2. Senat - Massenentlassung - Änderungskündigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Februar 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 346/12 - I. Arbeitsgericht München Endurteil vom 10. September 2009 - 3 Ca 5129/09 - II. Landesarbeitsgericht München - 4 Sa 970/09 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Massenentlassung - Änderungskündigung Bestimmung: KSchG § 17 Leits a tz: 17 KSchG. Das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das ihm mit der Künd i- gung unterbreitete Änderungsangebot ablehnt oder - und sei es ohne Vorbehalt - annimmt. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 346/12 4 Sa 970/09 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Februar 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 20. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft, d ie Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Rinck sowie den ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Sieg und die ehrenamtliche Richterin Nielebock für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 346/12 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts München vom 30. Juni 2011 - 4 Sa 970/09 - insoweit aufgehoben, wie es das Urteil des A r- beitsgerichts München vom 10. September 2009 - 3 Ca 5129/09 - dahingehend abgeändert hat, dass der Fes t- stellungsantrag und die Klage auf Zahlung von 4.950,00 Euro samt Zinsen abgewi esen wurden. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der B e- klagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückg e- wiesen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs - und Rev i- sionsverfahrens zu tragen. Die Kosten des Recht s- streits erster Instanz haben der Kläger zu 27 vH und die Beklagte zu 73 vH zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und einen davon abhängigen Vergütungsanspruch. Die Beklagte ist ein Softwareunternehmen. Sie hat sich auf Kommun i- kationssoftware und Diagnoselösungen für die Automobilindustrie spezialisiert. Sie beschäftigt regelmäßig nicht mehr als 170 Arbeitnehmer. Der 1965 gebor e- ne Kläger ist Diplominformatiker. Im Januar 2001 trat er als Software - Entwicklungsingenieur in die Dienste der Beklagten. Zuletzt war er in deren G e- schäftsbereich Automotive Ele c tronics (AE) als Gruppen - /Projektleiter gegen ein monatliches Bruttogehalt von 4.950,00 Euro nebst variabler Vergütung tätig. Mit Schr eiben vom 30. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeit s- verhältnis der Parteien zum 30. Juni 2009. Sie berief sich auf Umsatzeinbußen und damit zusammenhängende Restrukturierungsmaßnahmen im Bereich AE. Daneben erklärte sie 17 weitere Kündigungen, darunte r zwei Änderungskünd i- gungen. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 346/12 - 4 - Mit seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor. Bereits im dritten Quartal 2009 habe die Bekla g- te wieder ein positives Ergebnis erwirtschaftet, insbesondere im Segment AE. Seine bisherigen Arbeitsaufgaben seien nicht weggefallen. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Er sei sozial schutzwürdiger als der Gruppenleiter D . Übe r dies sei die Kündigung ge m. § 17 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Der maßg e bende Schwellenwert sei erreicht. Gleichwohl habe die Beklagte die En t lassu n gen der Agentur für Arbeit - unstreitig - nicht angezeigt. Der Kläger hat ferner die Za h- lung seines Grundgehalts für den Monat Juli 2009 verlangt. Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 3 0. März 2009 nicht aufgelöst w orden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.950,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv . fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz se it dem 1. August 2009 zu za h- len. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, i- en die entsprechenden Koordinationsaufgaben des Klägers entfallen. Für kün f- tig nötige Projektkoordinierungen habe sie entschieden, diese von der jeweils verantwortlichen Gruppe und deren Leiter erledigen zu lassen. Die betroffenen Mitarbeite r seien in der Lage, die zusätzlichen Aufgaben innerhalb ihrer regul ä- ren Arbeitszeit auszuführen. Die soziale Auswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Der Kläger sei selbst nach einer Einarbeitungszeit von sechs Monaten nicht in der Lage, die besonderen Aufgaben des Leiters einer der verbliebenen Fac h- gruppen wahrzunehmen. Einer Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG habe es nicht bedurft. Änderungskündigungen seien jedenfalls dann keine Entlassungen im Sinne dieser Bestimmung, wenn die betroffenen Arbeitnehmer, wie im St reitfall, die ihnen angetragene Vertragsänderung - und sei es unter Vorbehalt - akze p- tiert hätten. 4 5 6 - 4 - 2 AZR 346/12 - 5 - Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat sie - nach Beweisaufnahme - abgewiesen. Mit der vom Bundesarbeit s- gericht zugelas senen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Entscheidung des Landesarbeitsg e- richts ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Feststellungsantrag des Klägers ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 30. März 2009 nicht aufgelöst worden. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung seines Grundgehalts für den Juli 2009. Das Berufungsurteil war deshalb im U m- fang der Anfechtung aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO) . Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht. Der Rechtsstreit war nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZP O) . A. Der Kläger hat die Revision auf den Feststellungsantrag und seinen Gehaltsanspruch beschränkt. Soweit das Landesarbeitsgericht weitergehende Klageforderungen beschieden hat, ist seine Entscheidung rechtskräftig. B. Die Revision hat Erfolg. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG (I.) . Sie ist außerdem nac h § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Die Beklagte hat eine Massenentlassung s- anzeige nicht erstattet, obwohl eine solche erforderlich war (II.) . Der Zahlung s- anspruch steht dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu (III.) . I. Die Kündigung ist unwirksam. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Ob die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ordnungsgemäß erfolgt ist, kann dahinstehen. 1. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Sa tz 1 KSchG durch dringende b e- triebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung 7 8 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 346/12 - 6 - des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist. Dazu müssen i m Tätigkeitsbereich des Gekündigten mehr Arbeitnehmer beschäftigt sein, als zur Erledigung der zukünftig anfallenden Arbeiten benötigt werden. Regelmäßig entsteht ein Überhang an Arbeitskräften nicht allein und unmittelbar durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktions - oder Umsatzrückgang etc.), sondern aufgrund einer - häufig durch diese Entwicklu n- gen veranlassten - unternehmerischen ( Organisations - )E ntscheidung des A r- beitgebers ( BAG 2 3. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 15) . a) Betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können si ch aus außerbetrieblichen Umständen ergeben. Passt der Arbeitgeber im Fall e i- nes Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betrieblic hes Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der A r- beitsanfall - dauerhaft - so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Beschäftigung mehr besteht. B e- hauptet der Arbeitgeber, das Bedürfnis für eine Weit erbeschäftigung sei wegen eines solchen Auftragsrückgangs entfallen, und bestreitet der Arbeitnehmer dies, hat das Gericht in vollem Umfang nachzuprüfen, ob die außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung tatsächlich vorlagen und zu einem dauerhaften Rüc kgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben. b) Dabei reicht ein Verweis des Arbeitgebers auf auslaufende Aufträge und das Fehlen von Anschlussaufträgen regelmäßig nicht aus, um einen nac h- haltigen Rückgang zu begründen. Der Arbeitgeber, den im Kündigun gsschut z- prozess nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen von Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG trifft, muss vielmehr anhand se i- ner Auftrags - und Personalplanung im Einzelnen darstellen, warum nicht nur eine kurzfristige Abw ärtsbewegung vorliegt, sondern ein dauerhafter Auftrag s- Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein (BAG 2 3. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 16; 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05 - Rn. 18 ) . Dem müssen der Inhalt und die Substanz des Sachvortrags 13 14 - 6 - 2 AZR 346/12 - 7 - des Arbeitgebers gerecht werden. Dieser hat den nachhaltigen Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen D a- ten aus repräsen tativen Referenzperioden miteinander vergleicht ( BAG 2 3. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 20 ) . c ) Ein Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann sich auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehr e- rer Arbeitnehmer dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische En t- scheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, so ndern nur darauf hin , ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 2 9. August 2013 - 2 AZR 80 9 /12 - Rn. 1 3 ; 2 0. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 33; jeweils mwN) . Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche E ntscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einze l- ne Arbeitnehmer wirk lich entfallen ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13; 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21) . aa) Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sac h- lichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem G esetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutl i- chen. Daran fehlt es, wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überford e- rung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führen würde oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Be schäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu bela s- tend angesehen wird (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 34; 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22) . 15 16 - 7 - 2 AZR 346/12 - 8 - bb) Der Arbeitgeber muss deshalb, wenn die u nternehmerische Entsche i- dung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder einer einzelnen Stelle hinau s- läuft und dies mit dem Entschluss verbunden ist, verbleibende Arbeiten umz u- verteilen, konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Ma ß- nahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswi r- kungen seiner unternehmerischen Vorgaben un d Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuld e- ten r egelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 35; 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 23 ) . d) Wird die Kündigung auf eine zu erwartende künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, braucht diese bei Kündigungsausspruch noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswi rtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit hinre i- chender Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund vorliegen. Dabei muss eine der entsprechenden Prognose zugrunde li e- gende eigene unter nehmerische Entscheidung des Arbeitgebers bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein. Andernfalls kann ein Wegfall des Arbeitsplatzes nicht sicher prognostiziert werden ( BAG 2 3. Februar 2012 - 2 AZR 482/11 - Rn. 19; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18 mwN, BAGE 133, 240 ) . 2. Diesen Vorgaben wird das Berufungsurteil nicht gerecht. a) Das Landesarbeitsgericht hat - nach Beweisaufnahme - angenommen, Der Auftragsei n- gang im Be reich AE sei ab dem zweiten Halbjahr 2008 rückläufig gewesen, o h- 17 18 19 20 - 8 - 2 AZR 346/12 - 9 - ne dass dies durch entsprechende Auftragsschwankungen in der Vergange n- heit erklärbar gewesen sei. Im ersten Quartal 2009 habe er etwa ein Drittel u n- ter dem Planumsatz gelegen. Davon sei auch d er Arbeitsbereich des Klägers betroffen gewesen. D ie darauf beruhende Entscheidung der Beklagten , eine eigene - wie auch immer inhaltlich figurierte - übergreifende Projektleiterstelle im Bereich AE wegfallen zu lassen und etwa verbleibende Restaufgaben um z u- verteilen, sei nicht zu beanstanden. Es g ebe keinen Anlass für die Annahme, dass die Team - /Gruppenleiter zur Wahrnehmung solcher restlichen Aufgaben nur bei überobligatorischer Anstrengung in der Lage seien . Die Behauptungen der Beklagten , wie sie die Au fgaben des Klägers verteilt habe, seien schlüssig und substantiiert , ihre Richtigkeit stehe aufgrund des Ergebnisses der Bewei s- aufnahme fest. b) Diese Erwägungen tragen nicht das Ergebnis, die Kündigung sei iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG wirksam. Die Kündigung ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht gerechtfertigt. Das gilt auch unter Berücksicht i- gung der bei der Beweisaufnahme zutage getretenen Umstände und der A n- nahme, dass die Beklagte sich die Angaben der Zeugen, soweit sie ihre R echtsposition stützen, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat . Darüber hinausgehende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. aa) Es liegen schon keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei dem von der Beklagten be haupteten Umsatz - und Auftragsrückgang um einen dauerhaften Zustand handelte. Die aus dem Berufungsurteil ersichtl i- chen Daten beziehen sich, was den Umsatz betrifft, auf den Zeitraum vom er s- ten Quartal 2008 bis zum ersten Quartal 2009. Was den Auftragsbest and anb e- langt, beschränkt sich das Zahlenmaterial auf das zweite Halbjahr 2008 und das erste Quartal 2009. Wie sich ihr Geschäft in vergleichbaren Referenzperi o- den davor liegender Jahre konkret - in Zahlen ausgedrückt - darstellte, hat die Beklagte nicht v orgetragen. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, n- kungen, stützt es sich zwar ersichtlich auf die Aussage eines Zeugen. Diese ist jedoch mangels ausreichender Konkretisier ung ihrerseits unzulänglich. Abg e- 21 22 - 9 - 2 AZR 346/12 - 10 - bestimmten, verhältnismäßig kurzen Periode keinen nachhaltigen Einbruch. Sie können im Streitfall ebenso gut darauf beruhen, dass die Beklagte im er sten Halbjahr 2008 einen besonders hohen Umsatz erzielt und deutlich mehr Auftr ä- ge akquiriert hatte als in früheren Referenzzeiträumen. Es kann deshalb weder ausgeschlossen werden, dass nur ein kurzzeitiger Auftragseinbruch zu erwa r- ten war, noch ist ausges chlossen, dass die behaupteten Einbußen Umsatz - und - und Beschäftigungsl a- ge bei der Beklagten nicht charakteristisch waren. bb) Der Mangel in der Darlegung der Beklagten steht nicht nur der Anna h- me entgegen, die Kündigung sei durch außerbetriebliche Umstände bedingt. Er schließt auch die Annahme aus, die Beklagte habe im Kündigungszeitpunkt von der Durchführbarkeit ihrer Organisationsentscheidung ausgehen dürfen. Diese setzte einen dauerhaften Auftra gseinbruch und einen dadurch nachhaltig ve r- minderten Arbeitsanfall im Arbeitsbereich AE voraus. Davon kann nicht hinre i- chend gewiss ausgegangen werden. cc) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts kann im Übrigen selbst dann keinen Bestand haben, wenn z ugunsten der Beklagten unterstellt wird, es liege ein dauerhafter Auftragsrückgang vor. Die Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts lassen nicht erkennen, wie sich der Rückgang auf den Arbeitsa n- fall im Tätigkeitsbereich des Klägers konkret ausgewirkt hat. Es fehlt an der Da r legung der tatsächlichen Arbeitsabläufe, des für sie benötigten Zeitau f- wands und ihrer Beeinflussung durch den Auftragsrückgang. Ebenso wenig sind die Tatsachen vorgetragen und festgestellt, aufgrund derer die Beklagte annehmen durfte, die betroffenen Mitarbeiter seien in der Lage, Aufgaben des Klägers im Rahmen ihrer regelmäßigen Arbeitszeit zusätzlich zu ihren bisher i- gen Verpflichtungen zu übernehmen. (1) Das Landesarbeitsgericht hat ausdrücklich dahinstehen lassen, wie die Stelle des ein genaues Bild vom Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gemacht hätte. Es hat keine konkreten Feststellungen dazu getroffen, welche bisher vom Kläger 23 24 25 - 10 - 2 AZR 346/12 - 11 - erledigten Aufgaben weggefalle n sind und welche über den Kündigungszei t- punkt hinaus in welchem zeitlichen Umfang weiterhin anfielen. Die entspr e- chenden Ausführungen der Beklagten beschränken sich auf die Behauptung, t ustrie tätig e- ziehen diese sich auf besti mmte Einzeltätigkeiten, mit denen der Kläger im er s- ten Quartal 2009 befasst war. Das schließt es nicht aus, dass ihm noch weitere Aufgaben zukamen. Dafür spricht die - vom Landesarbeitsgericht als glaubhaft angesehene - Aussage eines Zeugen, die ursprüngli ch dem Kläger übertragene Aufgabe, Mitarbeiter einer rumänischen Tochterfirma zu betreuen, habe ein Teamleiter übernommen. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen die Pr o- jektleitungsaufgaben des Klägers, die laut Aussage eines Zeugen 80 vH se i- ner - des Klä gers - l- welchem Umfang sie die Arbeitszeit des Klägers in Anspruch nahmen. (2) Es fehlt überdies an Feststellungen und substanziellem Vortrag dazu, aufgrund welcher Umstände die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Künd i- gung davon ausgehen durfte, die übrigen Team - und Gruppenleiter seien nach Ablauf der Kündigungsfrist in der Lage, Aufgaben des Klägers ohne überoblig a- tor ische Beanspruchung mit zu erledigen. Der Kläger hat eine solche Möglic h- keit stets bestritten. Er hat dabei auf Überstunden verwiesen, die er im ersten Quartal 2009 - unstreitig - geleistet habe. Die Beklagte hätte deshalb aufzeigen müssen, wie sich der Ar beitsanfall für die betreffenden Mitarbeiter konkret g e- staltete. Sie hätte die Umstände darstellen müssen, aufgrund derer sie bereits Ende März 2009 davon ausgehen konnte, die fraglichen Arbeitnehmer seien innerhalb ihrer regulären Arbeitszeit in der Lage, zusätzliche, bisher vom Kläger verrichtete Arbeiten zu erledigen. Sie hat sich stattdessen auf die Behauptung beschränkt, ihre Entscheidung nach dem Ausscheiden des Klägers umgesetzt zu haben, ohne dass sie zusätzliche Stellen habe schaffen müssen. Dies b e- sagt nichts über die Berechtigung einer entsprechenden Prognose im Künd i- 26 - 11 - 2 AZR 346/12 - 12 - gungszeitpunkt. Im Übrigen ist das Ausbleiben neuer Stellen kein Beleg dafür, dass die Beschäftigten die ihnen übertragenen zusätzlichen Aufgaben innerhalb ihrer regulären Arbeitszeit ausführen konnten. Dies lässt sich vielmehr nur auf der Grundlage substantiierter Ausführungen zu ihren Arbeitszeiten beurteilen. II. Die Kündigung vom 30. März 2009 ist auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet hat. Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts, eine Änderungskündigung 17 Abs. 1 KSchG, wenn der betroffene A r- beitnehmer das ihm unterbreitete Änderungsangebot - sei es auch unter dem Vorbeha lt des § 2 KSchG - angenommen habe, ist rechtsfehlerhaft. 1. Gem äß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der R e- gel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vH der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt; gem äß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist die Anzeige schriftlich zu erstatten. 2. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil beschäftigte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt regelmäßig 168, höchstens 170 Arbeitnehmer iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Den Kläger eingerechnet hat sie gegenüber 18 Arbei t- nehmern betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, davon 16 Been d i- gungs - und zwei Änderungskündigungen. Beide von den Änderungskündigu n- gen betroffenen Arbeitnehmer haben das ihnen unterbreitete Änderungsang e- bot - zumindest unter Vorbehalt - angenommen. Dass es sich um ordentliche Kündigungen handelte, die innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgten, ist im Vortrag des Klägers und den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts vorau s- gesetzt und wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. 3. Damit war im Kündigungszeitpunkt der maßgebende Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG erreicht. Bei maximal 170 regelmäßig B e- schäftigten bestand eine Anzeigepflicht ab 17 beabsichtigten Entlassungen. Die 27 28 29 30 - 12 - 2 AZR 346/12 - 13 - Zahl der im Referenzzeitraum tatsächlich erfolgten Entlassungen liegt bei 18. Die Änderungskündigungen zählen mit. a) Unte 17 KSchG ist die Erklärung der Kündigung zu verstehen (EuGH 2 7. Januar 2005 - C - 188/03 - [Junk] Rn. 39, Slg. 2005, I - 885 ; seitdem st. Rspr., vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 153; 2 1. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 13) . § 17 KS chG differenziert dabei nicht - ebenso wenig wie die Regelungen der Massenentlassungsrichtlinie (MERL) - zwischen den unterschiedlichen Formen der Entlassung. Die Vorschrift erfasst Änd e- rungskündigungen iSv. § 2 KSchG deshalb unzweifelhaft dann, wenn sie m a n- gels Annahme des Änderungsangebots die Beendigung des Arbeitsverhältni s- ses zur Folge haben (so zur alten Rechtslage BAG 10. März 1982 - 4 AZR 158/79 - BAGE 38, 106; 3. Oktober 1963 - 2 AZR 160/63 - ; so für das geltende Recht weiterhin APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26a; ErfK/Kiel 14. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 41) . b) Ob e 17 Abs. 1 KSchG anzusehen ist, wenn sich der Arbeitnehmer mit der Änderung seiner Arbeitsbed ingungen - und sei es unter dem Vorbehalt des § 2 Satz 1 KSchG - einverstanden erklärt, hat das Bundesarbeitsgericht zum geltenden Recht noch nicht entschieden (offengelassen in BAG 1. März 2007 - 2 AZR 580/05 - Rn. 13, BAGE 121, 347; zur alten Rechtslage dagegen ablehnend BAG 1 0. März 1982 - 4 AZR 158/79 - BAGE 38, 106 ; 3. Oktober 1963 - 2 AZR 160/63 - ) . c) Die Meinungen im Schrifttum sind geteilt. aa) Einige Stimmen gehen von einer uneingeschränkten Anzeigepflicht aus, an der sich durch das spätere Verhalten des Arbeitnehmers nichts mehr ändern könne (vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26a ; Gerstner ArbR 2010, 355 ; Hützen ZInsO 2012, 1801 , 1802; U. F ischer FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht im DAV S. 257, 263 f.; wohl auch Niklas/Koehler NZA 2010, 913 ) . 31 32 33 34 - 13 - 2 AZR 346/12 - 14 - bb) Andere Stimmen nehmen - mit unterschiedlicher Begründung - an, bei einer Annahme des Änderungsangebots liege keine Entlassung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG vor, unabhängig davon, ob sie mit oder ohne Vorbehalt nach § 2 Satz 1 KSchG erklärt worden sei. Dem Arbeitgeber sei allerdings eine vorsorgl i- che Anzeige zu empfehlen , um den sich aus § 2 KSchG ergebenden Unsiche r- heiten hinsichtlich des Arbeitnehmerverhaltens zu begegnen (Bader/Bram/ D örner/Suckow Stand Juni 2012 § 17 KSchG Rn. 37; HaKo - KSchR/Pfeiffer 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 28; vHH/L/v. Hoyningen - Huene KSchG 1 5. Aufl. § 17 Rn. 30; KDZ/Deinert KSchR 8. Aufl. § 17 KSchG Rn. 20; K R/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 42 ; LSW/Wertheimer 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 39; Schaub/ Linck ArbR - HdB 15. Aufl. § 142 Rn. 13; SES/Schrader § 17 KSchG Rn. 17; Clemenz NJW 2006, 3166, 3167; Dzi da/Hohenstatt DB 2006, 1897, 1900 ; in der Tendenz wohl auch ErfK/Kiel 14. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1642) . d) Zutreffend ist die erstgenannte Auffassung. Die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG erfasst auch ordentliche Änderungsk ündigungen. Diese u- sammenhang mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot bei oder nach Zugang der Kündigung mit oder ohne Vorbehalt angenommen hat. Durch die Annahmeerklärung fällt weder die Anzeigepflicht - rückwirkend - weg, noch wird eine erfolgte Anzeige gegenstandslos. aa) Eine Änderungskündigung iSv. § 2 Satz 1 KSchG liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und dem Arbeitnehmer in diesem Z u- sammenhang die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeit s- bedingungen an bietet. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer das Ang e- bot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingu n- gen nicht sozial ungerechtfertigt ist . bb) Die Änder ungskündigung iSv. § 2 KSchG ist ein aus zwei Willenserkl ä- rungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zu der auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Kündigungserklärung tritt als zweites Element das Angebot zu seiner Fortsetzung unter geändert en vertraglichen Bedingu n- 35 36 37 38 - 14 - 2 AZR 346/12 - 15 - gen hinzu (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 21; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 15 , BAGE 132, 78 ) . Auch wenn die Änderungskü n- digung im Ergebnis lediglich auf eine Änderung der Vertragsbedingungen zielt, handelt es sich bei ihr doch - wegen der mit ihr verbundenen Kündigungserkl ä- rung - (BAG 27. September 2001 - 2 AZR 487/00 - zu II 2 der Gründe) . Diese unterliegt allen formalen Anforderungen, die an die Wirksamkeit einer Kündigung zu stellen sind (zur Schriftform gemäß § 623 BGB: BAG 16. September 2004 - 2 AZR 628/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 112, 58; zur Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Be trVG: BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 16; für die Zustimmung des Integration s- amts: BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291) . Die jeweil i- gen Vorgaben muss der Arbeitgeber vor Zugang der Kündigungserklärung und unabhängig von einer Able hnung oder (Vorbehalts - )Annahme des Änderung s- angebots beachten. Werden die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Kü n- digung missachtet, ist dies auch bei Annahme des Änderungsangebots rech t- lich von Bedeutung, wenn die Annahme unter Vorbehalt erfolgt. Auch der A r- beitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gem. § 2 Satz 1 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angeno m- men hat, kann sich im Änderungsschutzprozess darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei sch on aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam (BAG 28. Mai 1998 - 2 AZR 615/97 - zu II der Grü n- de, BAGE 89, 48) . cc ) handelt, spricht schon dies dafür, sie uneingeschrän § 17 Abs. 1 KSchG anzusehen. Es kommt hinzu, dass die Gründe, aus denen ä- rung zu verstehen ist, für die Änderungskündigung auch dann gelten, wenn sie (unter Vorb ehalt) angenommen wurde. (1) Weder dem Wortlaut des § 17 KSchG noch dem der Bestimmungen der t- 39 40 - 15 - 2 AZR 346/12 - 16 - Aussch eiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb führe. Die MERL knüpft für das Entstehen der Konsultations - und Anzeigepflichten nicht an das Aussche i- den aus dem Betrieb, sondern an die Absicht des Arbeitgebers an, eine b e- stimmte Anzahl von Arbeitnehmern zu entlas sen. Die Änderungskündigung schließt eine solche Absicht ein. Der Arbeitgeber muss bei ihrer Abgabe damit rechnen, dass seine Kündigungserklärung zur Auflösung des Arbeitsverhältni s- ses führt, und er strebt eine solche Auflösung sehr wohl an, falls sein Änd e- rungsangebot nicht angenommen wird. Ob es zur Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses kommt, hängt nicht mehr von seinem Zutun, sondern allein vom Ve r- halten des Arbeitnehmers ab. (2) Auch Sinn und Zweck des Konsultations - und des Anzeigeverfahrens nach § 17 Abs. 2, Abs. 3 KSchG, Art. 2, Art. 3 MERL sprechen dafür, eine Ä n- e- rücksichtigen. Die einzuhaltenden Verfahren sollen präventiv die Rechte des Arbeitnehmers, der zu beteiligenden Arbeitne hmervertretung und der Arbeit s- verwaltung sichern. Dieser Schutz verträgt - wie die Kündigung selbst - keinen Schwebezustand. (a) Beabsichtigt der Arbeitgeber , Änderungskündigung en zu erklären, kö n- nen Konsultationen mit dem Betriebsrat der möglichen Auflös ung des Arbeit s- (vgl. dazu EuGH 27. Januar 2005 - C - 188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I - 885) . (b) Auch bei Änderungskündigungen muss es der Arbeitsagentur ermö g- licht werden, nach L ösungen für die durch eine nicht auszuschließende tatsäc h- liche Entlassung entstehenden Probleme zu suchen. Weder der Arbeitgeber noch die Arbeitsverwaltung wissen, wie sich die betroffenen Arbeitnehmer zum Änderungsangebot verhalten werden. Es kann nicht a usgeschlossen werden, dass sie sämtlich auf den Arbeitsmarkt gelangen. Dieser Umstand ist ausre i- chend. Es genügt - wie bei der Beendigungskündigung - die potentielle Bela s- tung des Arbeitsmarkts, auf die sich die Agentur für Arbeit einstellen muss. 41 42 43 - 16 - 2 AZR 346/12 - 17 - (c) Sel bst bei vorbehaltloser Annahme des Änderungsangebots kann im Übrigen die Situation entstehen, dass der Arbeitnehmer zumindest hinsichtlich eines Teils seiner Arbeitskraft auf den Arbeitsmarkt drängt, wenn etwa das Ä n- derungsangebot auf eine Reduzierung der Arbeitszeit zielte. Es wäre nicht ei n- zusehen, dass Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsverhältnis beendet werden soll, bei der Berechnung des Schwellenwerts mitzählen, nicht aber vollzeitb e- schäftigte Arbeitnehmer, die von einer fühlbaren Arbeitszeitverkürzu ng betroffen sind. (d) Bei der Änderungskündigung sind deshalb im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigungserklärung weder das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers noch i- kündigung. Die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG d a- von abhängig zu machen, dass das Änderungsangebot vorbehaltlos ausg e- n- uch nach der Erklärung einer Beendigungskündigung die betrieblichen Verhältnisse in der Weise ändern, dass der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt wird, ohne dass dies die Anzeigepflicht nach § 17 KSchG (rückwirkend) entfallen ließe (vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 48; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 729; Reinhard RdA 2007, 207, 215) . 4. Hat der Arbeitgeber eine nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderliche Anzeige nicht erstattet, führt dies gem. § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 134 BGB zur Unwi rksamkeit der Beendigungskündigungen - auch derjenigen, die im Rahmen von Änderungskündigungen erklärt worden sind. a) Gem äß Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von de n Richtlinien vorgesehenen Verpfli chtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen. D e- ren Vorschriften verlangen eine umfassende Unterrichtung der Agentur für A r- beit - auch über die Durch führung des Konsultationsverfahrens - vor Ausspruch der Kündigung, um ihr die Chance zu eröffnen, auf der Basis der betreffenden 44 45 46 47 - 17 - 2 AZR 346/12 - 18 - Informationen Maßnahmen zu Gunsten der Arbeitnehmer zu ergreifen. Um dies zu gewährleisten, muss schon die Erklärung der Kündig ung als solche vor E r- stattung einer wirksamen Massenentlassungsanzeige ausgeschlossen sein (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 26; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 43 ff.) . b) Dementsprechend stellen die Regelungen in § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 KSchG Verbotsgesetze iSv. § 134 BGB dar. Sie verwehren es dem Arbeitg e- ber, Kündigungen auszusprechen, bevor er seine Anzeigepflicht erfüllt hat. Handelt er diesen Vorgaben zuwider, führt das zur Unwirksamkeit der Künd i- gung (vgl. BAG 21. März 2013 - 2 AZR 6 0/12 - Rn. 21; 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37) . c) Welche Rechtsfolgen das Fehlen einer Anzeige im Verhältnis zu kl a- genden Arbeitnehmern zeitigt, die das Angebot zur Änderung ihrer Vertragsb e- dingungen unter Vorbehalt angenommen haben, bedar f keiner Entscheidung. Der Kläger greift eine Beendigungskündigung an. 5. Die Beklagte kann sich für ihre Beurteilung der Rechtslage im März 2009 nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 27. Januar 2005 ( - C - 188/0 3 - Slg. 2005, I - 885) und des Bundesarbeitsgerichts vom 1. März 2007 ( - 2 AZR 580/05 - Rn. 13, BAGE 121, 347) haben eine neuerliche Diskussion über die Anzeigepflicht bei Änderungskündigungen ausgelöst. Spätestens seit dieser Zeit besteht f ür die Gewährung von Vertrauensschutz in den Fortbestand der früheren Rechtspr e- chung, derzufolge Änderungskündigungen auch bei einer unter Vorbehalt e r- klärten Annahme des Änderungsangebots nicht als Entlassungen iSv. § 17 Abs. 1 KSchG anzusehen waren (BAG 10. März 1982 - 4 AZR 158/79 - BAGE 38, 106; 3. Oktober 1963 - 2 AZR 160/63 - ) , keine Grundlage mehr. 6. Einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Un i- on gem. Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Es stellen sich keine Fragen der Au s- legung des Unionsrechts, die noch nicht geklärt wären. 48 49 50 51 - 18 - 2 AZR 346/12 III. Der Zahlungsantrag ist begründet. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien im Juli 2009 fort. Der Kläger hat für diesen Monat Anspruch auf Zahlung seines Grund gehalts aus § 615 Satz 1 BGB. Die Beklagte war mit der Annahme seiner Dienste iSv. § 615 Satz 1, § 296 BGB im Verzug. Der Anspruch ist der Höhe nach unstreitig. Es ist weder geltend gemacht noch objektiv ersichtlich, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum Lohnersatzleistungen bezogen hätte. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB . C. Die Kostenentscheidung folgt für das Revisionsverfahren aus § 97 Abs. 1 ZPO, für das Berufungsverfahren aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und für das erstinstanzliche Verfahren - bei einem Streitwert von 29.696,66 Euro - aus § 92 Abs. 1 ZPO . Die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung war geboten, weil die Entscheidung des Landesarbeitsg e- richts Bestand hat, soweit der Berufung d er Beklagten hinsichtlich des A n- spruchs des Klägers auf Gewinnbeteiligung stattgegeben und das Urteil des Arbeitsgerichts dementsprechend abgeändert wurde. Kreft Rinck Berger Nielebock Sieg 52 53

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