2. Senat - Massenentlassung - Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Bundesarbeitsgericht Vorlagebeschluss (EuGH) vom 16. November 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 90/17 (A) - ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 I. Arbeitsgericht Essen Urteil vom 11. Juni 2015 - 1 Ca 3390/14 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 8. September 2016 - 11 Sa 705/15 - Entscheidungsstichwort e : Massenentlassung - Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern Leitsätze: Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 des Vertr a- ges über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) um die B e- antwortung der folgenden Fragen ersucht: 1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie a- tes vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mi t- gliedstaaten über Massenentlassungen ( RL 98/59/EG) dahin auszulegen, dass zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöh n- lichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist? 2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG dahin auszulegen, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb e i- nes entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können? Sofern die zweite Frage bejaht wird: 3. Welche Voraussetzungen gelten für die Berücksichtigung von Leiha r- beitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer? ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 90/17 (A) 11 Sa 705/15 Landesarbeitsgericht Düsseldorf BESCHLUSS In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- hand lung vom 16. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtliche Richterin Schipp und den ehrenamtlichen Richter Wolf beschlossen: - 2 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 3 - I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Eur o- päischen Union (AEUV) um die Beantwortung der fo l- genden Fragen ersucht: 1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Rich tl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angle i- chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (RL 98/59/EG) dahin auszulegen, dass zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in e i- nem Betrieb tätigen Arbeitnehmer auf die Anzah l der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäft s- gang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist? 2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG d a- hin auszulegen, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines e ntleihenden U n- ternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können? Sofern die zweite Frage bejaht wird: 3. Welche Voraussetzungen gelten für die Berücksicht i- gung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entle i- henden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer? II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen ausgesetzt. Gründe A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens Die Parteien s treiten über die Wirk samkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Beklagte betreibt Bildungseinrichtungen. Anfang November 2014 vereinbarte sie mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat einen Interessenausglei ch über ihre Absicht, insgesamt vier Einri chtungen zu schließen. Am 24. November 2014 kündigte sie das Arbeits verhältnis der Klägerin zum 31. Juli 2015. In der 1 2 3 - 3 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 4 - Zeit vom 24. November 2014 bis einschließlich 23 . Dezember 2014 erklärte die Beklagte mindestens elf weitere Kündigungen. Eine Massenentlassungsanze i- ge erstattete sie nicht. Mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage hat die Klägerin ua. ge l- tend gemacht, es habe sich um eine nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG a n- zeigepflichtige Ma ssenentlassung gehandelt. Die Beklagte habe in de r Regel nicht mehr als 120 Arbeitnehmer beschäf tigt. Maßgeblicher Referenzzeitraum sei das Schuljahr 2014/2015. Die bei der Beklagten eingesetzten Leiharbei t- nehmer müssten außer Betracht bleiben. Deshalb hätten bereits zwölf Künd i- gungen dazu geführt, dass die Be klagte zehn vom Hundert der in ihrem Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ent lassen ha be. Demgegenüber hat die Beklagte gemeint, sie habe durchschnittlich über 130 Arbeitnehmer beschäftigt. Zum einen sei ein Referenzzeitraum von zwölf Mon aten vor Zugang der streitbefangenen Kündigung zugrunde zu legen. Zum anderen seien vier bei ihr dauerhaft einge setzte Leiharbeitnehmer aus e i- e- schäftigten Arbeitnehmer zu berück sichtigen . Daher habe sie keine Massenen t- lassungsanzeige erstatten müssen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbe itsgericht hat ihr stattgegeben. Nach seiner Auffassung ha t die Beklagte angesichts von zwölf Kündigungen innerhalb des 30 - Tage - Z eitraums eine Massenentlassung s- anzeige erstatten müssen. Sie habe im Entlassungszeitpunkt regelmäßig nicht mehr als 120 Arbeitnehmer beschäftigt. In ihrem Betrieb eingesetzte Leiharbei t- nehmer seien nicht zu berücksichtigen. Mi t ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. B. Das einschlägige nationale Recht I . Kündigungsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317) : 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 5 - 17 Anzeigepflicht (1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er 1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und wen i- ger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, 2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und w e- niger als 50 0 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer, 3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. II. Bürgerliches Gesetzbuch in der Fa ssung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I S. 738) : Gesetzliches Verbot Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein C. Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts Richtlinie 9 8 /59 /EG des Rates vom 2 0 . Juli 1998 zur Anglei chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( R L 98/59/EG , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) : 1 (1) Für die Durchführung dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen: r- beitgeber aus einem oder mehreren Gründen, die nicht in der Person der Arbeitnehmer liegen, vornimmt und bei denen - nach Wahl der Mitgliedstaaten - die Zahl der En t- lassungen 9 10 11 - 5 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 6 - i) entweder innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen - mindestens 10 in Betrieb en mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmern, - mindestens 10 v. H. de r Arbeitnehmer in Betrieben mit in der Regel mindestens 100 und weniger als 300 Arbeit - nehmern, - mindestens 30 in Betrieben mit in der Regel mindestens 300 Arb eitnehmern, ii) oder innerhalb eines Zeitraums von 90 Tagen minde s- tens 20, und zwar unabhängig davon, wie viele Arbei t- nehmer in der Regel in dem betreffenden Betrieb beschä f- tigt sind, beträgt; ... Art ikel 3 (1) Der Arbeitgeber hat der zuständigen Behörde alle b e- absichtigten Massenentlassungen schriftlich anzuzeigen. D. Erforderlichkeit der En tscheidung des Gerichtshofs und Erörterung der Vorlagefragen I . Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs 1 . Die Kündigung vom 2 1 . November 2014 wäre mangels Erstattung einer Mas senentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig, wenn die Beklagte innerhalb von 30 Kalendertagen mindestens zehn vom Hundert der in ihrem Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbe itnehmer entlassen haben sollte. 2 . Da § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSch G unionsrechtskonform auszulegen ist, kommt es für die Entscheidung über die Revision der Be klagten auf den I n- halt von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59 /EG an. Hierüber kann d er Senat nicht ohne Anrufung des Gerichtsh ofs der Europäischen Union (Gerichts - hof) nach Art. 267 AEUV befinden. Die Revision wäre zurückzuweisen, wenn die Anwen dung von § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG in unionsrechtskonformer 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 7 - Auslegung auf den vom Landesar beitsgericht festgestellten Sachverhalt erg e- ben sollte, dass die Beklagte schon dadurch zehn vom Hundert der regelmäßig in ihrem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer entlassen hat, dass sie zwölf Kü n- digungen innerhalb von 30 Tagen erklärt hat. Anderenfalls w äre die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesar beitsgericht zurückz u- verweis en. Diese s müsste im fortgesetzten Berufungsverfahren ggf. aufklären, ob die Be klagte im 30 - Tage - Zeitraum sogar dreizehn Entlassungen vorgeno m- men hat oder die K ündigung vom 2 1 . November 2014 aus weiteren, von der Klägerin geltend gemachten Gründen unwirksam ist. II . Erläuterung der e rsten Vorlagefrage 1. Z weifel bestehen bereits bei der Frage, wie - allgemein - besch äftigten Arbeitnehmer iSv. Art. 1 Abs. 1 U n- terabs. 1 Buchst. a R L 98/59 /EG zu bestimmen ist. Die Generalanwältin hat in ihren Schluss anträgen vom 3. September 2015 in der Sache Pujante Rivera ( - C - 422/14 - Rn. 36) gemeint, es könne weder auf eine Stic htags - noch auf e i- ne Durchschnittsbetrachtung an kommen , sondern es sei die Anzahl der bei g e- wöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer maß geblich . Der G e- richtshof hat sich diese Sichtweise in seiner Entscheidung indes nicht deutlich zu e igen gemac ht. Die Auffassung der Generalanwältin ist aus Sicht des Senats überzeugend. Sie hätte zur Folge, dass nicht die zufällige Arbeitnehmerzahl im Zeitpunkt der Entlassung, sondern die Personalstärke maßgeblich wäre, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeic hnend ist. Hierzu bedürf te es eines Rüc k- blicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner künftigen Entwicklung. Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsgangs wären nicht zu berücksichtigen. 2 . E in befrist et beschäftigter Arbeitnehmer wäre zB mitzurechnen, wenn er einen gewöhnlich vorhandenen Beschäftigungsbedarf abdeckt, nich t aber dann, wenn sein Einsatz nur ausnahmsweise erfolgt, etwa um Auftragsspit zen oder dergleichen aufzufangen . So könnte es auch liegen, wenn Arbeitnehmer jedes Jahr befristet eingestel lt werden, um ein saisonal erhöhtes Arbeitsvolumen zu 16 17 18 - 7 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 8 - bewältigen . In solchen Fällen schwankender Personalstärke könnte auf den während des überwiegenden Teils des Jahres vorhandenen Personalbestand ab zustellen sein . Hingegen kä me es auf die Dauer der Beschäftigung des ei n- zelnen Arbeitnehmers nicht an ( so schon EuGH 11. November 2015 - C - 422/14 - [Pujante Rivera] Rn. 32) . Auch durch den ständigen Austausch befristet beschäftigter Arbeitnehmer kann ein r egelmäßiger Beschäftigungsb e- darf befriedigt werden. 3 . Die Zahl der in der Regel in d em betreffenden Betrieb beschäftigten Arbeitneh mer erhöhte sich nicht, wenn während der Abwesenheit eines Arbei t- nehmers (zB bei Mutterschutz, Elternzeit, Krankheit) ein V ertreter eingestellt würde. Der Betrieb würde in diesem Fall - vorbehaltlich sonstiger Änder ungen - während des Vertretungsfalls mit derselben Personalstärke betrieben wie zuvor. Für ihn kennzeichnend wäre nur die Beschäftigung entweder des vertretenen Arb eitnehmers oder seines Vertreters. Eine Doppelzählung der beiden Arbei t- nehmer erfolgte nicht . 4 . Schließlich g eht der Senat davon aus, dass es den nationalen Geric h- ten obliegt, im Einzelfall zu bewerten, ob der Einsatz bestimmter Arbeitnehmer die regelmäßige Belegschaftsst ärke im Zeitpunkt der Entlassung iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG kennzeichnete. I II. Erläuterung der zweiten Vorlage frage 1. Mit der zweiten Vorlagefrage möchte der Senat wissen, ob Art. 1 Abs. 1 Unter abs. 1 Buchst. a RL 98/59 /EG dahin auszulegen ist , dass bei der Besti m- mung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Un - ternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Le iharbeitnehmer mitzählen können. 2 . Der Senat geht davon aus, dass L eiharbeitnehmer von dem entleihe n- den Unternehmen nicht iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59 /EG Entlassung iSd. Vorschrift ist jede vom Arbeitne h- mer nicht gewollte, also ohne seine Zustimmung erfolgte, Beendigung des A r- 19 20 21 22 23 - 8 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 9 - beits vertrags (EuGH 11. November 2015 - C - 422/14 - [Pujante Rivera] Rn. 48) . Leiharbeitnehmer sind mit dem entleihenden Unternehmen nicht durch einen Arbeitsvertrag verbunden, sondern werden auf g rund einer Vereinbarung zw i- schen dem verleihenden und dem entleihenden Unternehmen diesem überla s- sen und dort tätig. Eine Vertragsbeziehung besteht zwischen Leiharbeitnehmer und dem entleihenden Unternehmen nicht ( Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Richtlinie 2008/104/EG des Europäis chen P arlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit , RL 2008/104/EG , ABl. EU L 327 vom 5. De zember 2008 S. 9) . In diesem Sinn versteht der Senat auch die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs (EuGH 21. Oktober 2010 - C - 242/09 - [Albron Catering] Rn. 20 , Slg. 2010, I - 10309 . D ie Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen Leiharbeitsunter nehm en u nd entleihendem Unternehmen stellt keine Entlassung der betreffenden Lei h- arbeitnehmer iSv. Art. 1 Abs. 1 Un terabs. 1 Buchst. a RL 98/59 /EG dar. Die Arbeitsverträge von Leiharbeitnehmern mit dem Leiharbeitsunternehmen werden hiervon nicht unmittelbar betroffen. Auch kann das entleihende Unte r- nehmen nicht wissen, welche Folgen die Beendigung seiner Vertragsbezieh ung zum Leiharbeitsunternehmen ggf. für die Arbeitsverträge zwisc hen diesem und den betroffenen Leiharbeitnehmern haben wird. Es könnte deshalb die Informations - , Konsultations - und Meldepflichten nach Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 sowie Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 R L 98/59 /EG überhaupt nicht erfüllen. Diese tre - fen vielmehr - allein - das entleihende Unternehmen ( vgl. EuGH 10. September 2009 - C - 44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto ua. ] Rn. 57, Slg . 2009, I - 8163) . Danach dürften Leiharbeitnehmer Massenentlas sungsschutz au s- schließlich im Ver trags v erhältnis zum Leiharbeitsu nter nehmen genie ßen kö n- nen. 3 . Allerdings erscheint es nicht ausgeschlossen, Arbeitnehmer, die ihre r- seits bei einem Arbeitgeber keinen Schutz na ch der R L 98/59 /EG beanspr u- ch en k önnen , bei der Bestimmung der An zahl der in der Regel in dessen Betrieb beschäftigten Arbeitneh mer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG mitzuzählen ( sog. gespaltene Berücksichtigung) . 24 - 9 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 10 - a) Der Gericht s hof hat - soweit ersichtlich - an keiner Stelle ausdrücklich gesagt oder seinen Ausführungen implizit zugrunde gelegt, es könne sich bei in der Regel in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a R L 98/59 /EG ausschließlich um solche Arbeitnehm er handeln, die mit dem Betriebsinhaber ei nen Arbeitsvertrag geschlossen haben. b) Die Antwort auf diese Frage ist auch nicht offenkundig. a a) Der Wortlaut der R L 98/59 /EG lässt gleichermaßen ein Verständnis zu, etriebsinhabers handeln muss, als auch ein solches, demzufolge alle Arbeitnehmer zählen, die in de m betre f- fenden Betrieb in Weisungsabhängigkeit vom Betriebsinha ber beschäftigt we r- den , unabhängig davon, ob sie mit diesem einen Arbeitsvertrag geschlossen ha ben . bb) Der Unionsgesetzgeber wäre nicht aus systemati schen Gründen gehindert, auch solche Arbeitnehmer bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in ein em Betrieb Beschäftigten iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG zu berücksichtigen, werden können. Die Betriebsgröße, dh. die Anzahl der in einem Be trieb eing e- setzten Arbeitnehmer muss sich nicht zwingend danach richten, wie viele A r- beitnehmer zum Betriebsinhaber selbst in ei nem Vertrags verhäl tnis stehen und ihm gegenüber ggf. Massenentlassungsschutz beanspruchen können. c c) Aus der Entstehungs geschichte lässt sich ein bestimmter Regel ungswi l- le nicht ableiten. Soweit ersichtlich ist im Gesetzgebungsverfahren weder zu der aktuellen Bestimmung i n Art. 1 R L 98/59 /EG noch zu der Vorläuferregelung in Art. 1 Richtlinie 75/129/EWG des Rates vom 17. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (ABl. EG L 48 vom 22. Februar 1975 S. 29 ) erörtert worden, ob Leiharbeitnehmer bei der Bestim mung der Größe des Betriebs eines entleihenden Unternehmens zu b e- rücksichtigen sein können. Umgekehrt lässt sich aus dem Umstand, dass dazu keine ausdrückliche Regelung getroffen ist, nicht schließen, ihre Berücksicht i- 25 26 27 28 29 - 10 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 11 - gung solle ausgeschlossen sein. Gesi chert ist allein , dass nach dem Vorschlag der Kommission eine Massenentlassung lediglich eine Mindestzahl von zehn Entlassungen voraussetzen sollte. Erst auf Anraten des Wirtschafts - und Soz i- alausschusses der Europäischen Ge meinschaften wurde eine Regelung g e- schaffen, die die Anzahl der Entlas sungen ins Verhältnis zur Zahl der in der Regel in dem betreffenden Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer setzt . dd) Nach alle dem könnte sich die zutre ffende Lesart von Art. 1 Abs. 1 Unter abs. 1 Buchst. a R L 98/59 /EG ergeben aus dem Zweck der Verwendung Zahl der in Regel in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer und andererseits der Zahl der in e i- nem bestimmten Zeitraum von dem Be triebsinhaber vorgenommenen Entla s- sungen. Insofern steht nach der Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache Pujante Rivera ( - C - 422/14 - Rn. 40) n- zahl eine Rolle spielen soll, um den Arbeitgebern nicht zur Größe ihres Betriebs übermäßige Belastung aufzuerl e- Sollte es dabei um die finanzielle Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit des entleihenden Unternehmens gehen, machte es kein en Unterschied, ob dort vorhandene Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmer n oder mit Leiharbeitne h- mern besetzt sind. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entstehen ve r- gleichbare Personalkosten. Der Entleiher hat zwar den Leiharbeitnehmern kein Arbeitsent gelt, er hat jedoch dem Leiharbeitsunternehmen das vereinbarte En t- gelt für d eren Überlassung zu entrichten. ee) Eine n bei der A n- wendung von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG hätte bei ab s- tr akter Betrachtung ambivalente Auswirkungen auf die Stammbelegschaft. Sie wirkte sich teils zu deren Gunsten, teils zu ihren Lasten aus. (1 ) Nach Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a (i) RL 98/59/EG liegt eine Massenentlassung nur dann vor , wenn eine besti mmte Entlassungsquote erfüllt ist. Dabei regelt d ie Vorschrift in Form eines dell s uote umso geringer sein muss, je mehr Arbeitnehmer in der Regel in dem betreffe n- 30 31 32 - 11 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 12 - den Betrieb tätig sind: In Betrieben mit bis einschließlich 20 Arbeitn ehmern führt selbst eine Entlassungsquote von 100 vH nicht zur Anzeigepflicht. In Betrieben mit zwischen 21 und 99 Arbeitnehmern löst eine Entlassungsquote zwischen fast 50 vH (10 von 21 Arbeitnehmern ) und mehr als 10 vH (10 von 99 Arbeitnehmern) die Anzeige pflicht aus (1. Stufe) . In Betrieben zwischen 100 und 299 Arbeitnehmern muss die - insoweit festgeschriebene - Entlassung s- qu o te stets bei 10 vH liegen (2. Stufe) . In Betrieben mit 300 und mehr Arbei t- nehmern ist zunächst ebenfalls eine Entlassun gsquote von 10 vH (30 von 300 Arbeitnehmern ) erforderlich, mit zunehmender Personalstärke sinkt die e r- forderliche Entlassungsquote angesichts des Abstellens auf eine absolute Mi n- destentlassungszahl indes kontinuierlich ab (3. Stufe) . (2) Die Berücksichtig ung von Leiharbeitnehmern bei der Zahl der in der Regel in einem Betrieb beschäftigte n Arbeitnehmer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unte r- abs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG führte dazu mehr als 20 Arbeitnehmern früher bzw. öfter überschritten wür de. Insoweit wü r- de der Massenentlassungsschutz für Stammbelegschaften ausgedehnt. (3 ) Ein für die Stammarbeitnehmer des Betriebsinhabers nachteiliger Effekt könn te auf der zweiten Stufe von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a (i) RL 98/59 /EG auftre ten. D ort bemisst sich nämlich die Mindestanzahl entlass e- ner Arbeitnehmer prozentual na ch der Anzahl der in der Regel Beschä f- tigten. (4) Demgegenüber ist dies auf de r ersten und dritten Stufe der Vor schrift nicht der Fall. Dort führte die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern dazu, dass die erforderliche Entlassungsquote kontinuierlich absänke ( in diesem Si n- ne auch EuGH Schlussanträge der Generalanwältin 3. September 2015 - C - 422/14 - [Pujante Rivera] Rn. 34 allerdings für befri stet beschäftigte Arbei t- nehmer, die e- triebsinhabers beeinflussen können , weil sie von diesem ggf. auch entlassen werden können ) . 33 34 35 - 12 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 - 13 - 4. Schließlich stellt sich für den Senat die Frage , ob Leiharbeitn ehmer zumindest dan bei der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG berücksichtigt werden müssen, wenn sie dort entgegen Art . 1 Abs. 1 RL 2008/104 /EG nicht bloß vo rüberg e- hend , sondern dauerhaft einge setzt werden. I V . Erläuterung der dritten Vorlagefrage 1. Falls die zweite Vorlagefrage nicht nur für die in Rn. 36 beschriebene Konstellation bejaht werden sollte , kä me es darauf an, welche Voraussetzu n- gen für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Un ternehmens beschäftigten Arbeitnehmer gelten. Nach Auffassung des Senats sollte sich da s von Leiharbeitnehmern - gemäß den Ausfüh rungen zur ersten Vorlagefrage - (allein) danach richten, ob mit ihrer Hilfe ein regelmäßig vorha n- dener Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird, ihr Einsatz also die regelmäßige Belegschaftsstärke kennzeich net. 2. Das be deutete : Werden Leiharbeitnehmer zur Vertretung von Stam m- personal beschäftigt, rechnen sie grundsätzlich nicht mit (kein Doppelzählen). Sie bleiben - ebenso wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeit - nehmer - auch dann außer Betracht, wenn sie lediglich zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen. Hin gegen sind s ie mitzuzählen, sofern ihre Beschäftigung dem also bestimmte Arbeitsplätze im fraglichen Refe renzzeitraum stets mit Arbeitnehmer n besetzt waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebsinhabers, sei es, etwa t- ne hmern. Danach käme es nicht darauf an, für welche Zeitdauer der jeweils einzel ne Leiha rbeitnehmer im Betrieb eingesetzt ist . Selbst wenn nur ein jeweils 36 37 38 39 - 13 - 2 AZR 90/17 (A) ECLI:DE:BAG:2017:161117.B.2AZR90.17A.0 vorübergehender Einsatz der einzelnen Leiharbeitnehmer als Personen erfol g- te, könnte durch ihren stän digen Aus tausch doch ein regelmäßiger Beschäft i- gungsbedarf abgedeckt werden. Koch Rachor Niemann Wolf B. Schipp

Full & Egal Universal Law Academy