2. Senat - Offene Videoüberwachung - Anhörung vor Verdachtskündigung - Beweisverwertungsverbot

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. August 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 133/18 - ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 I. Arbeitsgericht Iserlohn Urteil vom 19. Januar 2017 - 4 Ca 1501/16 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 20. Dezember 2017 - 2 Sa 192/17 - Entscheidungsstichwort e : Offene Videoüberwachung - Anhörung vor Verdachtskündigung Leits atz: Die Speicherung von Bildsequenzen aus einer zulässigen offenen Vide o- überwachung, die vorsätzliche Handlungen eines Arbeitnehmers zulasten des Eigentums des Arbeitgebers zeigen, wird nicht durch bloßen Zeita b- lauf unverhältnismäßig, solange die Rechtsverfolgung durch den Arbei t- geber materiell - rechtlich möglich ist. ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 133/18 2 Sa 192/17 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. August 2018 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Widerkläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp . Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 23. August 2018 du rch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Söller und Falke für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Beklagten wird - unter Verwerfung der Revision als unz ulässig im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 20. Dezember - 2 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 3 - 2017 - 2 Sa 192/17 - aufgehoben, soweit es dem Kü n- digungsschutzantrag stattgegeben und den widerkl a- gend verfolgten Antrag abgewiesen hat, die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 44,75 Euro nebst Zinsen als Ersatz von durch Unterschlagungen verursachten Schäden zu zahlen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kos ten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie um Schadensersatzansprüche. Die Klägerin war seit 2006 in ein em vormals von dem Beklagten betri e- benen Tabak - und Zeitschriftenhandel mit angeschlossener Lottoannahmestelle beschäftigt. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13. Dagegen hat sich die Klägerin rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie habe kein Geld für sich vereinnahmt, sondern Warenverkäufe stets in die Registrierkasse eingebucht und das vom Kunden überreichte Geld dachtskündigung scheide auch deshalb aus, weil sie zu den Vorwürfen nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 13 . August 2016 aufgelöst worden ist. Der Beklagte hat Klageabweisung sowie im Wege der Widerklage b e- antragt, 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 4 - die Klägerin zu verurteilen, an ihn 475,31 Euro nebst Zi n- sen zu zahlen. Die Kündigung sei als Tat - , jedenfalls aber als Verdachtskünd igung g e- rechtfertigt. Bei einer stichprobenartigen Ermittlung der Warenaufschläge im dritten Quartal 2016 sei ein Schwund an Tabakprodukten festgestellt worden. Ab dem 1. August 2016 seien für zwei Arbeitstage der Klägerin die Aufzeic h- nungen der in der Fil iale installierten Videokamera ausgewertet worden. Die Videoüberwachung sei offen erfolgt und habe dem Schutz seines Eigentums vor Straftaten sowohl durch Dritte als auch durch eigene Arbeitnehmer gedient. Bei der Auswertung habe sich gezeigt, dass die Klä gerin am 3. Februar 2016 in drei Fällen Verkäufe von Tabakwaren nicht registriert und das vereinnahmte Geld nicht in die Registrier - , sondern in die Lottokasse gelegt habe. An diesem Tag sei sie um 13:05 Uhr mit der Lottokasse ins Büro gegangen und sofort wi e- der zurückgekommen, habe die Kasse jedoch in der anderen Hand gehalten. Am 4. Februar 2016 habe die Klägerin gegen 10: 05 Uhr wiederum den Verkauf einer Schachtel Zigaretten nicht registriert und den vereinnahmten Betrag in die Lottokasse gelegt. Um 12:2 0 Uhr habe sie eine Tabakdose im Wert von 18,50 Euro verkauft, aber nur 1,00 Euro in die Sortimentkasse gelegt und den nach dem Verkauf einer Schachtel Zigaretten unterlassen, den Zahlungsbet rag in die So r- timentkasse einzugeben. Um 13:03 Uhr habe sie den Verkaufsraum für zwei Minuten mit der Lottokasse verlassen. Die Klägerin sei ordnungsgemäß ang e- hört worden. Sie sei vor Übergabe des Kündigungsschreibens von zwei Mita r- beiterinnen zu den Vorgä ngen am 3. und 4. Februar 2016 befragt worden, habe s- ten für die Auswertung der Videoaufzeichnungen iHv. 430,56 Euro und die durch die Unterschlagungen verursachten Schäden iHv. 44 ,75 Euro ersetzen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge weiter. 6 7 - 4 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unzulässig, soweit der Beklagte von der Klägerin w i- derklagend die Erstattung der Kosten verlangt, die durch die Auswertung der Videoaufzeichnungen angefallen seien. Im Übrigen ist die Revision zulässig und begründet. A. Die Revision ist in Bezug auf den Ersatz der für die Analyse des Bil d- materials aufgewe ndeten Kosten unzulässig. Es fehlt insofern an einer den A n- forderungen aus § 551 Abs. 3 ZPO genügenden Revisionsbegründung. Das Landesarbeitsgericht hat die Abweisung dieses Widerklageantrags ua. darauf gestützt, vor der Auswertung der Videoaufzeichnungen habe kein auf Tats a- chen beruhender konkreter Verdacht gegen die Klägerin bestanden. Mit dieser selb st ständig tragenden Begründung setzt die Revision sich nicht auseinander (zu dieser Anforderung BAG 6. Juli 2016 - 4 AZR 966/13 - Rn. 16) . B. Hinsichtlich d es Kündigungsschutz - und des Widerklageantrags im ve r- bleibenden Umfang ist die Revision zulässig und begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 A bs. 1 ZPO) . I. Das Landesarbeitsgericht durfte mit der gegebenen Begründung weder dem Kündigungsschutzantrag stattgeben noch den widerklagend erhobenen Antrag auf Ersatz der vermeintlich durch Unterschlagungen verursachten Sch ä- den abweisen. 1. Das Beruf ungsgericht hat gemeint, der Beklagte könne sich zur Rech t- fertigung der Kündigung und des Schadensersatzverlangens nicht mit Erfolg auf die Auswertung der Videoaufnahmen vom 3. und 4. Februar 2016 berufen. Es könne unterstellt werden, dass eine offene Vide r- 6b Abs. 1 BDSG in der bis einschließlich zum 2 4 . Mai 2018 geltenden Fassung (im Folgenden BDSG aF) rechtmäßig gew e- sen sei. Gleichwohl habe der Beklagte keinen zulässigen Beweis für die Ric h- 8 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 6 - tigkeit e- für die betreffenden Tage erst knapp sechs Monate später und damit zu einem Zeitpunkt ausgewertet habe, zu dem er sie gemäß § 6b Abs. 5 BDSG aF längst hätte gelöscht haben müssen. In dem monatelangen Unterbleiben der L ö- schung liege eine besonders schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Pe r- sönlichkeitsrechts der Klägerin. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtli chen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat die Grundsätze, die für das Eingreifen eines Ve r- bots der Verwertung von Sachvortrag und Beweismitteln gelten, mehrfach falsch angewendet. a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichts gesetz entha l- ten Bestimmungen, die die Verwertbarkeit von Erkenntnissen oder Beweismi t- teln einschränken, die eine Arbeitsvertragspartei rechtswidrig erlangt hat. Ein Verwertungsverbot kann sich zwar aus einer verfassungskonformen Auslegung des Verfahrensre chts ergeben. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich gebietet, den Sachvortrag der Parteien und s- (Ehmann Anm. AP B GB § 611 Persö n- lichkeitsrecht Nr. 40) jedoch nur in Betracht, wenn dies wegen einer grundrech t- lich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist (ausführlich BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 20 ff., BAGE 156, 370) . Das setzt in a ller Regel voraus, dass bereits durch die Informations - oder Beweisb e- schaffung das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Partei verletzt worden ist, ohne dass dies durch überwiegende Belange der anderen Partei gerechtfertigt gewesen wäre. Überdies müssen die betroffenen Schutzzwecke des bei der Gewinnung verletzten Grundrechts der Verwertung der Erkenntnis oder des Beweismittels im Rechtsstreit entgegenstehen (vgl. BAG 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 190; Musielak/Voit/ Foe rste ZPO 1 5 . Aufl. § 286 Rn. 6) . Die prozessuale Verwertung muss selbst einen Grundrechtsverstoß darstellen ( Hk - ZPO/Saenger 7. Aufl. § 286 Rn. 20) . 13 14 - 6 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 7 - Das ist der Fall, wenn das nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrec h- te gebundene Gericht ohne Recht fertigung in eine verfassungsrechtlich g e- schützte Position einer Prozesspartei eingriffe, indem es eine Persönlichkeit s- rechtsverletzung durch einen Privaten perpetuierte oder vertiefte. Insofern kommt die Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat zum Tragen. Auf eine nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung des Persönlichkeit s- rechts durch einen Privaten darf kein verfassungswidriger Grundrechtseingriff (vgl. BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu I I 1 b bb der Gründe; BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 26, BAGE 130, 3 47) . Nicht abschließend geklärt ist, ob die Gerichte jenseits der sie treffenden Pflicht, ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe zu unterlassen, wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht gehalten sein können, einer Verle t- zung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Private aktiv zu begegnen und Sachvortrag oder Beweisantritte einer Partei aus Gründen der Generalpr ä- vention außer Acht zu lassen. Dafür wäre jedenfalls Voraus setzung, dass die verletzte Schutznorm in den betreffenden Fällen ohne ein prozessuales Ver - wertungsverbot leerliefe (Musielak/Voit/Foerste aaO ; Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41, 43; zurückhaltend auch BGH 15. Mai 2018 - VI ZR 233/17 - Rn. 52) . b) Obwohl die Vorschriften des BDSG aF nicht die Zulässigkeit von Pa r- teivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeit s- sachen begrenzen, und obgleich es für das Eingreifen eines Verwertungsve r- bots darauf ankommt, ob bei der Erkenntnis - oder Be weisgewinnung das al l- gemeine Persönlichkeitsrecht verletzt worden ist, sind die einfachrechtlichen Vorgaben insofern nicht ohne Bedeutung. Die Bestimmungen des BDSG aF über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisie ren für den Einzelnen den Schutz seines Rechts auf informati o- ne l le Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG aF) . Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch ö f- fentliche oder nicht - öffentliche Stellen i m Sinn e des § 1 Abs. 2 BDSG aF in di e- se Rechtspositionen erlaubt sind. War die betreffende Maßnahme nach den Vorschriften des BDSG aF zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des allg e- meinen Persönlichkeitsrechts in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbs t- 15 - 7 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 8 - bestimmung und am eigenen Bild vor (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 17, BAGE 159, 380; 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 22, BAGE 159, 278) . Ein Verwertungsverbot scheidet von vornherein aus. So liegt es namen t- lich, wenn die umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen und Grundrechtspositionen im Rahmen der Generalklauseln des § 32 Abs. 1 BDSG aF zugunsten des Arbeitgebers ausfällt. Nur dann, wenn die fragliche Maßnahme nach den Bestimmungen des BDSG aF nicht erlaubt war, muss gesondert gepr üft werden, ob die Verwertung von im Zuge dieser Maßnahme gewonnenen Erkenntnissen oder Beweismitteln durch das Gericht einen Grun d- rechtsverstoß darstellen würde. Daran kann es zum einen fehlen, wenn die U n- zulässigkeit der vom Arbeitgeber durchgeführten Ma ßnahme allein aus der (Grund - )Rechtswidrigkeit der Datenerhebung(en) gegenüber anderen Beschä f- tigten resultiert oder die verletzte einfachrechtliche Norm keinen eigenen (vgl. BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 32 f., BAGE 157 , 69) . Zum anderen kann es sein, dass die gerichtliche Verwertung weder einen ungerechtfertigten Grundrechtseingriff darstellte noch aufgrund einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht zu unterlassen ist, weil durch sie die s- rechts einer Prozesspartei nicht perpetuiert oder vertieft würde und der Verwe r- tung auch Gründe der Generalprävention nicht entgegenstehen (näher Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41, 58 ff.) . c) Der Senat unterscheidet zwischen Sachvortrags - und Beweisverwe r- tungsverboten. Ein Sachvortragsverwertungsverbot spielt keine Rolle, wenn der Arbeitnehmer den betreffenden Vortrag des Arbeitgebers ausreichend bestre i- tet. Dann greift die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO scho n einfachrech t- lich nicht ein. Sie muss nicht erst in verfassungskonformer Auslegung der Vo r- - ggf. wahrheitswidrigen - Bestreiten ab, bewirkt ein Sachvortragsverwertung s- verbot, dass d as inkriminierte Vorbringen des Arbeitgebers gleichwohl als b e- stritten zu behandeln ist. Damit wird der Streit auf die Beweisebene gehoben. Dort greift zu l asten des Arbeitgebers ggf. ein korrespondierendes Beweisve r- wertungsverbot mit der Folge, dass er für seinen - als streitig anzusehenden - 16 - 8 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 9 - das Gericht den fraglichen Vortrag seiner Entscheidung weder als unstreitig (Sachvortragsverwertungsverbot) noch als aufgrund des inkrimi nierten B e- weismittels bewiesen (Beweisverwertungsverbot) zugrunde legen darf (ausfüh r- lich Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41, 43 ff.) . d) Das Gericht muss - nur - dann von Amts wegen prüfen, ob ein Verwe r- tungsverbot eingreift, wenn entsprechende Anhaltspunkte da zu Anlass geben und die betreffende Partei nicht wirksam darauf verzichtet hat, die - etwaige - Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts geltend zu machen (BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 20, BAGE 157, 69; 22. September 2016 - 2 AZR 848 /15 - Rn. 25, BAGE 156, 370) . Es trifft nicht zu, dass der A r- beitgeber Tatsachen lediglich unter Angabe der genauen Beschaffungsmodal i- täten in den Rechtsstreit einbringen kann (so Dzida/Grau NZA 2010, 1201, 1205; Lunk NZA 2009, 457, 458) . Vielmehr ist es d er von einer möglicherweise grundrechtswidrigen Erkenntnis - oder Beweismittelgewinnung betroffene A r- beitnehmer, der relevante Umstände aufzeigen muss, wenn sich nicht schon aus dem Vorbringen des Arbeitgebers (einschließlich der Beweisantritte) oder sonst dass ein Verwertungsverbot eingreifen könnte, gelten die allgemeinen Grund - sätze einer Prüfung von Amts wegen. Es erfolgt keine Amtsermittlung. Vielmehr bleibt es beim Beibringungsgrundsat z. Das Gericht wird begründeten Zweifeln durch Hinweise und Auflagen an die Parteien nachgehen und ggf. Beweis zu den tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Verwertungsve r- bots erheben. So wird es regelmäßig Grund zu der Nachfrage haben, aus we l- chem Anlass und auf welche Weise eine Videoaufzeichnung zustande geko m- men ist, deren Inaugenscheinnahme als (einziger) Beweis angeboten wird (au s- führlich Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41, 63 ff.) . e) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht geprüft, ob zugunst en der Kl ä- gerin ein Verwertungsverbot eingreift. Entsprechende Anhaltspunkte bot schon der Vortrag des Beklagten. Dieser hat sich zur Rechtfertigung der Kündigung und seines Schadensersatzverlangens auf die Videoaufzeichnungen vom 17 18 - 9 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 10 - 3. und 4. Februar 2016 ge stützt. Die Klägerin hat auch nicht auf die Geltendm a- chung möglicher Persönlichkeitsrechtsverletzungen verzichtet, sondern sich, r- f) Die vom Landesarbeitsger icht getroffenen Feststellungen tragen alle r- dings nicht seine Annahme, es sei ausschließlich das Vorliegen eines Bewei s- verwertungsverbots zu beurteilen. Der angefochtenen Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, welche Behauptungen des Beklagten das Berufu ngsgericht mit der Folge als von der Klägerin ausreichend bestritten angesehen hat, dass nicht zunächst das Eingreifen eines Sachvortrags verwertungsverbots zu prüfen gewesen wäre. g) Dessen ungeachtet hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft a n- genommen, es bestehe irgendein Verwertungsverbot in Bezug auf solche Bildsequenzen aus einer - so seine Unterstellung - offenen, auch im Verhältnis zur Klägerin zulässigen Videoüberwachung, die vorsätzliche Verletzungen des Eigentums des Beklagten belegen (sollen). Es hat verkannt, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF eine eigenständige Erlaubnisnorm für die Verarbeitung und Nutzung von Daten im Beschäftigungsverhältnis darstellt. Danach waren die Verarbeitung und die Nutzung der vom Beklagten in das Verfahren e ingeführten Aufzeichnungsteile rechtmäßig und verletzten dementsprechend nicht das al l- gemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin. Jedenfalls stellte die gerichtliche Verwertung dieser Sequenzen keinen Grundrechtsverstoß dar. Ein Verwe r- tungsverbot ist auch n icht deshalb anzunehmen, weil sich die vom Beklagten r- aa) Die Verarbeitung und Nutzung der - unterstellt rechtmäßig aufge - zeichneten - relevanten Bildsequenzen war zulässig. Es kann dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht § 6b Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 BDSG aF zutreffend angewendet hat. Jedenfalls waren die Speicherung der betreffenden Passagen bis zum 1. August 2016 sowie deren anschließende Auswer tung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF erlaubt. 19 20 21 - 10 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 11 - (1) Sofern zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF auch verarbeitet und genutzt werden. D er Arbeitgeber darf deshalb grundsätzlich alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs - und Beweislast in einem poten z iellen Rechtsstreit um die Wirksamkeit einer Kündigung und/oder das Bestehen von Schadensersatzan sprüchen zu erfüllen (vgl. BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 28, BAGE 159, 380; 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 26, BAGE 159, 278) . (2) Dabei spielt es keine Rolle, ob die rechtmäßige Erhebung der Daten (nur) auf § 32 Abs. 1 BDSG aF oder (zugleich ) auf § 6b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BDSG aF beruhte. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF stellt für die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten eines Beschäftigten, die der Arbeitg e- ber durch eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen des § 6b Abs. 3 BDSG aF una b- hängige Erlaubnisnorm dar. Ist danach eine bestimmte Datenverarbeitung oder - nutzung rechtmäßig, kommt es im Verhältnis zu den betroffenen Arbeitne h- mern nicht darauf an, ob die Anforde rungen gemäß § 6b Abs. 3 BDSG aF erfüllt sind. Die für die Überwachung im öffentlichen Raum geltende Bestimmung schließt eine eigenständige Rechtfertigung der Datenverarbeitung nach § 32 BDSG aF nicht aus. Diese Vorschrift dient speziell dem Ausgleich der Intere s- sen von Arbeitgeber n und Arbeitnehmern in Bezug auf den Beschäftigtendate n- schutz (BT - Drs. 16/13657 S. 20 f.) . Dagegen soll § 6b BDSG aF - unabhängig von den aufgrund der engeren schuldrechtlichen Bindungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses be stehenden Interessen - den Schutz der Allgemei n- heit vor einem Ausufern der Videoüberwachung im öffentlichen Raum gewäh r- leisten (zum Ziel einer restriktiveren Verwendungspraxis Bericht und Beschluss - empfehlung des Innenausschusses, BT - Drs. 14/5793 S. 61) . F ür die Eige n- ständigkeit der Erlaubnistatbestände des § 32 BDSG aF spricht auch, dass die Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher (Arbeits - )Räume im BDSG aF nicht gesondert geregelt ist. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher, soweit Arbei t- nehmer betro ffen sind, unzweifelhaft allein nach § 32 BDSG aF. Es erschiene 22 23 - 11 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 12 - aber wenig plausibel, wenn bezogen auf den Beschäftigtendatenschutz von Arbeitnehmern, die in öffentlich zugänglichen Räumen arbeiten, andere Ma ß- stäbe gelten sollten als für Arbeitnehmer, die dies nicht tun (so bereits BAG 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 43, BAGE 156, 370) . (3) Die Verarbeitung und Nutzung von rechtmäßig erhobenen personenb e- zogenen Daten nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG hältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen (vgl. BAG 17. Novem - ber 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 30) . Die Verarbeitung und die Nutzung der pe r- sonenbezogenen Daten müssen geeignet, erforderlich und unter Berücksicht i- gung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemesse n sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wir k- samen und das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Ang e- messe nheit) ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamta b- wägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die Datenverarbeitung und - nutzung darf keine übermäßige Belastung für die Betroffenen darstellen und m uss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 30, BAGE 159, 380) . Dies beurteilt sich ggf. für jedes personenbezogene Datum gesondert. (4) Der vom Senat bei der Anwendung von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF herangezogene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt dem durch die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener D a- ten und zum freien Datenverkehr sowie Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (dazu EuGH 11. Dezember 2014 - C - 212/13 - Rn. 28) und Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutz der Mensche n- rechte und Grundfreiheiten (dazu EuGH 9. November 2010 - C - 9 2/09 und C - 93/09 - [Volker und Markus Schecke] Rn. 52; BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 20 f.) garantierten Schutzniveau für die von einer Datenerhebung 24 25 - 12 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 13 - Betroffenen (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 32, BAGE 159, 380; EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - [ Köpke /Deutschland] ) . (5) Das Landesarbeitsgericht hat die Verhältnismäßigkeit der Speicherung undifferenziert für das gesamte am 3. und 4. Februar 2016 aufgezeichnete ausschließlich die Verarbeitung der relevanten Sequenzen zu beurteilen ist und nicht diejenige der Passagen, die nicht in den Rechtsstreit eingeführt werden sollen. (a) Die Speicherung von Bildsequenzen, die geeignet sind, den mit einer rechtmäßigen Vid eoaufzeichnung verfolgten Zweck zu fördern, bleibt, weil es - und Beweismittel handelt, grundsätzlich erforderlich, bis der Zweck entweder erreicht oder aufgegeben oder nicht mehr erreichbar ist. Die Eignung beurteilt sich objektiv. Sie besteht oder besteht nicht - unabhängig davon, ob der Arbei t- geber sie erkannt hat. Eine etwaige Pflicht, das gesamte Bildmaterial zeitnah zu sichten, diente allein dazu, die - eindeutig - nicht zwe ckrelevanten Passagen zu identifizieren und zu löschen. Ihre Missachtung ließe den Bedarf an den zwec k- ä- - zumindest vorerst - gespeichert bleiben (zu § 6b BDSG aF vgl. BT - Drs . 14/5793 S. 63) . (b) Das Landesarbeits gericht hat keine Tatsachen festgestellt, die den Schluss zuließen, dem Beklagten sei es mit der Speicherung der Videoau f- zeichnungen vom 3. und 4. Februar 2016 nicht - mehr - darum gegangen, seine Rechte gegenüber d er Klägerin aufgrund möglicher Eigentumsverletzungen durchzusetzen. Es hat im Gegenteil selbst gemeint, er habe das Bildmaterial zu eben diesem Zweck bis in den August 2016 vorgehalten. Der Zweck war auch nach wie vor erreichbar. Etwaige Kündigungsrechte w aren noch nicht verwirkt und mögliche Schadensersatzansprüche weder verjährt noch - soweit ersichtlich - verfallen. Damit blieb die Speicherung der relevanten Sequenzen erforderlich. 26 27 28 - 13 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 14 - (c) Eine noch erforderliche Speicherung von Aufzeichnungsteilen, die vo r- sätzliche Handlungen gegen das Eigentum des Arbeitgebers belegen (sollen), ist nur ganz ausnahmsweise unangemessen (nicht verhältnismäßig im engeren Sinne). (aa) Der rechtmäßig gefilmte Vorsatztäter ist in Bezug auf die Aufdeckung und Verfolgung seiner materiell - rechtlich noch verfolgbaren Tat nicht schut z- würdig. Er wird dies auch nicht durch bloßen Zeitablauf. Das allgemeine Pe r- sönlichkeitsrecht kann nicht zu dem alleinigen Zweck in Anspruch genommen werden, sich vor dem Eintritt von Verfall, Verjährung oder Verwirkung der Ve r- antwortung für vorsätzlich rechtswidriges Handeln zu entziehen (vgl. BGH 24. November 1981 - VI ZR 164/79 - zu II 1 b der Gründe) . Zugleich verliert das in Bezug auf vorsätzliche Schädigungshandlungen beträchtliche, durch Art. 12 un d Art. 14 GG geschützte Verarbeitungs - und Nutzungsinteresse des Arbei t- gebers nicht an Gewicht, solange die Rechtsverfolgung materiell - rechtlich nicht ausgeschlossen ist. Überdies ist zu beachten, dass gedeihliche Arbeitsve r- tragsbeziehungen von beiderseiti gem Vertrauen getragen sein müssen (EGMR [Große Kammer] 5. September 2017 - 61496/08 - [ B rbulescu /Rumänien] Rn. 121 aE) . Dem widerspräche es, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, die Aufzeichnungen aus einer offenen, vorrangig zu präventiven (Verhinderung von Pflichtverletzungen) und nur bei Verfehlung dieses Primärziels zu repressiven Zwecken (Aufklärung und Verfolgung von Pflichtverletzungen) eingesetzten V i- deoüberwachung laufend vollumfänglich einzusehen, um relevante Sequenzen weiterverarbeiten zu dürf en. Das hielte ihn zu ständigem Misstrauen an. Z u- gleich würde durch einen faktischen Zwang zu zeitnaher Aufdeckung und Vorgaben des Datenschutzrechts in sein Gegenteil verkehrt. Die Speich e- rung - nach wie vor - erforderlicher Sequenzen kann deshalb nur unangeme s- sen sein, wenn das Verhalten des Arbeitgebers objektiv den Schluss zulässt, er wolle diese Passagen nicht allein zur Rechtsverfolgung verwenden. Es muss die greifbare Gefahr ei nes Missbrauchs personenbezogener Daten bestehen. 29 30 - 14 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 15 - (bb) So kann es zwar - was hier einzig in Betracht kommt - auch liegen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, der Arbeitgeber wolle sich mögliche Kü n- digungsgründe oder zum Schadensersatz verpflichtende a- (zu § 626 Abs. 2 BGB BAG 25. Februar 1983 - 2 AZR 298/81 - zu II 2 b der Gründe) . Doch hat das Landesarbeitsgericht keine Tatsachen festgestellt, die eine solche Absicht des Beklag ten belegen könnten. Hierfür genügt es nicht, dass er mit der Au s- wertung der Videoaufzeichnungen vom 3. und 4. Februar 2016 gewartet hat, bis er dazu nach einer stichprobenartigen Überprüfung der Warenaufschläge im dritten Quartal 2016 einen Anlass sah. Da s gilt umso mehr, als er nach der Analyse des Bildmaterials begonnen und anschließend unverzüglich die Bee n- digung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin betrieben hat. (cc) Solang e sich die Speicherung der relevanten Sequenzen im Verhältnis zu dem betreffenden Arbeitnehmer nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF als g e- rechtfertigt darstellt, müssen grundsätzlich auch miterfasste Dritte (zB Kunden) die weitere Verarbeitung und mögliche Nutz ung dieses Videomaterials dulden. Anders könnte es nur liegen, wenn auf diese bezogen von einer greifbaren Missbrauchsgefahr auszugehen wäre. Dafür ist vorliegend gleichfalls nichts e r- sichtlich. Deshalb bedarf keiner Entscheidung, ob miterfasste Personen g gf. die Löschung der betreffenden Aufzeichnungsteile oder ob sie lediglich verlangen könnten, dass sie darin - - unkenntlich gemacht we r- den. (d) Für den vorliegenden Rechtsstreit ist ebenso ohne Belang, ob die Ve r- arbeitung und Nutzung der nicht relevanten Videosequenzen den Vorgaben des BDSG aF entsprach. Deren Verwertung steht hier nicht in Rede. Allerdings kann der Arbeitgeber - wie der Streitfall illustriert - m- es Eigentums durch eigene Beschäftigte nicht darauf verwiesen werden, die gesamten Aufzeichnungen nach kurzer Zeit unbesehen überschreiben zu lassen. Würden die Speicherintervalle so kurz bemessen, dass die Aufzeichnungen bei Bekanntwerden von Vorfällen üb licherweise schon 31 32 33 - 15 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 16 - gelöscht sind, wäre die Maßnahme insoweit praktisch wirkungslos und damit jedenfalls unverhältnismäßig. Dementsprechend könnten wochen - oder sogar monatelange Speicherintervalle nicht zu beanstanden sein, wenn Straftaten oder erhebliche P flichtverletzungen erst bei aufwendigen Überprüfungen oder Abrechnungsmaßnahmen entdeckt werden können (vgl. Grages/Plath CR 2017, 791, 796 mwN) . Insofern besteht ein erheblicher Unterschied zu V i- deoüberwachungen, die - allein - darauf abzielen, als solche bereits festgestel l- e- (dazu Scholz in Simitis BDSG 8. Aufl. § 6b Rn. 144) . Da eine zeitnahe, unbesehene Löschung des Bildmaterials nicht in Betra cht kommt, stellt sich die Frage, wodurch stärker in die Persönlichkeit s- rechte der Gefilmten (Beschäftigte und Kunden) eingegriffen wird: durch eine vollumfängliche Auswertung der Videoaufzeichnungen ohne konkreten Anlass mit anschließender Löschung der ir relevanten Sequenzen oder durch eine rein e- rung des gesamten Bildmaterials? Das Erfordernis einer unverzüglichen anlas s- losen Bedarfsklärung, die ihrerseits einen Eingriff in das allgemein e Persönlic h- keitsrecht des Arbeitnehmers darstellte, weil die Aufzeichnungen eingesehen würden, dürfte sich nur rechtfertigen lassen, wenn der erheblichen Gefahr einer Zweckentfremdung der gespeicherten Daten begegnet werden muss. Diese Gefahr könnte bei d er Videoaufzeichnung des Kassenbereichs in einem priv a- ten Ladenlokal - je nach ihrer Ausgestaltung - als geringer einzustufen sein als bei einer Überwachung öffentlich zugänglicher Räume durch öffentliche Stellen (zu § 6b BDSG aF vgl. BT - Drs. 14/5793 S. 62 ) . Jedenfalls unzulässig dürfte es sein, das gesamte Bildmaterial zunächst über einen längeren Zeitraum vorz u- halten, um es sodann ohne konkreten Anlass in Augenschein zu nehmen. Unter diesen Umständen dürfte sich die - unvermeidliche - Einsichtnahme (auch) in die irrelevanten Aufzeichnungsteile als unverhältnismäßig darstellen. So ist der Beklagte im Streitfall indes nicht vorgegangen. (6) Durften nach alledem zumindest die relevanten Aufzeichnungsteile bis in das dritte Quartal 2016 gespeichert bleiben, stellte sich ihre anlassbezogene 34 - 16 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 17 - Auswertung ab dem 1. August 2016 und ihre weitere Verwendung (Nutzung) als unproblematisch rechtmäßig dar. bb) Das Landesarbeitsgericht hat des Weiteren verkannt, dass selbst dann, wenn die Videoaufzeichnungen vom 3. und 4 . Februar 2016 schon vor ihrer Auswertung im August 2016 zu löschen gewesen wären, durch die Verwertung der relevanten Bildsequenzen im vorliegenden Rechtsstreit eine mögliche Ve r- letzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin nicht perpetuiert oder vertieft würde und auch Gründe der Generalprävention es nicht gebieten, von der Verwertung abzusehen. Das Interesse des Arbeitnehmers oder eines mitgefilmten Dritten daran, dass zur Verfolgung von vorsätzlich schädigendem Verhalten erforderliches Bild material nicht länger gespeichert bleibt, kann - wie gezeigt - nur dadurch überwiegen, dass der in der Verdinglichung (BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b aa der Gründe) liegenden Gefahr einer Verbreitung der Aufzeichnungen zu anderen, die Aufz eichnung nicht rechtfert i- genden Zwecken begegnet werden muss. Das Verbot der weiteren Speich e- rung und eine etwaige Löschpflicht dienen unter diesen Umständen einzig d a- zu, einem Missbrauch personenbezogener Daten vorzubeugen. Es soll nicht die Zweckerreichu ng verhindert, sondern allein eine Zweckentfremdung vereitelt werden. Dieses Gefahrenpotenzial ist nicht im Zivilprozess einzugrenzen oder (zusätzlich) zu sanktionieren (vgl. BGH 15. Mai 2018 - VI ZR 233/17 - Rn. 52) . Es verwirklicht sich nicht, soweit die Sequenzen dazu verwendet werden, den lediglich der Durchsetzung rechtlich geschützter Belange des Arbeitgebers di e- nen soll (vgl. EGMR 27. Mai 2014 - 10764/09 - [ De la Flor Cabrera / Spanien] ) . Damit stellt die Verwertung keinen ungerechtfertigten Grundrechtseingriff durch das Gericht dar. Aspekte der Generalprävention bedingen zumindest im Fall einer offenen Überwachung kein anderes Ergebnis. Einem rechtsstaatswidrigen planmäßigen Unt erlaufen der Löschpflicht steht insofern entgegen, dass die Betroffenen ihre Löschansprüche geltend machen und sie ggf. gerichtlich durchsetzen können. Zudem können Verstöße gegen die datenschutzrechtl i- chen Bestimmungen gemäß § 43 Abs. 2 BDSG aF mit Geldbu ßen geahndet werden und sind vorsätzliche Handlungen gegen Entgelt oder in Bereicherungs - 35 - 17 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 18 - oder Schädigungsabsicht nach § 44 Abs. 1 BDSG aF mit Freiheitsstrafe b e- droht (für den Einsatz sog. Dashcams im Straßenverkehr vgl. BGH 15. Mai 2018 - VI ZR 233/17 - R n. 53) . Jedenfalls dann, wenn es tatsächlich zu einer Zweckentfremdung von personenbezogenen Daten kommt, können den B e- troffenen Schadensersatz - und Entschädigungsansprüche sowie, soweit es sich um Arbeitnehmer der verantwortlichen Stelle handelt, außerord entliche Künd i- gungsrechte zustehen (vgl. Kempter/Steinat NZA 2017, 1505, 1511) . Damit sieht das nationale Recht ausreichende und angemessene Vorkehrungen g e- gen Missbrauch vor (vgl. EGMR [Große Kammer] 5. September 2017 - 61496/08 - [ B rbulescu /Rumänien ] Rn . 120, 121) . cc) Ein Verbot, die fraglichen Videosequenzen in Augenschein zu nehmen, folgt schließlich nicht daraus, dass sie möglicherweise gar kein Verhalten der Klägerin zeigen, das eine vorsätzliche Verletzung des Eigentums de s Beklagten darstellt od er doch auf eine solche hindeutet. Da Art. 103 Abs. 1 GG grundsät z- lich gebietet, einem erheblichen Beweisantritt nachzugehen, darf eine Bewei s- erhebung nicht auf die bloße Möglichkeit ihrer Grundrechtswidrigkeit hin unte r- bleiben (Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41 , 61; für ein einfachrechtliches Verwe r- tungsverbot vgl. BGH 10. Dezember 2002 - VI ZR 378/01 - zu II 2 b aa der Gründe , BGHZ 153, 165 ) . Auch insofern bestehen ausreichende andere d es Arbeitgebers, verliert er nicht nur den Prozess. Vielmehr kann darin, dass er - eindeutig - irrelevante Sequenzen weiterverarbeitet und auch noch entspr e- chenden Beweis im Rechtsstreit angetreten hat und erheben ließ, eine schwe r- wiegende Persönlichkeitsr echtsverletzung liegen, für die der Arbeitgeber g e- mäß § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG eine Gelden t- schädigung schuldet (zu einem solchen Anspruch BAG 15. September 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 35; 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 14 f.) . II. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die vom Beklagten behaupteten Unterschlagungen durch die Klägerin wären im Falle ihrer Erweislichkeit sowohl geeignet, einen wichtigen Grund zur außeror dentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses iSv. 36 37 - 18 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 19 - § 626 BGB zu bilden, als auch einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB zu begründen. Überdies könnte die Kündigung als Verdachtskündigung wirksam sein. III. Für das for tgesetzte Berufungsverfahren sind folgende Hinweise vera n- lasst: 1. Das Landesarbeitsgericht wird dem Beklagten aufzugeben haben, ei n- deutig zu erklären, welche Handlungen der Klägerin am 4. Februar 2016 aufg e- zeichnet worden seien. Es ist unklar, ob sie das für den Verkauf einer Tabakd o- se vereinnahmte Geld - in voller Höhe - registriert hat, und ob der Beklagte b e- haupten will, sie habe 17,50 lässt sich seinem Vorbringen nicht eindeutig entnehmen, ob er der Klä gerin auch vorwirft, das für den zweiten Verkauf einer Schachtel Zigaretten verei n- nahmte - anschließend in eine und ggf. welche Kasse gelegte? - Geld unte r- schlagen zu haben. 2. Sodann wird die Klägerin eindeutig erklären müssen, welche von dem Beklagten b ehaupteten Verhaltensweisen sie (wie?) bestreitet. So ist fraglich, ob sie nicht nur alle Warenverkäufe korrekt registriert, sondern die vereinnah m- ten Gelder auch stets - vollständig - in die Registrier kasse (nicht: in die Lott o- kasse) gelegt haben will. Je denfalls scheint die Klägerin die Behauptungen des Beklagten nicht in Abrede stellen zu wollen, sie sei an beiden fraglichen Tagen jeweils einmal - am 3. Februar 2016 für zwei Minuten - mit der Lottokasse aus dem Verkaufs raum in das nicht übe r- wachte Büro gegangen. 3. Sollte die Klägerin behaupten, Warenverkäufe immer ordnungsgemäß registriert und die vereinnahmten Gelder stets vollständig in die Registrier kasse gelegt zu haben, könnte der Hinweis veranlasst sein, dass sie sich zu ihrer En t- lastung mit der Inaugenscheinnahme der betreffenden Videosequenzen einve r- standen erklären kann. Diese Möglichkeit drängte sich umso mehr auf, wenn die Klägerin auch bestreiten sollte, sich an den fraglichen Tagen mit der Lott o- kasse in das Büro zurückgezogen zu haben. 38 39 40 41 - 19 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 20 - 4. Falls die Klägerin nicht in die Verwertung der (vermeintlich) relevanten Sequenzen einwilligen sollte, wird das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage des klargestellten und ggf. ergänzten Vorbringens beider Parteien prüf en mü s- sen, ob ein Sachvortrags - und/oder Beweisverwertungsverbot eingreift, das sich ggf. auf die mittelbare Verwertung der Videoaufzeichnungen durch die Verne h- mung von Zeugen über den Inhalt des Bildmaterials erstreckte (vgl. BVerfG 31. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe; BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 19, BAGE 157, 69; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 24, BAGE 156, 370) . a) Nach dem - soweit ersichtlich unstreitigen - Vortrag des Beklagten ist die Überwachung des Kassen bereichs offen erfolgt, um sowohl Straftaten Dri t- ter als auch solche von eigenen Arbeitnehmern zu verhindern oder doch aufd e- cken und verfolgen zu können. Danach dürfte ein Verwertungsverbot schon deshalb ausscheiden, weil auch die Daten erhebung mit den Bes timmungen des BDSG aF im Einklang stand. Die Videoaufzeichnung dürfte im Hinblick auf Straftaten durch Dritte (zB Diebstahl, Raub) nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG aF und in Bezug auf vorsätzliche Pflichtverletzungen durch eigene Beschäftigte - daneben - gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zulässig gewesen sein. Bei der offenen, sich gegen alle Arbeitnehmer gleichermaßen richtenden Aufzeic h- n- tums des Arbeitgebers grundsätzlich erlaubte Maßnahme (vgl. EGMR 28. November 2017 - 70838/13 - [ Antovi u nd Mirkovi /Montenegro ] Rn. 59 ) , die sich schon aufgrund des Vorliegens einer abstrakten Gefahr als verhältni s- mäßig erweisen kann (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 31, BAGE 159, 380) . Da keine Anhal tspunkte dafür ersichtlich sind, dass die vom Beklagten vorgenommenen Videoaufzeichnungen bei den betroffenen Arbeitnehmern zu einem ständigen Überwachungs - und daran anknüpfenden Anpassungs - und Leistungsdruck führen konnten (vgl. BAG 25. April 2017 - 1 A BR 46/15 - Rn. 30, BAGE 159, 49) , sieht der Senat von Hinweisen dazu ab, ob in einem solchen Fall nach den berührten Schutzzwecken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein Verwertungsverbot in Bezug auf solche Bildsequenzen eingreifen kann, 42 43 - 20 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 21 - die vorsätzlic he Handlungen zulasten des Arbeitgebers belegen (zweifelnd Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41, 60 f.) . b) Eine Unverhältnismäßigkeit der Datenerhebung iSv. § 32 Abs. 1 BDSG aF und ein Verwertungsverbot dürften nur in Betracht kommen, wenn die Videoüberwachung der Klägerin nicht bekannt und für sie auch nicht erkennbar war. Dass der Kassen bereich gefilmt wurde, dürfte sie unstreitig gewusst h a- ben. In diesem Fall käme es nicht darauf an, ob ihr ausdrücklich eröffnet wo r- den war, dass die Überwachung sich ua. gegen sie richtete und offenbar ihr verhalten e- gistrierkasse aufgezeichnet wurde. Selbst wenn dies nicht geschehen sein sol l- te, wäre die Erhebung ihrer diesbezüglichen personenbezogenen Daten nicht allein deshalb unverhältnismäßig gewesen der Interessenabwägung dar (EGMR 9. Januar 2018 - 1874/13, 8567/13 - [ López Ribalda ua./Spanien] Rn. 57; [Groß e Kammer] 5. September 2017 - 61496/08 - [ B rbulescu /Rumänien] Rn. 119 - 122; vgl. auch Erwägungsgrund 47 zur Verordnung [EU] 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung pe r- sone nbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Rich t- linie 95/46/EG [Datenschutz - Grundverordnung; DS - r- . Doch konnte von einer solchen keine Rede sein, wenn die Klägerin angesichts ihres Wissens um die Überwach ung des Kassenbereichs zumindest damit rechnen musste, dass mithilfe der Videoaufzeichnungen auch vorsätzl i- che Handlungen von Beschäftigten zulasten des Eigentums des Beklagten ve r- hindert sowie ggf. aufgedeckt und verfolgt werden konnten und sollten (vgl. Erwägungsgrund 47 DS - GVO) e- (zum Ausspähungsschutz als Komponente des zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechts PWW/Prütting BGB 13. Aufl. § 12 Rn. 49) . Anders hätte es allenfalls gelegen, wenn der Bekl agte - wofür nichts ersichtlich ist - sie in B e- 44 - 21 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 22 - c) Der danach wahrscheinlichen Verwertung der relevanten Videoseque n- zen durch das Landesarbeitsgericht im fortgesetzten Berufungsverfahren und weder die DS - GVO noch das durch das Gesetz zur Anpassung des Date n- schutzrechts an die DS - GVO un d zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 (Datenschutz - Anp assungs - und Umsetzungsgesetz EU - DSAnpUG - EU) vom 30. Juni 2017 geänderte BDSG (nF) entgegen. aa) Nach Art. 88 DS - GVO iVm. § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nF (der eige n- ständig neben § 4 Abs. 3 BDSG nF gilt) darf der Beklagte die relevanten S e- quenzen weiterhin z diese Passagen nach wie vor nicht löschen. Das Gleiche folgt aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DS - GVO. bb) Es kann dahinstehen, ob (1.) die Zulässigkeit von Sachvortrag und B e- weisantritten sowie von deren Verwertung durch die Gerichte für Arbeitssachen in den Anwendungsbereich der DS - GVO fällt (vgl. deren Art. 2, 9 Abs. 2 Buchst. f, Art. 55 Abs. 3 und Erwägungsgrund 20) , ob ggf. (2.) die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, dass sie sich auc h nach Inkrafttreten des BDSG nF allein nach dem Arbeitsgerichtsgesetz und der Zivilprozessordnung beantwortet, von der Öffnungsklausel in Art. 88 DS - GVO umfasst ist, ob und ggf. inwieweit (3.) im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine automatisierte oder dat eimäßige Verarbeitung iSv. Art. 2 Abs. 1 DS - GVO erfolgt, und ob (4.) ein Verstoß gegen die Vorgaben der DS - GVO Anlass geben kann, das Eingreifen skonforme Auslegung des nationalen Pr o- zessrechts zu prüfen (dazu Niemann JbArbR Bd. 55 S. 41, 66 f.) . Jedenfalls s- antritte durch den Beklagten (Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DS - GVO ) als auch deren Verwertung durch das Berufungsgericht (Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e iVm. Abs. 3 DS - GVO iVm. § 3 BDSG nF ) verhältnismäßige und damit rechtmäßige Datenverarbeitungen nach der DS - GVO und dem BDSG nF dar. 45 46 47 - 22 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 - 23 - 5. Falls das vorsätzlicher Verletzungen des Eigentums des Beklagten durch die Klägerin ausgehen sollte, käme es darauf an, ob diese vor Zugang der Kündigung or d- nungsgemäß zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen angehört worden ist. Für die Ordnungsgemäßheit der Anhörung vor Ausspruch einer Verdachtskünd i- gung ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer in einlassungsfähiger Weise mit den ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen konfrontiert wird und ausreichende Gelegenheit e rhält, dazu Stellung zu nehmen. Hierfür müssen ihm nicht zwi n- gend die Videosequenzen vorgespielt werden, die den gegen ihn gerichteten Verdacht begründen sollen. Auch spielt es keine Rolle, wenn der Arbeitgeber, ohne dass dies für den Arbeitnehmer erkennba r wäre, entschlossen ist, das r- beitnehmers im Rahmen der noch vorzunehmenden Anhörung zu kündigen. An einer ordnungsgemäßen Anhörung fehlt es allerdings, wenn dem Arbeitnehmer der - ob zutreffende oder unzutreffende - Eindruck vermittelt wird, er vermöge die Kündigung durch etwaige Erklärungen ohnehin nicht mehr abzuwenden. So Kündigungsschreiben gezeigt u nd ihr dessen Übergabe als sicher in Aussicht gestellt worden sein sollte. 6. Der Senat geht davon aus, das s die Kündigung - schon mangels einschlägiger Abmahnung - nicht auf den bloßen Vorwurf gestützt sein soll, die Klägerin habe Warenverkäufe nicht ko rrekt registriert und/oder vereinnahmtes Geld in die falsche Kasse gelegt (ohne Gelder für sich zu verwenden). Deshalb sieht er von Hinweisen dazu ab, ob die Videoüberwachung auch zur Verme i- dung, Aufdeckung und Verfolgung fahrlässiger Pflichtverletzungen z ulässig war und ob sich die Verarbeitung und Nutzung der für diesen Zweck relevanten V i- deosequenzen durch reinen Zeitablauf - über die Vorgaben des materiellen Rechts hinaus - als unangemessen darstellen und ggf. der Verstoß gegen eine daraus resultierende Löschpflicht ein Verwertungsverbot nach sich ziehen kann. 7. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine Umdeutung nach § 140 BGB der außerordentlichen in eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung 48 49 50 - 23 - 2 AZR 133/18 ECLI:DE:BAG:2018:230818.U.2AZR133.18.0 scheide aus, weil eine solche sozial nicht gerechtfert igt wäre (§ 1 Abs. 2 KSchG) , lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Die Klägerin war länger als sechs Monate bei dem Bekla g- ten tätig (§ 1 Abs. 1 KSchG) . Dieser beschäftigte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 KSchG) . Er hat schon nicht behauptet, die Entsche i- dung, die Filiale in I zu schließen, sei bereits bei Zugang der Kündigung g e tro f- fen gewesen. Koch Rachor Niemann Söller Torsten Falke

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