auf objektive Tatsachen gründe t , die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhäl t- nisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle z umutb a- ren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbeso n- dere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr., BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 13; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 16 ) . Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzul e- gende und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er in der Sache zutrifft ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 14; 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 17 ) . Die Umstände, die ihn begrü n- den, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein G e- schehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rech t- fertigen vermöchte. Bloße , auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen g e- stützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 17; 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 30) . 14 - 7 - 2 AZR 546/12 - 8 - 3 . Die kündigungsrechtliche Beurteilung des in Rede stehenden Verha l- tens hängt - auch soweit es Grundlage eines Verdachts ist - nicht von de r stra f- rechtliche n Bewertung des mitgeteilten Kündigungssachverhalts ab. Entsche i- dend ist der mit dem Verhalten oder dem Ve rdacht einhergehende Vertrauen s- verlust (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 15; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 18; 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 17) . 4 . Die Würdigung, ob dem Arbeitnehmer ein Vermögensdelikt zum Nac h- teil seines Arbeitgeb ers oder eine ähnlich schwerwiegende Pflichtverletzung anzulasten ist oder ob zumindest ein dahingehender, dringender Verdacht b e- steht, liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen W ürdigung iSd. § 286 ZPO. Diese i st revisionsrechtlich nur d a- raufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht den Inhalt der Verhandlung b e- rücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob eine Beweiswürd i- gung in sich widerspruchsfrei , ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allg e- meine n Erfahrungssätze n erfolgt und ob sie rechtlich möglich ist (vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 289/11 - Rn. 43; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29 ) . 5 . Danach ist die fristlose Kündigung vom 17. März 2011 nicht deshalb gerechtfertigt, weil dem Kläger eine strafbare Handlung oder eine ähnlich schwerwiegende Pflichtverletzung zum Nachteil der Beklagten vorzuwerfen w ä- re. a) D as Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein solcher Tatvorwurf könne dem Kläger deshalb nicht gemacht werden, weil die Beklagte nicht nac h- gewiesen habe, dass er sich Waren aus ihrem B estand tatsächlich angeeignet habe. Davon sei zwar auszugehen, falls am 4. März 2011 im Spind des Klägers Damenun terwäsche und zuvor im Mülleimer der Getränkeabteilung die dazug e- hörigen Preisetiketten gefunden worden sein sollten. Für ihr - vom Kläger b e- strittenes - Vorbringen habe die Beklagte aber keinen geeigneten Beweis ang e- bo t en. Ihre Kenntnis vom Inhalt des Spi nds beruhe auf einem unverhältnism ä- ßigen und damit rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht 15 16 17 18 - 8 - 2 AZR 546/12 - 9 - des Klägers. Das schließe die gerichtliche Beweiserhebung über das Ergebnis der Spindkontrol le aus. b) Dagegen wendet sich die Beklagte ohne Erfolg. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts hält sich , was die für einen Tatnachweis vorgetragenen Indiztatsachen betrifft, im tatrichterlichen Be urteilungsspielraum. Sie verstößt nicht gegen Denkgesetze oder Erfah rungssätze . D as Landesarbeitsgericht hat § 286 ZPO auch nicht dadurch verletzt, dass es eine Beweiserhebung zum E r- gebnis der Durchsuchung des Spinds unterlassen hat. Die darauf bezogene Rüge der Beklagten ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - unbegründet ( zu den A n- forderungen an die Zulässigkeit einer Aufklärungsrüge vgl. BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 16, BAGE 130, 347) . Die Verwertung von Bewei s- mi t teln , die die Beklagte aufgrund der in Abwesenheit des Klägers und insoweit für ihn heimlich erfolgt en Durchsuchung gewonnen hat, ist im Streitfall ausg e- schlossen. D ies folgt - so fern sich ein entsprechendes Verbot nicht bereits u n- mittelbar aus § 32 BDSG ergibt - daraus, dass mit der prozessualen Verwertung der Beweis mittel durch Beweiserhebung ein - erneuter bzw. fortgesetzter - Ei n- griff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers einherginge, ohne dass ein solcher Eingriff durch überwiegende Interessen der Beklagten gerechtfertigt wäre. D as Verwertungsverbot impliziert ein Erhebungsverbot und schließt es aus, Personen, die die Schrankk ontrolle selbst durchgeführt haben oder zu ihr hinzugezogen wurden, als Zeugen zu vernehmen ( zum Beweiserhebungsverbot vgl. BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 26, aaO ; 10. Dezember 1998 - 8 AZR 366/97 - zu II 1 der Gründe) . aa ) D ie Zivilprozessordnung kennt für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kein - ausdrückliches - prozessuales Verwendungs - bzw. V erwertungsverbot . Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt im Gegenteil die grundsätzliche Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetr a- genen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, BVerfGE 106, 28 ; BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356) . Dementsprechend bedarf es 19 20 - 9 - 2 AZR 546/12 - 10 - für die Annahme eine s Beweisverwertungsverbots, das zugleich die Erhebung der angebotenen Beweise hinder n soll , einer besonderen Legitimation in G e- st alt einer gesetzlichen Grundlage ( vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - aaO; Musielak/Foerste ZPO 10. Aufl. § 284 Rn. 23; MünchKom m- ZPO/Prütting 4. Aufl. § 284 Rn. 64 ) . bb ) Im gerichtlichen Verfahren tritt der Richter den Verfahrensbeteiligten in Aus übung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist daher nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202) . Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offe n- barung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 94 mwN, aaO) . Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwe r- tung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des B e- troffenen vereinbar ist (BVerfG 13. Februar 2007 - 1 BvR 421/05 - aaO ; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21 ) . Dieses Recht gewährleistet nicht allein den Schutz der Privat - und Intimsphäre, sondern trägt in Gest alt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auch den informationellen Schutzinteressen des Einzelnen Rechnung (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - BVerfGE 120, 378; B AG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 28) . Es gewährlei s- tet die aus dem Ged anken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Ei n- zelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, w a nn und innerhalb welcher Gre n- zen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Diesem Schutz dient auch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schu tz der Mensche n- rechte und Grundfreiheiten (EMRK) (BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14) . cc ) Die gesetzlichen Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung im BDSG konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informat i- 21 22 - 10 - 2 AZR 546/12 - 11 - onelle Selbstbestimmung und regeln, in welchem Umfang im Anwendungsb e- reich des Gesetzes Eingriffe in dieses Recht zulässig sind (vgl. für das Date n- schutzgesetz NRW BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16) . Dies stellt § 1 BDSG ausdrücklich klar. Liegt keine Einwilligung des Betroffenen vor, ist die Datenverarbeitung nach dem Gesamtkonzept des BDSG nur zulässig, wenn eine verfassungsgemäße Rechtsvorschrift diese erlaubt. Fehlt es an der danach erforderlichen Ermächtigungsgrundlage oder liegen deren Vorausse t- z ungen nicht vor, ist die Erhebung, Verarbeitung und/oder Nutzung persone n- bezogener Daten verboten. Dieser das deutsche Datenschutzrecht prägende Grundsatz ist in § 4 Abs. 1 BDSG kodifiziert (Gola/Schomerus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 3 ; ErfK/Franzen 13. Aufl. § 4 BDSG Rn. 1; Simitis/Sok o l BDSG 7. Aufl. § 4 Rn. 1) . dd ) Gemäß der - zum 1. September 2009 in Kraft getretenen und damit im Streitfall anwendbaren - Bestimmung des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen pe r- sonenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsve r- hältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die En t- scheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach dessen Begründung für seine Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Nach Abs. 1 Satz 2 der Regelung dürfen zur Aufdeckung von Straftaten pers o- nenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigu ngsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufd e- ckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten am Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insb e- sondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. ee ) Es spricht viel dafür, dass es sich bei der in Rede stehenden S chran k- kontrolle tatbestandlich um eine Datenerhebung iSv. § 32 Abs. 1 BDSG handel t ( so Brink in jurisPR - ArbR 20/2013) . Nach der Begriffsbestimmung in § 3 Abs. 1 Satz 1 BDSG sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche 23 24 - 11 - 2 AZR 546/12 - 12 - und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Um die Gewinnung und Verwertung solcher Daten geht es hier. Die Du rchsuchung des dem Kläger zugeordneten Spinds hatte zum Ziel, Erkenn t- nisse über dessen Inhalt zu gewinnen, um festzustellen, ob der Kläger im Besitz nicht bezahlte r Waren aus dem Bestand der Beklagten war . § 32 BDSG setzt nicht voraus, dass die Datenerhebung zum Zwecke ihrer Nutzung und Verarbe i- tung in automatisierten Dateien erfolgt. Durch § 32 Abs. 2 BDSG wird die grundsätzliche Beschränkung der Anwendung des dritten Abschnitts des BDSG auf dateigebundene bzw. automatisierte Verarbeitungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2, § 27 Abs. 1 BDSG) ausdrücklich aufgehoben. Die Vorschrift erfasst damit sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrem Regelungsgehalt die Datenerhebung durch rein tatsächliche Handlungen (Gola/Schomerus BDSG 11. Aufl. § 32 Rn. 7; ErfK/Franz en 13. Aufl. § 32 BDSG Rn. 2; Simitis/Seifert BDSG 7. Aufl. § 32 Rn. 14, 100) . ff ) Im Streitfall kann offen bleiben, ob § 32 BDSG einschlägig ist . Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung des Spinds ergeben sich aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegenüber einer unmittelbar an Art. 2 Abs. 1 GG orientierten Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Eingriffs in das Persönlic h- keitsrecht des Klägers keine anderen Vorgaben . Entspr echendes gilt mit Blick auf die Frage, ob der durch § 32 BDSG oder unmittelbar durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz des Persönlichkeitsrechts die prozessuale Verwer tung der durch die Spindkontrolle gewonnenen Erkenntnisse und Beweis mittel au s- schließt. Auf die im Schrifttum umstrittene Frage, ob § 32 BDSG der Durchfü h- rung rein präventive r Kontrollen entgegensteht ( zum Meinungsstand ErfK/Franzen 13. Aufl. § 32 BDSG Rn. 7; Gola/Schomerus BDSG 11. Aufl. § 43 Rn. 7) , kommt es nicht an. Um eine solche Maßnahme handelt es sich hier nicht. (1) Nach der Gesetzesbegründung soll te die R egelung des § 32 BDSG die bislang von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG orientiert sich im Wortlaut an § 100 Abs. 3 Satz 1 25 26 - 12 - 2 AZR 546/12 - 13 - TKG un d inhaltlich an den Anforderungen, die das Bundesarbeitsgericht ua. in seinem Urteil vom 27. März 2003 ( - 2 AZR 51/02 - BAGE 105, 356) zur ve r- dec k ten Überwachung von Beschäftigten aufgestellt hat (vgl. BT - Drucks. 16/13657, S. 21 ) . Dementsprechend setzt § 3 2 Abs. 1 Satz 2 BDSG e- g- keitsprinzip orientierte , die Interessen des Arbeitgebers und des Beschäftigten berüc ksichtigende Ab wäg ung im Einzelfall, so wie sie ua. bei der heimlichen Videoüberwachung eines Arbeitnehmers vorzunehmen ist (statt vieler: Thüsing Anm. zu BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlic h- keitsrecht Nr. 13; Wybitul BB 2010, 2235; zu r Videoüberwachung BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 30; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO) . Auch körperliche und sonstige Untersuchungen wie die Ko n- trolle des persönlichen Schranks des Arbeitnehmers, mi tgeführter Taschen oder von Kleidungsstücke n stellen grundsätzlich einen Eingriff in das Persönlic h- keitsrecht des Arbeitnehmers dar. Da das Persönlichkeitsrecht im Arbeitsve r- hältnis - jedenfalls außerhalb des unantastbare n Kernbereich s privater Leben s- führ ung - nicht schrankenlos gewährleistet ist, können solche Eingriffe aufgrund überwiegend er schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein . Das ist im Rahmen einer Güterabwägung festzustellen (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 35, 3 6) . Mitentscheidend ist die Intensität des Ei n- griffs (ErfK/Schmidt 13. Aufl. Art. 2 GG Rn. 100) . In diesem Zusammenhang gibt a uch das Unionsrecht nichts anderes vor (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 43) . ( 2 ) Der persönliche S chrank eines Arbei tnehmers und dessen Inhalt sind Teil der Privatsphäre. Sie sind gleichwohl nicht unter allen Umständen einer Kontrolle durch den Arbeitgeber entzogen. Betroffen ist nicht der absolut g e- schützte Kernbereich privater Lebensgestaltung , sondern der nur relativ g e- schützte Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (zur Abgrenzung vgl. BVerfG 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - BVerfGE 80, 367; vgl. auch BAG 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 c der Gründe, BAGE 111, 173) . Stellt der Arbeitgeber dem Arbeit nehmer - ggf. zur Erfüllung seiner Verpflic h- 27 - 13 - 2 AZR 546/12 - 14 - tungen aus § 6 Abs. 2 ArbStättV iVm. Nr. 4.1 Abs. 3 des Anhangs - einen a b- schließbaren Schrank zur Verfügung, berührt dies e Überlassung auch seine eigenen Belange. Zum einen besteht die Möglichkeit , dass ein Arbe itnehmer den Spind nicht bestimmungsgemäß nutzt, möglicherweise darin Gegenstände aufbewahrt, von denen G efahren ausgehen, die der Arbeitgeber abzuwenden verpflichtet ist. Zum anderen kann es das Vorhandensein von Orten, auf die der Arbeitgeber keinen Zugr iff hat, böswilligen Arbeitnehmern erleichtern, Handlu n- gen zum Nachteil des Arbeitgebers oder anderer Mitarbeiter zu begehen. Dass dies uU Kontrollen des Arbeitgebers erforderlich machen kann, muss einem Arbeitnehmer bewusst sein. ( 3 ) Arbeitnehmer müssen gleichwohl darauf vertrauen können, dass ihnen zugeordnete Schränke nicht ohne ihre Einwilligung geöffnet , dort eingebrachte persönliche Sachen nicht ohne ihr Einverständnis durchsucht werden. G e- schieht dies dennoch, liegt regelmäßig ein schwerwiegender Ei ngriff in ihre Pr i- vatsphäre vor . Er kann nur bei Vorliegen zwingender Gründe gerechtfertigt sein . Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und zählt der Arbeitnehmer zu dem anhand objektiver Kriterien eingegrenzten Kreis der Verdächtigen, kann sic h zwar aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 242 BGB eine Verpflichtung ergeben, Aufklärungsmaßnahmen zu dulden (ErfK/Schmidt 13. Aufl. Art. 2 GG Rn. 100) . Erforderlich iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG bzw. verhältnismäßig im Sinne einer Beschränkung des allgemeinen P ersönlichkeitsrechts kann eine Schrank ko n- trolle aber nur sein, wenn sie geeignet, erforderlich und angemessen ist. Dem Arbeitgeber dürfen keine ebenso effektive n , den Arbeitnehmer weniger bela s- tende n Möglichkeiten zur Aufk lärung des Sachverhalts zur Verfügung stehen . Außerdem muss die Art und Weise der Kontrolle als solche den Verhältnis - mäßigkeitsgrundsatz wahr en . (4) Sowohl die Gerichte für Arbeitssachen als auch die ordentlichen G e- ric h te sind befugt, Erkenntnisse zu verwerten, die sich eine Prozes spartei durch Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht verschafft hat, wenn eine A b- wägung der beteiligten Belange ergibt, dass das Interesse an einer Verwertung der Beweise trotz de r damit einhergehenden Rechtsverletzung das Interesse 28 29 - 14 - 2 AZR 546/12 - 15 - am Schutz der Daten überwiegt. Das allgemeine Interesse an einer funktion s- tüchtigen Rechtspflege und das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtl i- che Ansprüche zu sichern, reichen dabei für sich betrachtet nicht aus, dem Verwertungs interesse den Vorzug zu geben ( BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29) . Dafür bedarf es zusätzlicher Umstände. Sie können etwa d a- rin liegen, dass sich der Beweisführer mangels anderer Erkenntnisquellen in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet ( BAG 13. Dez ember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36 ; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 22; jeweils mwN) . Die besonderen Umstände müssen gerade die in Frage stehende Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als gerech t- fertigt ausweisen (BVerfG 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - aaO ). gg ) Nach diesen Grundsätzen ist die vom Landesarbeitsgericht vorgeno m- mene Interessena bwägung fehlerfrei. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt we rden, dass zu m Zeitpunkt der Schrank kontrolle ein durch objektive - im A n- wendungsbereich des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zu dokumentierende - Tats a- chen begründeter Verdacht gegen den Kläger bestand, sich Unterwäsche aus dem Bestand der Beklagten rechtswidrig z ugeeignet oder zu einer solchen Tat zumindest unmittelbar angesetzt zu ha ben. Der Eingriff erweist sich auch dann als unverhältnismäßig . Die Beklagte hätte den Kläger zur Kontrolle seines S chranks hinzuziehen müssen. Ein Grund, der unter Berücksichtigung d er I n- tensität des Eingriffs eine hätte rechtfertigen könn en , liegt nicht vor. ( 1 ) Eine in Anwesenheit des Arbeitnehmers durchgeführte S chrank kontro l- le ist gegenüber einer heimlichen Durchsuchung das mildere Mittel. Die Kontro l- le in seinem Beisein gibt dem Arbeitnehmer nicht nur die Möglichkeit, auf die Art und Weise ihrer Durchführung Einfluss zu nehmen . Er kann sie uU - etwa durch freiwillige Herausgabe gesuchter Gegenstände - sogar ganz abwenden. Die verdeckte Ermittlung führt f erner dazu , dass dem Betroffenen vorbeugender Rechtsschutz faktisch verwehrt und nachträglicher Rechtsschutz erschwert 30 31 - 15 - 2 AZR 546/12 - 16 - wird. Die Heimlichkeit einer in Grundrechte eingreifenden M aßnahme erhöht typischerweise das Ge w icht der Freiheitsbeeinträchtigung (BAG 2 6. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 21 mwN, BAGE 127, 276) . ( 2 ) Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass eine Kontrolle im Beisein des Klägers gegenüber der heimlichen weniger effektiv gewesen wäre. Zwar mögen Kontrollen einwenden können , sie hätten die bei ihnen aufgefundene , unbezah l- te Ware vor Verlassen des Betriebs noch bezahlen wollen . Eine solche Einla s- sung ist aber auch bei heimlich durchgeführter Kontrolle nicht aus zuschließen. Im Streitfall kommt - ausgehend vom eigenen Vorbringen der Beklagten - hinzu, dass die Etiketten der im Besitz des Klägers vermuteten Un terwäsche im Abfall der Getränkeabteilung gefunden worden waren . D ie s hätte - als wahr unte r- stellt - ein e (mögliche) Behauptung des Klägers, er habe die in seinem Spind gefundene Ware noch bezahlen wollen, ohne Weiteres als Schutzbehauptung entlarvt . Das gilt erst recht, wenn im Betrieb die Anweisung bestanden haben sollte, keine rlei für den Verkauf bestimmt e Ware im Spind aufzubewahren. D a- gegen kann die Beklagte nicht erfolgreich einwenden, in ihre n Märkten würden gelegentlich auch nicht ausgezeichnete Ware n zum Verkauf angeboten . Darauf musst e es dem Landesarbeitsgericht in Anbetracht des von der Beklagten u n- terbreiteten Geschehensablaufs nicht ankommen. Aus diesem Grund ist auch die von der Beklagten im vorliegenden Zusammenhang erhobene Rüge, das Landesarbeitsgericht habe gegen seine Hinweispflicht verstoßen, nicht berec h- tigt. ( 3 ) Es kann dahinstehen, ob schon dies e Begründung des Landesarbeit s- gerichts seine Entscheidung trägt. Die S chrank kontrolle erweist sich jedenfalls mit Blick auf die beabsichtigte anschließende Taschen - /Personenkontrolle als unverhältnismäßig. Mit seiner entsprechenden Würdigung hat das Landesa r- beitsgericht nicht, wie die Beklagte offenbar meint , eine allgemein e, gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern angeordnete Taschenkontrolle oder eine V i- deoüberwachung ein en überschieße n- den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers vielmehr darin erblickt, 32 33 - 16 - 2 AZR 546/12 - 17 - dass die heimliche S chrank kontrolle lediglich der Vorbereitung einer geplanten Taschenkontrolle diente und deshalb nicht zwingend erforderlich war. Die Wü r- digung ist rechtsfehlerfrei. Die Bek lagte hat selbst vorgetragen, sie habe abwa r- ten wollen, ob der Kläger die Ware bis Dienstschluss noch bezahle. D ies k ann n ur so verstanden werden, dass auch sie selbst - aus der maßgebenden Sicht ex ante - in der Ausgangskontrolle d as effektivere Mittel er blickt hatte, den Kl ä- ger zu überführen. D ie S chrankdurchsuchung sollte lediglich dazu dienen, die Grundlage für eine passgenaue T aschenkontrolle zu schaffen. Das reicht nicht aus, um den mit der verdeckten Durchsuchung verbundenen intensiven Eingriff in da s Persönlichkeitsrecht zu rechtfertigen. D ies gilt ungeachtet dessen, dass Arbeitnehmer in großen Einkaufsmärkten während der Geschäftszeiten in aller Regel - so auch hier - mehrere Möglichkeiten haben, den Arbeitsplatz zu ve r- lassen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, weshalb sie d en sich daraus ergebe n- den Schwierigkeiten nicht durch eine intensive re B e obach tung des Klägers hä t- te begegnen können. Eine plausible Begründung dafür, dass sie nicht den Kü n- digungssachverhalt ebensogut durch eine (Personen - ) Kontrolle des Klägers beim Verlassen des Marktes und ggf. eine anschlie ßende - offene - Schran k- kontrolle hätte aufklären können, hat sie nicht gegeben . ( 4 ) Zu Unrecht meint die Beklagte, ihr müsse hinsichtlich mehrerer zur Ve r- fügung stehender Aufklärungsmöglichkeiten ein Bewertungsspielraum zugebi l- ligt werden ; nicht jede dürfe zur Unverhältnismäßigkeit der gewäh l- ten Maßnahme führe n . Es ist stattdessen nicht Sache des Arbeitgebers , die Grenzen zu bestimmen, innerhalb dere r Arbeitnehmer Schutz vor Eingriffen in ihr Persönlichkeitsrecht beanspruchen können. W ie Sachverhalte zu be urteilen sind, bei denen der Arbeitgeber unter mehreren gleich effektiven Aufklärung s- maßnahmen diejenige ergreift, die den Arbeitnehmer - geringfügig - stärker b e- lastet , bedarf keiner Entscheidung ; s o liegt der Streitfall nicht. ( 5 ) Die - bestrittene - Behauptung der Beklagten, ihre Vorgehensweise sei mit zwei Mitgliedern des Betriebsrats abgestimmt gewesen, von denen eines an der Kontroll e teilgenommen habe, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Aus pe r- sönlichkeitsrechtlicher und datenschutzrechtlicher Sicht ist der Eingriff deshalb 34 35 - 17 - 2 AZR 546/12 - 18 - nicht weniger intensiv. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Privatsphäre des Arbeitnehmers umso stärker ve rletzt wird, je mehr Personen ohne sein Ei n- verständnis an dem Eingriff beteiligt sind ( vgl. Brink jurisPR - ArbR 20/201 3 ) . ( 6 ) Eine Beweiserhebung über das Ergebnis d er Schrankd urchsuchung war deshalb ausgeschlossen. Dies gilt auch d ann, wenn sich der Kläge r am 4. März 2011 - wie von der Beklagten behauptet - einer Ausgangskontrolle b e- wusst entzogen haben sollte. Dies ändert nichts an der Unverhältnismäßigkeit der von der Beklagten ergriffenen Aufklärungsmaßnahmen. hh ) Auf die Frage, ob Personalaufenthaltsr äume einschließlich dort vorha n- dener S chränke v . Art. 13 GG zu qualifizieren sind ( bejahend für nicht allgemein zugängliche Personala ufenthaltsräume Papier in Maunz/Dürig Art. 13 GG Rn. 11 ) und ob die Erkenntnisse aus einer heimlichen S chrank durchsuchung durch den Arbeitgeber auch mit Blick auf Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO einem Verwertungsverbot unte r- liegen, kommt es nicht an. Ebenso wenig braucht der Frage nachgegangen zu werden, ob die Beklagte ihre Erkenntn isse aus der S chrank kontrolle mitb e- stimmungswidrig erlangt hat ( zur Problematik vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 26) . 6. Auch wenn die Beklagte den Beweis fällig geblieben ist, dass der Kl ä- ger tatsächlich U nterwäsche entwendet hat, folgt daraus nicht notwendig , dass ein wichtiger Grund zur Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt. Die Beklagte hat die Kündigung auch auf den Verdacht der rechtswidrigen Entwe n- dung gestützt . Dies war ihr prozessual - anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat - nicht deshalb verwehrt, weil sie den Betriebsrat zu diesem Kündigungsgrund nich t ordnungsgemäß angehört hätte. Zum einen ist a uf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts davon au s- zugehen, dass der Betriebsrat e rkennen konnte, er solle auch zu einer Ve r- dachtskündigung angehört werden. Zum anderen setzt d ie gerichtliche Würd i- gung, der Arbeitgeber sei mangels Anhörung des Betriebsrats gehindert, sich auf bestimmte Kündigungsgründe zu berufen, voraus, dass die Parte ien über 36 37 38 - 18 - 2 AZR 546/12 - 19 - die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats überhaupt streiten. Daran fehlt es hier . a) Nach § 102 Abs. 1 B etrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Eine ohne Anhörung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dabei steht die nich t ordnungsgemäße Anhörung der unterbliebenen gleich (BAG 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13 mwN) . Im Falle der auf einen bloßen Verdacht gestützten K ündigung zählt zur ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe die Mitteil ung, das Arbeitsverhältnis solle gerade (auch) deshalb gekündigt werden, weil der Arbeitnehmer eines bestimmten rechtswidrigen Verhaltens dringend verdächtig sei. Eine solche Mi t- teilung gibt dem Betriebsrat weit stärkeren Anla ss für ein umfassendes Täti g- werden im Anhörungsverfahren als eine Unterrichtung wegen einer als erwi e- sen dargestellten Handlung ( vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 28, BAGE 137, 54; 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe) . b) Hat der Arbeitgeber dem Betrie bsrat mitgeteilt, er beabsichtige , das A r- beitsverhältnis wegen einer nach dem geschilderten Sachverhalt für er wiesen erachteten Handlung zu kündigen, und stützt er die Kündigung im Prozess bei unverändert gebliebenem Sachverhalt auch darauf, der Arbeitnehm er sei dieser Handlung zumindest verdächtig, so ist er mit dem Kündigungsgrund de s Ve r- dachts wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats ausgeschlossen (BAG 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c der Gründe; vgl. auch BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 804/08 - Rn. 24; 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - Rn. 27 ) . c) Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen wurde der Betriebsrat über die Absicht der Beklagten, eine Kündigung auch wegen des Verdachts eines pflichtwidrige n Verhalten s des Klägers a uszusprechen, ausreichend unterrichtet. Die gegenteilige Würdigung des Landesarbeitsg e- richts lässt wesentliche Umstände, die für die Auslegung der Anhörung von B e- deutung sind, außer Acht. aa) Die Beklagte hat sich im Anhörungsschreiben vom 15. März 2011 für die Darstellung der Kündigungsgründe auf ein Protokoll vom 7. März 2011 b e- 39 40 41 42 - 19 - 2 AZR 546/12 - 20 - r- g- nisse, die sich am 4. März 2011 zugetragen haben sollen, ohne dass die G e- schehnisse einer Beurteilung dahingehend unterzogen w ü rden, ob sie den Ve r- dacht aus Sicht der Beklagten endgültig bestätigt oder nur erhärtet haben. U n- ter diesen Umständen bedarf es für die Annahme, die B eklagte habe ihren Kündigungsentschluss ausschließlich mit einer nachgewiesenen Tat und nicht (auch) mit dem bloßen Verdacht der in Rede stehende n Pflichtwidrigkeit des Klägers begründen wollen, besonderer Anhaltspunkte. bb) Solche Anhaltspunkte sind nic ht ersichtlich, insbesondere dann nicht, wenn der Betriebsrat im Anhörungszeitpunkt auch vom Inhalt eines G e- sprächsprotokolls vom 14. März 2011 Kenntnis hatte , wie vom Landesarbeit s- gericht zugunsten der Beklagten unterstellt. Sowohl der in dem Protokoll an g e- auf die Anhörung des Klägers zu einem gegen ihn ge richteten entsprechenden Verdacht legen vielmehr den Schluss nahe, dass die Beklagte trotz des Erge b- nisses ihrer Ermittlungen weiterhin nur von einem - wenngleich verfesti g- ten - Diebstahlsverdacht ausging. d) Im Ergebnis kommt es hierauf nicht an. Über die Anhörung des B e- triebsrats streiten die Parteien nicht mehr. aa) H at sich der Arbeitnehmer rechtzeitig iSv. §§ 4, 6 KSchG auf eine U n- wirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG berufen, ist es Sache des Arbeitgebers, im Prozess die ordnungsgemäße Anhörung des B e- triebsrats darzulegen und ggf. zu beweise n . Das betreffende Vorbringen des Arbeitgebers hat das mit de r Sache befass te Gericht grundsätzlich selbst dann auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen, wenn der Arbeitneh mer ihm im weit e- ren Verlauf des Prozesses nicht nochmals entgegengetre ten ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 49) . bb) Das gilt jedoch nicht, wenn der Arbeitnehmer deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er an der betriebsverfassungsrechtlichen Rüge als solcher 43 44 45 46 - 20 - 2 AZR 546/12 - 21 - nicht mehr festh a lt e . Dann ist die Wirksamkeit der Kündigung unter dem Aspekt des § 102 Abs. 1 BetrVG nicht zu überprüfen (BAG 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 50) . Zwar führt die Rüge des Arbeitnehmers, die Kündigung sei auch aus einem anderen Grund als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam, nicht zu einem Wechsel des Streitgegenstands, sondern nur zu einer Erweiterung des Sachvortrags im Kündigungsschutzprozess (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 26 mwN, BAGE 140, 261 ) . Di e Regelung des § 6 KSchG ist aber Beleg dafür, dass der Arbeitnehmer über die Einführung der Unwirksamkeit s- gründe frei entscheiden und den Prozessstoff insoweit von vorneherein begre n- zen oder in den zeitlichen Grenzen des § 6 Satz 1 KSchG erweitern kann. D as gilt über § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG für die außerordentliche Kündigung en t- sprechend. cc ) Unterliegt es in diesem rechtlichen Rahmen der Disposition des Arbei t- nehmers, den Umfang der gerichtlichen Überprüfung einer Kündigung zu b e- stimmen, ist regelmäßig davon auszugehen, dass sich der Prozessstoff en t- sprechend reduziert, falls der Arbeitnehmer im Verlauf des Rechtsstreits zwe i- felsfrei zu erkennen gibt, sich auf bestimmte, rechtlich eigenständige Unwir k- samkeitsgründe nicht ( mehr ) berufen zu wollen (vgl. BA G 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 50) . An eine solche Beschränkung des Sachvortrags, die grun d- sätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz mö g- lich ist, sind die Gerichte selbst dann gebunden, wenn sich aus dem eigenen Vorbringen des Arbeitgebers Zweifel hinsichtlich der Wirksamkeit der Künd i- gung unter dem betreffenden Gesichtspunkt ergeben . dd ) Danach ist die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats hier nicht mehr Streitstoff. Der Kläger hat auf Seite 2 1 seines - erstinstanzlichen - Schrif t- satzes vom 8. ie sich daraus ergebende Beschränkung des Prozessstoffs hat nicht nur mit Blick auf den U n- wirksamkeitsgrund des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als solche n Bedeutung. Sie verbietet es zugleich, bei der materiell - rechtlichen Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung d en von der Beklagten geltend gemachten Verdacht außer Acht 47 48 - 21 - 2 AZR 546/12 - 22 - zu lassen, selbst wenn e r dem Betriebsrat nicht explizit als Kündigungsgrund unterbreitet worden sein sollte. (1) D as sich aus einer unvollständigen Unterrichtung des Betriebsrats e r- gebende V erbot der Berücksichtigung nicht mitgeteilter Kündigungsgründe dient der Absicherung de r Beteiligungsrechte aus § 102 BetrVG . Der Betrieb s- rat soll Gelegenheit haben, im Vorfeld der Kündigung auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen und sein Widerspruchsrecht auszuüben ( vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 75; 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 78, 39) . Dem widerspräche es, wenn sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess auf Kündigungsgründe berufen kön n- te, zu denen Stellung zu nehmen der Betriebsrat keine Gelegenheit hatte. (2 ) Auf ein - betriebsverfassungsrechtlich begründetes - Verbot der Verwe r- tung von Sachvortrag k ommt es nur an, wenn sich die Frage nach einer or d- nungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats überhaupt stellt. Erklärt der Arbei t- nehmer ausdrücklich, er erhebe insoweit keine Rüge, gibt er zu erkennen, dass die ordnung sgemäße Beteiligung der Arbeitnehmervertretung für den Künd i- gungsrechtsstreit keine Rolle spielen soll. Der Arbeitgeber hat dann keine Ve r- anlassung (mehr) , entsprechenden Vortrag zu leisten oder doch zu ver tiefen und /oder entsprechende Beweise zu sichern ( vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 804/08 - Rn. 24) . (3 ) Ob der Arbeitnehmer den Prozessstoff auch in der Weise einschränken kann, dass er zwar d en Unwirksamkeits grund des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht g eltend machen wolle, wohl aber mögliche Folgen, die sich aus einer o b- jektiv unvollständigen Anhörung für die Beachtlichkeit von Kündigungsgründen im Prozess ergeben, bedarf keiner Entscheidung. Für ein e solche Differenzi e- rung gibt die Erklärung des Klägers nichts her. 49 50 51 - 22 - 2 AZR 546/12 - 23 - I I. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dessen Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Der Recht s- streit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) . 1. Dem Feststellungsbegehren des Klägers kann nicht deshalb stattgeg e- ben werden, weil das Vorbringen der Beklagten, aus dem sie einen schwerwi e- genden, die außerordentliche Kündigung tragenden Verdacht gegen ihn herle i- ten will, dafür gänzlich untauglich wäre. 2. Ein anderer Grund, der der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung en t- gegenstünde, ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Lande s- arbeitsgerichts ebenso wenig erkennbar. Es fehlt für eine Wir ksamkeit der Ve r- dachtskündigung nicht an der erforderlichen vorhergehenden Anhörung des Klägers. Die Beklagte hat te ihm mit Schreiben vom 5. März 2011 unter Bezu g auf eine von ihr erstattete Strafanzeige mitgeteilt, er stehe im Verdacht, am 4. März 2011 Un e- . Sie hatte ihn für den 11. März 2011 zu einem Gespräch darüber geladen. Hilfsweise hat te sie ihm für eine schriftliche Äuß e- rung eine Frist bis zum 14. März 2011 gesetzt. Sie hat te ihn in einem G espräch am 14. März 2011 nochmals mit den Vorwürfen konfrontiert und ihm erneut G e- legenheit zur Äußerung gegeben. Der Kläger lehnte eine konkrete Stellun g- nahme zu den Vorwürfen ab. Da nach ist die Beklagte - auch angesichts der zeitw eiligen Erkrankung des Klägers - ihrer Verpflichtung zur Anhörung hinre i- chend nachgekommen. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. 3 . Über die materielle Berechtigung der Verdachtskündigung kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat ins o- weit - aus seiner Sicht folgerichtig - keine zureichenden Feststellungen getro f- fen. Dies wird es - unter der Fragestellung, ob die von der Beklagten vorg e- brachten Tatsachen auch ohne das Ergebnis der Schrankkontrolle den dri n- g enden Verdacht begründen, der Kläger habe ein Vermögensdelikt zu ihrem Nachteil begangen - nachzuholen haben. Sollte es auf die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung ankommen, wird das Landesarbeitsgericht davon au s- 52 53 54 55 - 23 - 2 AZR 546/12 gehen müssen, dass auch diese nicht wegen erwiesener Tat gerechtfertigt ist. Insoweit gelten die Ausführungen zur fristlosen Kündigung gleichermaßen. 4 . Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt auch die Entsche i- dung über die Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung und Erteilung eine s Z wischenzeugnisses . Kreft Rachor Berger Krichel Grimberg 56

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