2. Senat - Internationale Gerichtsbarkeit - Staatenimmunität - Verzicht

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 14. Dezember 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 216/17 - ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Zwischenurteil vom 2. April 2015 - 7 Ca 6508/14 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 25. Januar 2017 - 7 Sa 585/15 - Entscheidungsstichworte : Internationale Gerichtsbarkeit - Staatenimmunität - Verzicht atz : Ein ausländischer Staat unterliegt in Bezug auf eine Kündigungsschut z- klage nicht der deutschen Gerichtsbarkeit, wenn dem Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt auch konsularische Tätigkeiten oblegen haben. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, wie häufig oder in welchem zeitl i- chen Umfang der Arbeitnehmer solche Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt hat. ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 216 /1 7 7 Sa 585 /1 5 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 14 . Dezember 201 7 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen b eklagte s , berufungsklagendes und revisionsklagendes Königreich , pp. Kläger in , Berufungs beklagte und Revisionsbeklagte , hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 14 . Dezember 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, - 2 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 3 - den Richter am Bundesarbeitsgerich t Dr. Niemann sowie d ie ehrenamtlichen Richter Claes und Gans für Rec ht erkannt : 1. Auf die Revision de s beklagten Königreichs wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düs seldorf vom 25. Januar 2017 - 7 Sa 585/15 - aufgehoben. 2. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Königreich hinsichtlich der vo rliegenden Klage der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegt. Die Klägerin ist spanische Staatsangehörig e und war seit April 2008 bei ein em Generalkonsulat des beklagten Königreichs als Verwaltungshilfsang e- stellte beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 1. A pril 2008 heißt es ua. : Auf die Arbeitnehmerin finden die arbeitsrech t- lichen Vorschriften der deutschen Gesetzg e- bun g Anwendung, sowie den Beschluß vom 31. Januar 2008 des Generalsekretariats für die öffentliche Verwaltung zur Veröffentlichung d er Entscheidung vom 25.01.2008, die die Vereinbarung vom 03.12.2007 des Verhan d- lungstisches de r Staatsverwaltung über A r- beitsbedingungen des im Ausland angestellten Personals bewilligt, sowie die Vorschriften, die das spanische Außenministerium über die i n- ternen Arbeitsabläufe der mit seiner Tätigkeit zusammenhängenden Vertretungen erlässt. Zehntens: Um Konflikte beizulegen, die sich aus der Au s- legung dieses Vertrages ergeben könnten, vereinbaren beide Parteien i n gegenseitige m 1 2 - 3 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 4 - Einverständnis, dass sie sich der Gerichtsba r- keit in D Zum Aufgabengebiet der Klägerin gehörte n nach der Stellenbeschre i- bung die PC - Bedienung, die Ausstellung von Allgemeindokumenten, die für e i- nen kaufmännischen Gehilfen typisch en Tätigkeiten, Sekretariatsaufgaben, Postein - und - ausgang, Erledigung von Korrespondenz, telefonische Beratung sowie Aufgaben, die ihr vom Leiter der konsularischen Vertretung anvertraut w e rden. Die Klägerin nahm mehrmals an dem Besuch von in deutschen J usti z- vollzugsanstalten inhaftierten spanische n Staatsangehörige n teil, sie führte die Korrespondenz für einen spanischen Staatsangehörigen und besuchte diesen im Zusammenhang mit seiner Betreuung und Unterbringung in Deutschland . Weiter war die Klägerin in die Organisation der Feierlichkeiten zur Benennung des P - P latz es in K eingebunden und leistete Beiträge zur A n ba h nung und Pflege von Gesprächskontakten betreffend die Rekrutierung sp a n i scher Ingen i- eure und Techniker. Ende Februar/Anfang M ärz 2014 erhielt die Klägerin die Anweisung, die Abteilung Standesamt und G erichtliche Angelegenheiten sowie die Visaabte i- lung des Generalkonsulats zu unterstützen . Die Klägerin verweigerte die Übe r- nahme dieser Tätigkeiten. In einem daraufhin vom beklagten Königreich gegen die Klägerin eingeleiteten Disziplinarverfahren wu rde entschieden , diese mit sofortiger Wirkung aus dem Dienst zu entlassen . D as beklagte Königreich u n- terrichtete die Klägerin darüber mit einem Schreiben des Außenministeriums vom 14. Okto ber 2014. Zuvor hatte die Klägerin dem Generalkonsulat a m 30. Juli 2014 mitgeteilt , dass bei ihr am Vortag eine Schwangerschaft festg e- stellt worden war. Die Klägerin hat gegen das Schreiben vom 14. Oktober 2014 erfolglos Widerspruch eingelegt. Ein gericht liches Verfahren in Spanien ist dagegen nicht durch geführt worden . Mit ihrer am 29. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kl a- ge hat sich die Klägerin gegen eine ihres Erachtens mit dem Schreiben vom 14. Oktober 2014 erklärte Kündigung gewandt. Sie hat behauptet, für das b e- 3 4 5 6 - 4 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 5 - klagte Königreich nur weisungsgebunden mit untergeordneten Hilfstätigkeiten befasst gewesen und damit nicht hoheitlich tätig geworden zu sein . Ihre Haup t- aufgabe habe darin bestanden, Sekretariatsaufgaben auszuführen. Die Kläg erin hat beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 14. Oktober 2014 nicht aufgelöst ist , 2. das beklagte Königreich zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzve r- fa hrens als Verwaltungsangestellte im spanischen Generalk onsulat D weiterzu beschäftigen. Das beklagte Königreich hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, die deutsche Gerichtsbarkeit sei nicht eröffnet, da es für den vorli e- genden Rech tsstreit Staatenimmunität genieße . Die Klägerin habe konsular i- sche Aufgaben wahrgenommen und sei damit hoheitlich für das Generalkons u- lat tätig geworden. Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Anordnung der abgesonderten Verhandlung für zulässig erachtet. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des beklagten Königreichs zurückgewiesen. Mit seiner R e- vision verfolgt dieses seinen Klageabweisungsantrag weiter . Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutre f- fend angenommen, die Klägerin habe konsularische Aufgaben für das beklagte Königreich wahrgenommen. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht aber nicht annehmen, das beklagte Königreich habe d a- rauf verzichtet, sic h auf Staatenimmunität zu berufen. D a s führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesa r- beitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . 7 8 9 10 - 5 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 6 - I. D ie Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Königreich se i im vorliegenden Rechtsstreit grundsätzlich nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen, sondern genieße - so llte es darauf nicht verzichtet habe n - Sta a- tenimmunität , ist r evisionsrechtlich nicht zu beanstanden . 1. Nach § 20 Abs. 2 GVG in Verbindung mit dem Allgemeinen Völkerg e- wohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten und die für sie handelnden Organe der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unte r- worfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen (EuGH 19. Juli 2012 - C - 154/11 - [Mahamdia] Rn. 54) , nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches G e- richt hoheitliches H andeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20) . Demgegenüber besteht keine allg e- meine Regel des Völkerrechts, die die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat ausschlösse, in denen seine nicht - hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - Rn. 11; 18. Dezember 2014 - 2 AZ R 1004/13 - Rn. 16) . a) Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht - hoheitlicher Staatst ä- tigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der auslä ndische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 17; 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18) . In Ermangelung vö l- kerrechtl i cher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - aaO; 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19; B GH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 11) . S tets hoheitlich ist lediglich das staatliche Ha n- deln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, 11 12 13 - 6 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 7 - die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - aaO ; BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 - Rn. 15 ) . b) Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen dem b e- klagten Königreich und dem in seinen Auslan dsv ertretungen beschäftigten Pe r- sonal fehlt es an spezifischen, im Verhältnis zu Deutschland geltenden völke r- rechtlichen Regeln . aa) Das beklagte Königreich Spanien hat das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 (BGBl. 1990 II S. 34) bislang weder unterzeichnet noch ratifiziert. Im Übrigen berührt das Übereinkommen nach seinem Art. 32 nicht die Vorrechte und Immunitäten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Aufgaben der diplomatischen Missionen und der konsular i- schen Vertretunge n sowie der diesen angehörenden Personen. Zu letzteren zählen auch Arbeitnehmer, sofern sie originär konsularische Aufgaben wah r- nehmen ( vgl. BAG 25. Oktober 2001 - 2 AZR 501/00 - zu II 3 der Gründe ; aA wohl Majer NZA 2010, 1395, 1398 ) . bb) Das UN - Übereinkommen zur Staatenimmunität vom 2. Dezember 2004 - Resolution 59/38 - (UN - Übereinkommen) ist bislang nicht in Kraft getreten. Es gilt in Deutschland auch nicht als Völkergewohnheitsrecht . Einer darauf bez o- genen Vorlage an das Bundesverfassungsger icht gem. Art. 100 Abs. 2 GG b e- darf es nicht. Es kann daher dahinstehen, inwiefern gem. Art. 3 Nr. 1 Buchst. b UN - Übereinkommen die von einem Staat aufgrund des Völkerrechts genoss e- nen Vorrechte und Immunitäten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Aufga ben ua. der seinen konsularischen Vertretungen angehörenden Personen ohnehin unberührt bl ie ben. So sind nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. g des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 ( BGBl . 1969 II S. 158 7 - Wiener Übereinkommen) Mitglieder der konsularischen Vertr e- tung ua. auch alle Bediensteten des Verwaltungs personals. (1) Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 2 GG ist dann geboten, wenn das erkennende Gericht bei der Prüfung der Frage, ob und mit welcher Tragweite eine allgemeine Regel des Völkerrechts gilt, auf 14 15 16 17 - 7 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 8 - ernst zu nehmende Zweifel stößt, also nicht nur dann, wenn das Gericht selbst Zweifel hat (BVerfG 12 . Oktober 2011 - 2 BvR 2984/09, 2 BvR 3057/09, 2 BvR 1842/10 - Rn. 27, BVerfG K 19, 122; 14. Mai 1968 - 2 BvR 544/63 - zu C IV 1 b der Gründe, BVerfGE 23, 288) . Ernst zu nehmende Zweifel, ob und ggf. mit welcher Tragweite eine allgemeine Regel des Völkerrec hts gilt, bestehen dann, wenn das Gericht abweichen würde von der Meinung eines Verfassungsorgans oder von den Entscheidungen hoher deutscher, ausländischer oder internati o- naler Gerichte oder von den Lehren anerkannter Autoren der Völkerrechtswi s- senschaft (BVerfG 12. Oktober 2011 - 2 BvR 2984/09, 2 BvR 3057/09, 2 BvR 1842/10 - aaO; 14. Mai 1968 - 2 BvR 544/63 - zu C IV 1 c der Gründe, aaO) . Bei den allgemeinen Regeln des Völkerrechts iSd. Art. 25 GG handelt es sich in erster Linie um universell geltendes Völkergewohnheitsrecht, ergänzt durch a n- erkannte allgemeine Rechtsgrundsätze. Völkergewohnheitsrecht ist der Brauch, hinter dem die Überzeugung rechtlicher Verpflichtung steht. Seine Entstehung ist an zwei Voraussetzungen geknüpft , erstens an das zeitlich andauernde und möglichst einheitliche Verhalten unter weit gestreuter und repräsentativer Bete i- ligung von Staaten und anderen, rechtssetzungsbefugten Völker rechtssubje k- ten, zweitens an die hinter dieser Übung stehende Auffassung, im Rahmen des völkerrechtl ich Gebotenen und Erlaubten oder Notwendigen zu handeln ( opinio iuris sive necessitatis B VerfG 12. Oktober 2011 - 2 BvR 2984/09, 2 BvR 3057/09, 2 BvR 1842/10 - Rn. 34, aaO ) . (2) E rnst zu nehmende Zweifel in diesem Sinne , ob und ggf. mit welcher Tragwei te das UN - Übereinkommen in Deutschland als allgemeine Regel des Völkerrechts gilt, bestehen nicht . ( a) Eine Geltung als Völkervertragsrecht scheidet aus, da das UN - Übereinkomm en weder von Deutschland noch von - wie für sein In k raft t reten erforderlich - mindestens 30 Staaten ratifiziert ist. (b ) D as in Form einer UN - Resolution verabschiedete UN - Übereinkommen stellt als sog. soft law für sich genommen keine eigene Völkerrechtsquelle dar ( vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand September 2017 Art. 25 Rn. 34 mwN ) . 18 19 20 - 8 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 9 - (c ) E ine Geltung als Völkergewohnheitsrecht ist, ohne dass diesbezüglich ernst zu nehmende Zweifel bestünden, eben so wenig feststellbar. Zwar hat der E uropäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in einer Frankreich b e- treffenden Entscheidung angenommen, das UN - Übereinkommen sei als Vö l- kergewohnheitsrecht auch auf Staaten anwendbar, die ihm nicht widersprochen haben (EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 54) . Er hat allerdings nicht fes t- gestellt , dass das Übereinkommen oder Teile davon Ausdruck e ines bereits bestehenden Völkergewohnheitsrechts wären . E benso wenig hat er eine en t- sprechen de repräsentative, als rechtlich verbindlich erachtete Staatenpraxis festgestellt ( zu diesem Erfordernis vgl. IGH 3. Februar 2012 General List No. 143 Rn. 55, 66) . An einer solchen einheitlichen Staatenpraxis fehlt es j e- denfalls in Bezug auf Art. 11 UN - Übereinkommen in den Unterzeichnerstaaten des Europäischen Übereinkommen s über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 ( BGBl. 1990 II S. 35 ; UNTS, Bd. 1495, S . 182) , das in seinem Art. 5 ebenfalls Regelungen für Verfahren betreffend Arbeitsverträge vorsieht , die ind es von Art. 11 UN - Übereinkommen abweichen . Deutschland ist - anders als Fran k- reich - Unterzeichner staat des vorgenannten Europäischen Übereinkommens. Im Übrigen ha t te Frankreich das UN - Übereinkommen am 17. Januar 2007 und damit zum Zeitpunkt der Entscheidung des EGMR vom 29. Juni 2011 ( - 34869/05 - ) bereits unterzeichnet. Dies legt es nahe, dass der EGMR das UN - Übereinkommen nur unter den für Frankreich bestehenden Voraussetzu n- gen als Völkergewohnheitsrecht ansehen wollte. Auch d as Bundesverfa s- sungsgericht hat das UN - Übereinkommen in einer im Jahr 2014 ergangenen Entscheidung nicht für in Deutschland anwendbares Völkergewohnheitsrecht gehalten. Vielmehr grenzt es hoh eitliche von nicht - hoheitlicher Tätigkeit eines Staates mangels einer Kategorisierung im allgemeinen Völkerrecht weiterhin nach nationalem Recht ab ( vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20 f. ) . Dies schließt ernst zu nehmende Zweifel an dem maßgebl i- chen Rechtszustand aus. c) Danach sind für die Einord n ung der vorliegenden arbeitsrechtlichen Streitigkeit die de r Klägerin übertragenen Aufgaben maßgeblich. Ob diese h o- heitlich waren, richtet sich nicht nach der Form der Rechtsbeziehung als entw e- 21 22 - 9 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 10 - der privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich - rechtliches Dienstverhältnis. Es kommt vielmehr auf den Inhalt der übertragenen Tätigkeit und einem funktion a- len Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben an (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - Rn. 11; 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 18) . a a) Ein solcher funktionale r Zusammenhang mit diplomatischen oder ko n- sularischen Aufgaben be steht bei einem von einem ausländischen Staat eing e- gangenen Arbeitsverhältnis nur dann , wenn de m Arbeitneh mer nach den g e- troffenen Abreden Tätigkeiten in Wahrnehmung entsprechender hoheitlicher Aufgaben obliegen . (1) Dies ist ohne Weiteres dann anzunehmen , wenn der Arbeitnehmer au f- grund des Arbeitsverhältnisses im funktionalen Zusammenhang mit diplomat i- schen oder konsularischen Aufgaben des auswärtigen Staates stehende Täti g- keiten tatsächlich aus übt. (2) E in funktionaler Zusammenhang des Arbeitsverhältnisses mit der Erfü l- lung hoheitlicher Aufgaben des staatlichen Arbeitgebers kann aber auch dann vorlieg en , wenn der Arbeitnehm er nach dem Vertragsinhalt zu entsprechenden T ätigkeiten zumindest verpflichtet ist (vgl. zum - fiktiv rückblickenden - Beurte i- lungsmaßstab bei einer Befristungskontrollklage BAG 21. März 2017 - 7 AZR 207/15 - Rn. 41 , BAGE 158, 266 ) . Dies gilt jedenfalls dann , wenn - wie bei einer Kündigungsschutzklage - Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt besteht. Die Betroffenheit des staa tlichen Arbeitgebers in seiner h o- heitlichen Tätigkeit kann in einem solchen Fall n ur e inheitlich für das gesamte Vertragsverhältnis beurteilt werden. Allein ein solches Verständnis trägt zudem dem Zweck der völkergewohnheitsrechtlichen Staatenimmunität Rechnung, wonach Staaten gerade auch in der Organisation ihrer hoheitlichen Tätigkeit fre i und insofern der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen sind. Der Staatenimmunität im Erkenntnisverfahren liegt das Prinzip der Nichteinm i- schung in die Ausübung hoheitlicher Befugnisse des ausländischen Staates zugrunde (BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 d er Gründe, BAGE 83, 262; Schack Internationales Zivilverfah rensrecht 5. Aufl. Rn. 1 75 ) . D ie diplom a- 23 24 25 - 10 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 11 - tischen bzw. konsularischen Beziehungen dürfen nicht behindert werden ne impediatur legatio , vgl. BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 Bv M 1/76 - zu C II 3 der Gründe, BVerfG E 46, 342; Seidl - Hohenveldern ZfRV 1990, 300, 302 f. ; ders. RIW 1993, 237, 239) . Diese Gefahr besteht jedoch, wenn der auswärtige Staat verpflichtet würde, ein en Arbeitsvertrag fortzuführen , d er Grundlage für die Mi t- wir kung eines Arbeitnehmers an der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben des Staates ist oder sein kann . bb) Umfasst demnach die arbeitsvertragliche Verpflichtung des Arbeitne h- mers jedenfalls auch im funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularisch en Aufgaben stehende Tätigkeiten, ist eine Betroffenheit der h o- hei t lichen Tätigkeit des staatlichen Arbeitgebers allenfalls dann zu verneinen, wenn dem Arbeitnehmer entsprechende Tätigkeiten weder in der Vergange n- heit tatsächlich zugewiesen w urden noch dies es für die Zukunft geplant ist . Hat der Arbeitnehmer dagegen entsprechend seiner vertraglichen Verpflichtung (auch) solche Tätigkeiten bereits tatsächlich ausgeübt , kommt es grundsätzlich nicht darauf an, wie häufig oder in welchem zeitlichen Umfang d ies im Vergleich zu seinen übrigen Tätigkeiten der Fall war. Soweit der die Senatsen tscheidung vom 10. April 2014 ( - 2 AZR 741/13 - Rn. 22) nicht tragende Aspekt, der Kläger des dortigen Falles h abe die schon nicht im Zusammenhang mit konsularischen Aufgab en stehenden Dolmetschertätigkeiten zudem nicht in einem nennen s- we r ten, über vereinzelte Gelegenheiten hinausgehenden Umfang wahrgeno m- men , in eine andere Richtung weisen könnte ( vgl. auch BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 16) , wird daran nicht festgeh alten. Ob dies anders zu b e- urteilen wäre , wenn eine hoheitliche Tätigkeit nur in weit zurückliegender Ve r- gangenheit einmal ausgeübt wurde und mit einer Beeinträchtigung der konsul a- rischen Tätigkeit zukünftig nicht mehr zu rechnen ist, oder wenn eine vertragl i- che Vereinbarung über die Möglichkeit einer Übertragung hoheitlicher Tätigke i- ten ersichtlich nur vorgeschoben ist, bedarf hier keiner Entscheidung. cc ) Ein funktionaler Zusammenhang mit diplomatischen oder konsular i- schen Aufgaben des ausländische n Staat e s erfordert weder Weisungs - noch Entscheidungsfreiheit , noch einen nennenswerten eigenen Handlungsspielraum 26 27 - 11 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 12 - des Arbeitnehmers bei der Ausübung der Tätigkeit. Relevant ist allein, ob dieser bei der Erfüllung der hoheitlichen Tätigkeit in einer solch en Weise mitwirkt, dass die diesbezügliche Organisationsfreiheit des Staates durch eine Entscheidung der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates über die das Arbeitsverhältnis betre f- fende S treitigkeit beeinträchtigt wäre . d) Der Senat hat über die Verteilun g der Darlegungs - und Beweislast für die Eröffnung der bzw. die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit noch nicht abschließend entschieden . aa ) Das Bundesarbeitsgericht hat ursprünglich angenommen, die klagende Partei sei im Erkenntnisverfahren nach den allgemeinen Regeln für die Eröf f- nung der deutschen Gerichtsbarkeit darlegungs - und beweispflichtig (vgl . BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262) , während das Bundesverfassungsgericht die Frage bisher unbeantwortet gelassen hat ( so ausdrücklich BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu C II 4 d der Gründe, BVerfGE 46, 342) . Der Bundesgerichtshof geht für Fälle, in denen sich der au s- ländische Staat auf Vollstreckungsimmunität beruft, von einer diesen tr effenden Darlegungs - und Beweislast aus, billigt ihm aber Darlegungserleichterungen zu (BGH 1. Oktober 2009 - VII ZB 37/08 - Rn. 28 f . ) . bb ) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, der sich auf seine Immun i- tät berufende Staat sei für deren Vorausset zungen darlegungs - und bewei s- pflichtig , während d ie Gegenmeinung auf die ihm günstige Ausgangsposition des ausländischen Staates verweist , der sich auf ein Verfahren, in dem er I m- munität genieße, grundsätzlich nicht einzulassen brauche ( vgl. dazu die Nachw . in BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 24) . cc) In seinen zuletzt ergangenen Entscheidung en hat der Senat den sich auf das Vorrecht aus § 20 Abs. 2 GVG berufenden ausländischen Staat im Rahmen der Darlegungsanforderungen jedenfalls nicht für verpflichtet gehalten , Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit preiszugeben. Vielmehr hat die klagende Partei im Rahmen einer sekundären Darlegungslast ihre T ä- tigkeiten zumindest der Art und dem groben Inhalt nach umfassend darzuste l- 28 29 30 31 - 12 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 13 - len, um dem Gericht eine Beurteilung ihres hoheitlichen oder nicht - hoheitlichen Charakters zu ermöglichen (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - Rn. 15 f.; 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 26 ) . 2. Unter Anwendung dieser Grundsätze standen die Tätigkeiten der Kl ä- gerin , die ihr nach den den Senat bindenden Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts vertragsgemäß übertragen waren , i m funktionale n Zusamme n- hang mit k onsularischen Aufgaben des beklagten Königreichs. Beachtliche Ve r- fahrens(gegen)rügen hat die Klägerin insoweit nicht erhoben. a) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass bereits die der Klägerin nach der Stellenbeschreibung übertragenen Tätigkeiten eine enge Verbindung zu konsularischen Aufgaben des beklagten Königreichs iSd. Art. 5 des Wiener Übereinkommens aufweisen. Die Klägerin war als Ve r- waltungshilfsangestellte im Generalkonsulat des beklagten Königreichs b e- schäftigt. Es ist weder vorgetrage n noch objektiv ersichtlich, auf welche and e- ren als die vom Generalkonsulat wahrzunehmenden konsularischen Aufgaben sich die von ihr auszuübenden Tätigkeiten in den Bereichen Ausstellung von Allgemeindokumenten, Sekretariat saufgaben , Postein - und - ausgang, Erled i- gung von Korrespondenz sowie telefonische Beratung bezogen h ätten. In we l- chem Ausmaß die Klägerin dabei weisungsgebunden war, ist ohne Belang. b) D a s gilt umso mehr, als d as Berufungsgericht überdies mehrere ko n- kr e t e, in der Vergangenheit von der Klägerin ausgeführte Tätigkeiten ohne Rechtsfehler als Bestätigung des funktionalen Zusammenhangs der geschuld e- ten Tätigkeiten mit den konsularischen Aufgaben des beklagten Königreichs nach Art. 5 des Wiener Übereinkommen s angesehen hat, wie zB die Teilnah me der Klägerin an Besuchen spanischer Staatsangehöriger in deutschen Justi z- vollzugsanstalten und die Korrespondenz für einen sowie den Besuch bei e i- nem spanischen Staatsangehörigen im Zusammenhang mit seiner Betreuung und Unterbringung in Deutschland . D ie Klägerin sei dabei unmittelbar für Bea m- te und offizielle Vertreter des beklagten Königreichs tätig geworden. 32 33 34 - 13 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 14 - c) D as Landesarbeitsgericht hat d es Weiteren rechtsfehlerfrei angeno m- men, auch die der Klägerin am 28. Februar 2014 und 4. März 2014 übertrag e- ne n Tätigkeiten hätten im Zusammenhang mit den konsularischen Aufgaben des beklagten Königreichs iSd. Art. 5 des Wiener Übereinkommen s gestanden. Dies betrifft sowohl die angeordneten Tätigkeiten in der Abteilung Standesamt und Gerichtliche Angelegenheiten a ls auch die jenigen für die Visaabteilung. Die Weigerung der Klägerin , die se Tätigkeiten auszuführen, hat das Landesarbeit s- gericht zu Recht als unerheblich angesehen . Di e Zuweisungen seien nicht ve r- tragswidrig gewesen. d) D ie in der Revisionserwiderung erhobenen Verfahrens(gegen)rügen der Klägerin hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO) . II. D ie weitere Annahme des Landesarbeitsgerichts, das beklagte Köni g- tsvertrags der Parteien auf seine Sta a- tenimmunität verzichtet, hält indes einer Rechtskontrolle nicht stand. 1. Es ist allgemein anerkannt, dass ein Staat darauf verzichten kann, sich auf Immunität zu berufen. Die Annahme eines Immunitätsverzichts unterli egt allerdings strengen Anforderungen. Da eine so weitgehende Selbstentäußerung des ausländischen Staates im Zweifel nicht zu vermuten ist (BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 19) , dürfen die Umstände des Falles hinsichtlich des Vorliegens und der Rei chweite eines Verzichts keinen Zweifel lassen (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - Rn. 20) . Wenn die Parteien für ihr Arbeitsve r- hältnis die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben, bedeutet dies für sich genommen keinen Verzicht auf die Staatenimmunität . Demgegenüber ist internationale Zuständigkeit der Gerichte des Beschäftigungsstaates bestimmt (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - aaO; 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 4 1 ff. ; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. Rn. 521 ) . 2. Danach liegt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht bereits in der Rechtswahl der Parteien r- 35 36 37 38 39 - 14 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 15 - trags ein Immunitätsverzicht des beklagte n Königreichs für den vorliegenden Rechtsstreit. a) des Arbeitsvertrags vereinbarten Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Vo r- schriften der deutschen Gesetzgebung sei auch § 4 KSchG verei nbart und mi t- hin das Erfordernis ein er fristgerechten Klageerhebung vor einem deutschen Gericht. Darin liege notwendig zugleich ein Immunitätsverzicht. Es handele sich nicht um eine reine Rechtswahlklausel in dem Sinne, dass danach ein span i- sches Gericht ggf. deutsches Recht anzuwenden habe. Vielmehr sei mit Blick darauf, dass nach der Klausel auch spanische Regelungen auf das Arbeitsve r- hältnis Anwendung fänden, der Schluss zu ziehen, dass deutsche Gerichte ggf. diese zu berücksichtigen hätte n. b) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand . aa) Die Vereinbarung der Anwend barkeit deutschen Rechts auf ein Arbeit s- verhältnis bedeutet für sich genommen gerade (noch) keinen Verzicht auf die Staatenimmunität (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - Rn. 20 ; 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 4 1 ff.) . Dies gilt vorliegend auch deshalb, weil die Parteien zugleich die Anwendbarkeit näher genannter spanische r Beschlüsse und Vorschriften vereinbart haben. bb) Der Hinweis des Landesarbei tsgerichts, es sei mit der Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts auch die Geltung von § 4 KSchG vereinbart, führt, selbst wenn di es zuträfe, nicht zu einem anderen Ergebnis. § 4 KSchG - als prozessuale Klagefrist mit gem. § 7 KSchG materieller Wirkung - wü rde auch dann k eine Klage vor einem deutschen Arbeitsgericht verlangen können, um den Eintritt der Wirksamkeitsfiktion gem. § 7 KSchG zu verhindern, wenn zwar deutsches Arbeitsrecht vereinbart, aber ausdrücklich nicht auf Staatenimmunität verzichtet wurde oder international kein deutsches Gericht zuständig ist. Das Gericht der zuständigen Gerichtsbarkeit außerhalb Deutschlands hätte vielmehr zu prüfen, ob und mit welchem Regelungsinhalt die Bestimmungen der §§ 4, 7 KSchG insofern überhaupt als vereinbart an gesehen werden könn t en ( z um 40 41 42 43 - 15 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 16 - Charakter von § 4 Satz 1 KSchG im Übrigen als , also der lex fori, vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 720/14 - Rn. 36, BAGE 153, 138 ) . cc) w ürfe überdies mit Blick auf die hier streitige Entlassung der Klägerin vom Landesa r- beitsgericht bislang nicht behandelte Auslegungsfragen zur Reichweite der ve r- einbarten Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts im Verhältnis zu den ebe n- falls als anwendbar be zeichneten Beschlüssen und Vorschriften der spanischen Behörden auf. (1) Sie bestimmt ihrem Wortlaut nach zunächst nicht etwa die Anwendba r- keit deutschen Arbeitsrechts auf das Vertragsverhältnis r- Die vom Landesarbeitsge richt gegebene Begründung geht auf diese, in ihrer Bedeutung nicht ohne W eiteres erkennbare Besonderheit nicht ein. (2) Die Arbeitsbedingungen, die im Anhang zu dem als anwendbar b e- zeichneten spanischen Beschluss vom 31. Januar 2008 aufgeführt sind, sehe n in Nr. Land gültigen Ordnungsvorschriften den im Folgenden festgelegten Diszipl i- ehen . Disziplinarverstöße können d em nach geahndet werden ua. durch eine sog. Diszipli narentlassung . Das Landesarbeitsgericht begründet nicht , i n welchem Verhältnis dies zum ggf. ebenfalls vereinbarten deutschen Kündigungsschutzrecht steh t . Das wäre aber von Bedeutung gerade auch für den vorliegenden Rechtsstreit. Die Klägerin wendet sich m it einem Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG gegen eine vermeintliche Kündigung des beklagten Königreichs mit Schreiben vom 14. Oktober 2014. Mit diesem Schreiben wurde ihr indes mitgeteilt, es sei im Rahmen eines gegen sie eingeleiteten Disziplin arverfahrens beschlossen worden, sie aus dem Dienst zu entlassen. Es ist nicht ohne W eiteres ersichtlich, dass und weshalb diese Ma ß- nahme m it einer Kündigung iSd. Kündigungsschutzgesetzes gleichzusetzen ist . 44 45 46 - 16 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 - 17 - 3. Das Landesarbeitsgericht ist auf die im Arbeitsvertrag unter getroffene Vereinbarung inhaltlich nicht eingegangen. Es hat - allerdings ohne nachvollziehbare Begründung - r- beitsvertrags liege z ugleich ein Verzicht auf Staatenimm unität, lediglich zusät z- lich auf eine den umfass ende . III . Die angefochtene Entscheidung erweist sich auf der Basis der bisher i- gen Feststellungen nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig. 1. Einen ausdrück lichen Immunitätsverzicht hat das beklagte Königreich nicht erklärt. Ein konkludenter Verzicht müsste eindeutig sein und den vorli e- genden Rechtsstreit er fassen. Dies wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn d as beklagte Königreich d en Immunitätsverzicht für S treitigkeiten im Zusa m- menhang mit dem zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnis hätte , dass es mit der Klägerin r- beitsvertrags eine Gerichtsstandsvereinbarung über die örtliche und damit auch internat t (zur Mö g- lichkeit eines in einer Gerichtsstandsvereinbarung miterklärten Immun i tätsve r- zichts : vgl. auch Schack Internationales Zivil verfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 191; Schütze DIZPR 2. Auf l. Rn. 95; v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2983) . D a s set z- t e voraus, dass die Gerichtsstandsvereinbarung leerliefe, wenn mit ihr nicht z u- gleich ein Immunitätsverzicht, und zwar insbesondere auch bezogen auf die vorliegende Beendigungsstreitigkeit, verbunden wäre (vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 759/16 - Rn. 25 ) . 2. Der Senat kann über das Vorliegen eines kon kludent und zweifelsfrei erklärten Immunitätsverzichts nicht selbst befinden . Bedenken ergeben sich insbesondere daraus, dass sich die Gerichtsstandsvereinbarung in Punkt aus t- wendig Streitigkeiten über seine Beendigung oder die Wirksamkeit einer Diszi p- linarmaßnahme umfassen. Wie weit ein Immunitätsverzicht ggf. reichen soll, bestimmt der Wille des sich Unterwer fenden (Schack Internationales Zivilve r- fahrensrecht 5. Aufl. Rn. 190) . Das Landesarbeitsgericht hat eine hierauf bez o- 47 48 49 50 - 17 - 2 AZR 216/17 ECLI:DE:BAG:2017:141217.U.2AZR216.17.0 gene Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung bisher nicht vorgenommen. Es wäre ggf. auch v on Amts wegen positiv festzustellen, dass der Ve rzicht wirksam für das beklagte Königreich erklärt wurde. Ist allerdings ein Verzicht in ein größeres Vertragswerk eingebettet, ist d em Staat regelmäßig de r Einwand ab geschnitten , der für ihn Handelnde sei nur zum Abschlu ss der Sachregelu n- gen des Vertrags, nicht jedoch zu einem Immunitätsverzicht bevollmächtigt g e- wesen ( v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2984; ebenso sec. 2 (7) des britischen State Immunity Act 1978) . Koch Niemann Rachor A. Claes Th. Gans

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