2. Senat - Interne Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft - (kein) Vorrang der Änderungskündigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. Mai 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 1001/12 - I. Arbeitsgericht Solingen Urteil vom 13. September 2011 - 2 Ca 13/11 lev - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 30. August 2012 - 13 Sa 1017/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Interne Qualifizierungs - und Vermittlungsgesellschaft - (kein) Vorrang der Änderungskündigung Bestimmung: 1 Abs. 2 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 1001/12 13 Sa 1017/12 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. Mai 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsk lägerin, p p . Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 8. Mai 201 4 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Kreft, die Richt erinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Dr. Rinck sowie de n ehrenamtliche n Richter Kri chel und die ehrenamtliche Richterin Pitsch für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 1001/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. August 20 12 - 13 Sa 1017/12 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Beklagten z u- rückgewiesen hat . 2. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betrieb s- bedingten Kündigung. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Chemieindustrie. Der Kläger war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit 1987 beschäftigt. Seit März 2006 war er i nsgesamt fünf Mitarbeitern und das technisc welchem ihm zwei Mitarbeiter unterstellt waren. Die Rechtsvorgängerin der B e- klagten hatte dem Kläger mitgeteilt, sie halte ihn für einen leitenden Angestel l- ten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Im Jahr 2009 bes chloss die Beklagte eine Restrukturierung der Sparte , die mit dem Wegfall von 27 Stellen verbun den war . Die drei Labore, in denen der Kläger tätig war, wurden zum 30. November 2009 geschlossen. Die dort verrichteten Tätigkeit en wurden entweder reduziert, an Dritte vergeben oder von anderen Laboren übernommen. Im August und September 2009 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat und dem Konzernsprecherausschuss je eine Vereinbarung zur Bildung einer Einheit für 1 2 3 - 3 - 2 AZR 1001/12 - 4 - Qualifikat ions - /Einsatz - und Stellenmanagement - . Dort sollten Mitarbeiter, deren bisherige Aufgaben entfallen waren, weitergebildet und wenn möglich auf unbefristete Stellen vermittelt werden. In beiden Vereinbarungen heißt es: Präambel Mit dieser [Vereinbarung ] l- schaft ein e Einheit QUEST - Center errichtet, um [Pe r- sonalüberhänge] vermittlungsfördernd weiterzubilden/ zu qualifizieren und auf unbefristete Stellen /Dauer - arbeitsplätze zu vermitteln. Per sonalauswahl und Versetzung in das QUEST - Center QUEST - Center 1. Soweit eine Personalauswahl innerhalb einer /von einer Strukturmaßnahme betroffenen treffen ist, obliegt die Auswahl der zu versetzenden Leitenden Angest in allein iger Zuständigkeit dem Arbeitgeber/[bzw.] erfolgt die Auswahl der fre i- zustellenden Mitarbeiter/innen im Einvernehmen mit dem Betriebsrat am Standort. 2. Die ausgewählten [Arbeitnehmer] werden aus ihrer bisherigen Einheit in aller Regel zum Zeitpunkt des Entfalls /Wegfalls ihrer Aufgaben /ihres bisherigen A r- beitsplatzes in das QUEST - Center / und von dort auf freie Stellen oder in temporäre Einsätze 4. Das Konzept QUEST - Center setzt voraus, dass die in das QUEST - Center versetzten Leitenden Ang e- stellten / Mitarbeiter/innen Zusatzvereinbarungen zu ihrem Arbeitsvertrag abschließen, die die Basis für eine flexible Einsatzmöglichkeit, auch außerhalb der GESELLSCHAFTEN des Konzerns b ilden, um Nichteinsätze nach Möglichkeit zu vermeiden. Die Vertragspartner wirken deshalb darauf hin, dass die betroffenen Leitenden Angestellten / Mitarbeiter/innen e i- ner/ der Versetzung in das QUEST - Center und einer Ergänzung ihres Arbeitsvertrags zus timmen. Diese Ergä n- - 4 - 2 AZR 1001/12 - 5 - zung regelt die Pflichten der betroffenen Leitenden Ang e- stellten / Mitarbeiter/innen im Sinne der Zielsetzung des QUEST - Center (s) : Bereitschaft zur Annahme der im Sinne dieser Vereinbarung zumutbaren Beschäftigungsa n- gebote , Bereitschaft, Zeiten der Nichtbeschäftigung aufgrund fehlender temporärer Beschäftigung bei Bezahlung (auch Kurzarbeitergeld) zu akzeptieren, Verpflichtung zur Teilnahme an Weiterbi l- dungsmaßnahmen/ Qualifizierungsmaßnahmen zur Verbesserung von Vermittlungschancen, Bereitschaft zu eigenen Aktivitäten bei Bewe r- bungen innerhalb und außerhalb der GESEL L- SCHAFTEN. Sie [die Vereinbarung] ist bis zum 29. Februar 2012 befri s- tet und entfaltet keine Nachwirkung. Dies gilt nicht für Leitende Angestellte /Mitarbeiter/innen im - - bis zum 29. Februar 2012 noch keine 24 Monate Zeit hatten, über das QUEST - Center vermittelt zu werd en . Für diesen Pe r- sonenkreis haben die Regelungen dieser Vereinbarung Nachwirkung, längstens/ maximal aber nur bis zu dem Zeitpunkt, an dem auch für diese [Personen] der maximal Mit Schreiben vom 2 3 . S eptember 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Arbeitsplatz entfallen werde, und bot ihm eine Versetzung in das - November 2009 lehnte d i e se r die Versetzung ab und forderte die Beklagte auf, ihm eine vert ragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen. Am 30. November 2009 stellte die Beklagte den Kläger von der Arbeitsleistung frei. 4 - 5 - 2 AZR 1001/12 - 6 - Mit Schreiben vom 27. Dezember 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach Anhörung des Betriebsrats und des S precherausschusses mit Wirkung zum 31. Dezember 2011. Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat gemeint, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfe r- tigt. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Die Bekl agte habe die Sozialau s- wahl fehlerhaft durchgeführt. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Anhörung sei erforderlich gewesen, weil er nicht leitender Ang e- stellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Überdies habe die Beklagte allenfalls eine Änderungskündigung aussprechen dürfen. Das Angebot einer Weiterbeschäft i- - o- tene mildere Mittel gewesen . Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Belang - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Dezember 2010 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, die Kündigung sei sozial gerec htfertigt. Der Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen mü s- sen. Sie beschäftige keine vergleichbaren Mitarbeiter. Eine anderweitige B e- schäftigungsmöglichkeit im Unternehmen sei nicht vorhanden. Etwas anderes g elte auch nicht mit Blick auf die im QUEST - vorhandenen Stellen . Eine - m it der Möglichkeit der Vermittlung verbundene - t- nehmers voraus. Zu einem Wechsel sei der Kläger nicht bereit gewesen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. 5 6 7 8 9 - 6 - 2 AZR 1001/12 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Auf der Grundlage seiner bisherigen Fes t- stellungen durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung nicht als unwirksam ansehen. Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Der Sena t kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachve r- halt ist noch nicht hinreichend festgestellt ( § 563 Abs. 3 ZPO) . I. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht wegen des Vorrangs einer Änderungskü ndigung unwirksam . Die Beklagte musste dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im QUEST - nicht anbieten. 1. Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. betriebliche Erfordernisse bedingt , wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsb e- darfs durch andere Maßnahmen - sei es technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu ent sprechen. D ie Merkmal e und eines tseins der Kündigung sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit . Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, an zu bi e- ten ( vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 22; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29) . Entsprechen des gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs - oder Fortbildungsma ß- nahmen möglich ist. Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschranke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrie b ein Betriebsrat besteht und ob dieser der Kündigung widersprochen hat (BAG 10 11 12 - 7 - 2 AZR 1001/12 - 8 - 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - aaO; 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 20 mwN) . 2. Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzl ich keiner weiter gehen den Prüfung, ob ihm die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn deren Zuweisung eine Vertragsänd e- ru ng erforderlich macht. Eine dann erforderliche Änderungskündigung darf nur dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsplatz nicht schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, mö g- licherweise erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen akzept iert oder nicht (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 23; 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226) . 3 . In Anwendung dieser Grundsätze war die Beklagte nicht verpflichtet, dem Kläger die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu den fü r die e- im QUEST - geltenden Bedingungen im Wege der Änd e- rungskündigung an zu bieten. a) Unerheblich ist insoweit , ob der Kläger leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG war . Die Möglichkeit eines Wechsels in das QU EST - and für leitende Angestellte ebenso wie für die Gruppe der übrigen Arbeitnehmer. Die Beklagte hat mit dem Konzernsprecherau s- schuss und dem Gesamtbetriebsrat im Wesentlichen gleichlautende Regelu n- gen beschlossen . Zwar obliegt gem. III. A. 1. der mit dem Konzernsprecherau s- schuss getroffenen V ereinbarung die Auswahl der zu versetzenden leitenden Angestellten allein dem Arbeitgeber, während die Auswahl der freizustelle n- den Mitarbeiter/innen , die nicht leitende Angestellte sind, gem. II. A. 1. der G e- samtbetriebsvereinbarung im Einvernehmen mit dem Betriebsrat zu erfolgen hat. Die Beklagte hat jedoch nicht vorgetragen, dass es Gründe gegeben habe, die nach ihren eigenen Auswahlkriterien oder denen des Gesamtbetriebsrats einem Wechsel des Kläg ers in das Center entgegengestanden hätten. 13 14 15 - 8 - 2 AZR 1001/12 - 9 - b) Die QUEST - sind keine § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b , Satz 3 KSchG. aa) Zwar handelt es sich durchaus A rbeit ist weit zu verstehen und umfasst auch eine vertraglich vereinbarte Teilnahme an angebotenen Weiterbildungs - und Qualifizierungsmaßnahmen (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 453/11 - Rn. 17; 9. Mai 2011 - 10 AZB 1/11 - Rn. 19) . bb) Die Stellen liegen aber außerhalb des von § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG gewährleisteten Inhalts - und Bestandsschutzes. (1) Nach den Präambeln beider Vereinbarungen dient die Errichtung der QUEST - versetzten Mi t- arbeiter zum Zwecke der i- von einer Strukturmaßnahme betroffen ist und deren Arbeitsplätze bzw. Au f- gaben infolge dies QUEST - und von dort - soweit möglich - auf freie Stellen oder in temporäre Einsätze vermittelt werden. Dazu müssen s ie bereit sein, Zusatzvereinbarungen zu ihren Arbeitsverträgen zu schließen, auf deren G rundlage ein Einsatz auch außerhalb des Unternehmens ihres jeweiligen Vertragsarbeitgebers und anderer Konzer n- gesellschaften zulässig wird, um i den zu können. Ohne dass es darauf ankäme, ob sämtliche Voraussetzungen des § 111 Abs. 3 SGB QUEST - der Bestimmung. (2) Damit handelt es sich bei diesen Stellen nicht um freie Arbeitsplätze i Sv. § 1 Ab s. 2 Satz 2 KSchG und des in ihm zum Ausdruck kommenden künd i- gungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip s . 16 17 18 19 20 - 9 - 2 AZR 1001/12 - 10 - (a) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG kann ein Arbeitnehmer , dessen bisher i- ger Arbeitsplatz weggefallen ist, seine Weiterbeschäftigung verlangen, wenn ein anderer Arbeitsplatz zu vergleichbaren oder schlechteren Bedingungen vorha n- den und frei ist und er das betreffende Anforderungsprofil erfüllt . Zwar kann der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG gehalten se in, dem Arbeitnehmer insoweit zumutbare Umschulungs - oder Fortbildungsmaßnahmen anzubieten . Das setzt aber voraus, dass im Kündigungszeitpunkt feststeht oder mit hinre i- chender Sicherheit absehbar ist, dass nach Abschluss der Maßnahme ein g e- eigneter freier Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden sein wird (BAG 7. Februar 1991 - 2 AZR 205/90 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 67, 198) . D a- gegen ist d er Arbeitgeber nach den gesetzlichen Vorgaben nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer allein zum Zwecke der Qualifikation weiter zu beschäftigen, ohne dass ein geeigneter Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen (absehbar) alsbald frei würde . ( b ) So liegt der Fall hier. QUEST - wu rden Arbeitnehmern angeboten, für die - aus Sicht des Arbeitgebers bzw. der Betriebsparteien - nach Wegfall ihre r bisherigen Aufgaben ein anderweitiger Arbeitsplatz im Unternehmen nic ht oder nicht absehbar zur Verfügung stand . Die Stellen dien t en ausschließlich der Qualifizierung und der Vermittlung an an dere Unternehmen innerhalb und außerhalb des Konzerns . Es handelte sich damit nicht um freie Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 KSchG. Die Beklag te war kündigungsrechtlich nicht verpflichtet, dem Kläger eine dieser Stelle n zur Vermeidung ein er Be endigung des Arbeitsverhältnisses im Wege der Änderungskündigung anzubieten. (c ) Im Streitfall kommt hinzu, dass die im Rahmen des QUEST - geschaffenen Qualifizierungsmöglichkeiten einen einvernehmlichen und vorb e- haltlosen Wechsel der Arbeitnehmer erforder te n . e der mö g- lichst zügigen Vermittlung der Arbeitnehmer auf unbefristete Arbeitsplätze bei einem anderen Arbeitgeber. Diese erfolgt e in der Regel durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem bisherigen bei gleichzeitigem Abschluss eines 21 22 23 - 10 - 2 AZR 1001/12 - 11 - Arbeitsvertrags m it dem neuen Arbeitgeber. Hätte ein Arbeitnehmer das Ang e- QUEST - Rechtfertigung annehmen und Änderungsschutzklage erheben können , würde er - sol ange über diese noch nicht rechtskräftig entschieden wäre - häufig nicht bereit gewesen sein, sein bisheriges Arbeitsverhältnis zugunsten eines neuen QUEST - damit in Frage gestellt worden . Zudem hatten die kollektivrechtlichen Vereinb a- rungen eine bis zum 29. Februar 2012 begrenzte Laufzeit. Das Angebot von begrenzte Zeit überhaupt vorgesehen sind, verträgt sich n icht mit der Recht s- unsicherheit, die mit einer Änderungskündigung verbunden ist. Würde sich im Falle einer Annahme das Angebot unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rech t- fertigung - uU nach mehrjähriger Prozessdauer - heraus stellen , dass die Künd i- gung sozial nicht gerechtfertigt ist, hätte der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen. And e- ren Arbeitnehmern wäre während der Prozessdauer die Teilnahme an den Qu a- lifizierungsmaßnahmen verwehrt gewesen u nd nach Prozessende wegen Zei t- ablaufs voraussichtlich endgültig verwehrt. Auch dies lief e dem Ziel der Vermit t- lung einer möglichst großen Anzahl von Arbeitnehmern und dem effektiven Ei n- satz der zur Verfügung gestellten personellen und finanziellen Mittel z uwider. c c ) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgericht s ent halten die G e- samtbetriebsvereinbarung und die Vereinbarung mit dem Konzernsprecherau s- schuss keine Erweiterung des gesetzlich vorgesehenen Kündigungsschut zes . Für die Auffassung des Landesarb in das QUEST - - mit der vereinbarten Folge einer Unwirksamkeit der Kündigung bei Ausbleiben eines solchen Angebots - verpflichtet, gibt es keine ausreichende Grundlage. (1) Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Beklagte die vom Landesa r- beitsgericht angenommene Verpflichtung eingegangen wäre. Für dessen Au f- 24 25 - 11 - 2 AZR 1001/12 - 12 - QUEST - folge, kündigen [dürfe], sondern zunächst mindestens 24 Monate lang eine neue B e- schäftigungsmöglichkeit suchen [müsse] , geben dies e Bestimmungen nichts her. Sie handeln von der Nachwirkung der zuvor getroffenen kollektiven Reg e- lungen, nicht von deren Inhalt. Diesen ggf. nachwirkenden Regelungen wied e- rum ist der ihnen vom Landesarbeitsgericht beige messene Inhalt nicht zu en t- nehmen. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, ausnah mslos jede m Mitarbe i- ter - ggf. bis zur Dauer von 24 Monaten zu versuchen, ihn von dort aus zu vermitteln. Im Übrigen hat sie gerade dem Kläger ein solches Angebot durchaus unterbreitet. Er hat es abg e- lehnt. (2) Z um anderen ist nicht erkennbar, dass nach den getroffenen kollektiven Vereinbarungen ein Verstoß der Beklagten gegen ihre vermeintliche Verpflic h- tung , sich ggf. zwei J ahre lang um Vermittlung zu bemühen, zur Unwirksamkeit Kündigung führen sollte. Die Erweiterung des gesetzlichen Kündigungsschutzes durch eine Betriebsvereinbarung setzt aus Gründen der Rechtssicherheit voraus, dass sich aus der Re gelung als so l- cher die Drittwirkung zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer und d eren V o- raussetzungen klar ablesen lassen. G esetzliche Normen etwa , aus denen sich d ie Unwi rksamkeit von Kündigungen ergeben soll, erfüllen diese Voraussetzu n- gen . So bestimmen § 1 Abs. 1 KSchG und § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, dass eine Kündigung unter bestim st . Diese und ähnliche Formulierungen l ass en über die Folgen eines Verstoßes gegen die Norm für die Wirksamkeit der Kündigung keinen Zweifel . Legen die Betriebspa r- teien stattdessen etwa lediglich Kündigungen fest , w i rd nicht hinreichend deutlich, dass ein Verstoß gegen sie zur Unwirksamkeit der Kündigung führ en solle ( vgl. dazu BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B I 1 der Gründe) . Umso mehr gilt dies , wenn - wie hier - die Kollektivvereinbarungen selbst im weitesten Sinne Kündigungsvoraussetzungen gar nicht regeln . 26 - 12 - 2 AZR 1001/12 II. Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Der Senat kann nicht abschli e- ßend beurteilen, ob die Kündigung vom 27. Dezember 2010 sozial ge rechtfe r- tigt ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob der Arbeitsplatz des Kl ä- gers weggefallen ist, ob die Beklagte eine Sozialauswahl h at durchführen mü s- sen und ob diese ggf. zutreffend durchgeführt worden ist . Ebenso wenig hat es geprüft, ob d e r Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde oder es einer A n- hörung nicht bedurfte, weil der Kläger - wie die Beklagte vorgebracht hat - le i- tender Angestellter war. Dies wird es nachzuholen haben. Kreft Berger Rinck Krichel Pitsch 27

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