Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Oktober 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 550/14 - ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 I. Arbeitsgericht Wiesbaden Urteil vom 10. Mai 2012 - 5 Ca 9/12 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 1. Juli 2014 - 13 Sa 925/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Ordentliche Änderungskündigung - krankheitsbedingte Leistungsmind e- rung Bestimmungen: KSchG § 1 Abs. 2, § 2; GewO § 106 Satz 1; ArbGG § 64 Abs. 6 Satz 1; ZPO § 238 Abs. 3, § 525; Tronc - und Gehaltstarifvertrag für die Arbei t- nehmer der Gruppe A der Spielbank Wiesbaden vom 8. Januar 2001, gültig ab 1. Januar 2000 § 5 I Nr. 6 Abs. 1 , Abs. 2, § 7 Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer Parallelsache ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 550/14 13 Sa 925/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Oktober 2015 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. Oktober 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Ric hterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter - 2 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Eulen für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 1. Juli 2014 - 13 Sa 925/12 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des A r- beitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2012 - 5 Ca 9/12 - abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsb e- dingunge n des Klägers gemäß der Kündigung vom 20. Dezember 2011 sozial ungerechtfertigt ist. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tr a- gen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änd e- rungskündigung. Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. In ihrem Betrieb besteht ein Betriebsrat. Der 1955 geb o- re ne Kläger ist bei ihr seit August 1980 als Croupier tätig. Er ist mit einem Grad der Beh inderung von 40 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien f i nden die bei der Beklagten ge l- tenden Haustarifverträge Anwendung . Im Tronc - und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A (TG - TV) in sein er hier maßgeblichen, seit dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung ist - auszugsweise - geregelt: § 5 Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung Die nachfolgend beschriebenen Tätigkeiten sind in der Regel in den Räumlichkeiten der Spielbank au s- zuüben. ... 1 2 3 - 3 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 4 - Die nachfolgenden Tätigkeitsbeschreibungen sind nicht abschließend, sondern zeigen lediglich die Hauptaufgaben der jeweiligen Position. Die in [ ] angegebenen Zahlen geben die maximal zu besetzenden Stellen an. Die Gesamtzahl aller Stellen I. Spieltechnisches Personal 7. Croupier I + II : Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entspr e- chender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. 8. Croupier I II - X : Arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. 9. Croupier - Anfänger I - I II : Wird am Spie l- tisch eingearbeitet. ... § 6 Beförderungsrhythmus und - voraussetzungen 1. Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle nach § 5 die pos i- tive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position. Sind diese Voraussetzu n- gen erfüllt, können spieltechnische Mitarbeiter bis zum Erreichen der Croupierstufe Regel nach einem Jahr in die nächsthöhere Besoldungsstufe gemäß § 7 befördert werden. 2. In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des französischen Ro u- lettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenomm Klammerzusätze mit festen Zahlen zur Stellenbegrenzung iSv. § 5 Abs. 3 TG - TV sind den Positionen Croupier I bis X nicht beigefügt . 4 - 4 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 5 - § 7 TG - TV ordnet den in § 5 I TG - TV beschriebenen Positionen tabellarisch eine unterschiedlich hohe Punk t- zahl zu. Diese bestimmt darüber, mit welchem Anteil die Mitarbeiter der Spie l- bank an der Verteilung des Tronc - Aufkommens beteiligt sind. Für den auf Pos i- tion 7 geführten Croupier I sind 204 und für den auf Positi on 9 geführten Cro u- pier III 180 jährliche Anteile festgelegt. In den Tronc fließen die Trinkge lder spi e lender Gäste. Eigene Mittel s etzt die Beklagte nur ein, wenn das Aufko m- men d ies er Zuwendungen unter eine bestimmte Garantiegrenze fällt. Die Regelungen in §§ 5 bis 7 TG - TV w urden mehrfach geändert . In Pr o tokollnotizen zu § 7 TG - TV idF vom 11. April 1996 heißt es unter Nr. 10: Zwischen den Tarifvertragsparteien besteht eine grun d- sätzliche Übereinstimmung hinsichtlich der Einführung eines Zuschlags wegen der tatsächlichen Mitarbeit bei folgenden Angeboten der Spielbank: Am Roul, Black Jack, Poker Über Einzelheiten einer entsprechenden Regelung werden Am 6. Oktober 2003 schlossen die Tarifvertragsparteien einen Tarifve r- trag zur Einführung leistungs - und anwesenheitsorientierter Vergütung (TV Leistung) . Erhöhung der Leistungsbereitschaft und zur Verminderung von Ausfalltagen - TV zusät z- li ch e Leistungen vor, deren Höhe sich nach Einsetzbarkeit , Arbeitsqualität , Serviceorientierung und Führungsverhalten der Mitarbeiter richtet. Au s- schlaggebend ist ein - tariflich näher festgelegte r - Kriterien . Bereits z um 1. April 1991 w a r der Kläger in die Croupierstufe I übe r- nommen worden . In der Folgezeit teilte er der Beklagten mit, er sei aus g e- sundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, in stehender Position am Tisch des American Roulette zu arbeiten. Daraufhin w urde er - über Jahre hi n- weg - nicht bei diesem Spiel eingesetzt. In einem ärztlichen Attest vom 11. Oktober 2010 , das er der Beklagten auf Bitte vorlegte, heißt es : 5 6 7 8 - 5 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 6 - g. Patient ist nicht in der Lage aufgrund der anerkan n- ten Behinderung in stehender Position am American Ro u- Mit Schreiben vom 21. März 2011 hörte die Beklag t e den Betriebsrat zu ihrer A bsicht an, gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem Ziel zu erklären , ih n künftig als Croupier III zu beschäftigen und entsprechend zu vergüten . Außerdem bat sie um Zustimmung zur Versetzung und Umgruppi e- rung des Klägers. Der Betriebsrat meldete gegen die Änderung der Arbeitsb e- dingungen Bedenken an. De r Versetzung des Kläger widersprach er. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis der Parteien - mit Zustimm ung des Integrationsamts und nach neuerlicher Anhörung des Betriebsrats - ordentlich zum 31. Juli 2012. Di e Kü n- digung verband sie mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. August 2012 wie folgt fortzusetzen : - Tätigkeit gemäß dem Aufgabengebiet der Tarifstufe Croupier III (kein Einsatz am American Roulette) - Vergütung gemäß der Tarifstufe C roupier III mit 15 Anteilen pro Monat - Die übrigen Arbeitsbedingungen bleiben unverändert Der Kläger nahm das Angebot unter dem Vorbehalt sein er sozialen Rechtfertigung an. Mit der vorliegenden Klage hat er sich rechtzeitig gegen die Änderung seiner Vertrags bedingungen gewa ndt. Der Kläger hat gemeint, die Änderung sei sozial ungerechtfertigt und auch aus anderen Gründen unwir k- sam. Er sei lediglich vorübergehend nicht in der Lage gewesen, im Stehen am Tisch des Ame rican Roulette zu arbeiten. Im Übrigen habe s eine Tätigkeit j e- derzeit den Anforderungen der Croupierstufe I entsprochen. Auf s eine kran k- heitsbedingt eingeschränkte Leistungsfähigkeit komme es nicht an . Die Änd e- rung seine r Vertrags bedingungen sei auch unverhältnismäßig . Möglichkeiten, das Leistungshindernis auszuräumen , hätten durchaus bestanden. Insoweit treffe die Beklagte , die - unstreitig - ein bEM nicht durchgeführt habe, eine ve r- 9 10 11 - 6 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 7 - schärfte Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen sei . Auch habe sie ein etwaiges Recht zur wirkt und es versäumt, den Betriebsrat ordnungsgemäß anzuhören. Der Kläger hat - wörtlich - beantragt festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingu n- gen durch die Ä nderungskündigung vom 20. Dezember 2011 weder sozial gerechtfertigt noch aus anderen Grü n- den rechtswirksam sind. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Änderung der Vertrags bedingungen sei durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Sie habe de n Kläger seit vielen Jahren nicht mehr - wie tari f- vertraglich vorausgesetzt - an allen angebotenen Spielen einsetz en können . Eine Besserung seines Gesundheitszustands sei nicht absehbar gewesen. Au f- grund seiner nur eingeschränkten Einsatzfähigkeit stehe ihm die Tarifstufe Croupier I nicht mehr zu . Die Möglichkeit, ihn als Aufsicht zu beschäftigen, sei nicht relevant . A bgesehen davon sei er in dieser Funktion mangels positiver Beurteilung nicht ein setzbar und seit dem Jahr 2005 auch nicht eingesetzt wo r- den. Die Beibehaltung der bisheri gen Vertrags bedingungen führe zu nicht mehr tragbaren Ungerechtigkeiten im Verhältnis zu Mitarbeitern, die an allen Ti schen arbeite n k ö nnten . Eines Präventionsverfahrens oder eines bEM habe es nicht bedurft. Abgesehen da von sei die Änderung der Vertrags bedingungen unve r- meidbar gewesen. Den Betriebsrat habe sie ordnungsgemäß unterrichtet. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Fes t- stellungsklage zu Unrecht abgewiesen. 12 13 14 15 - 7 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 8 - A . Die von Amts wegen zu prüfenden V oraussetzungen für die Fortse t- zung des Pro zesses liegen vor. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger durch Zwischenurteil Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zu r Berufung sbegrü n- dung gewährt. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3, § 525 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG unan fechtbar und für den Senat bindend (BAG 24. Januar 2012 - 9 AZR 440/10 - Rn. 11; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 17) . B . Die Klage ist begründet. Die Änderung der Vertrags bedingungen des Klägers durch die Kündigung vom 20. Dezember 2011 i st sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, § 2 Satz 1 KSchG. I . Die dem Kläger angetragene Änderung der Arbeits bedingungen ziel t e auf eine Änderung seines Aufgabenbereichs und damit einhergehend auf eine Änderung der Vergütung. Statt der bisher zugewiesenen Tätigkeit gemäß der Croupierstufe I soll te er k ünftig eine Tätigkeit verrichten, die - aus Sicht der B e- klagten - der tariflich niedriger bewerteten Croupierstufe III entspricht . Da bei n ahm d as Änderungsangebot für d en Inhalt der Tätigkeit - konkludent - auf die 5 I Nr. 8 TG - TV Bezug , die den Aufgabenbereich Die Vergütung sollte sich nach der Croupierstufe III richten und insoweit der geänderten Täti g- keit angepasst werden . Die im Angebot genannten 15 Antei le entsprechen - auf den Monat umgerechnet - de r in § 7 TG - TV für die Position Croupier III festg e- legten Punktzahl, nach der sich die Beteiligung am Tronc bemisst. Im Übrigen sollte der Vertragsinhalt unverändert bestehen bleiben. Das schl oss - für den Kläger erkennbar - die Geltung der jeweiligen Haustarifverträge ein. II . D ie angestrebte Änderung der Tätigkeit erforderte eine Vertragsänd e- rung iSv. § 2 Satz 1 KSchG . Die Beklagte war nicht schon a ufgrund ihres Dire k- tionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) berechtigt, dem Kläger eine der Croupierst u- fe III TG - TV entsprechende Tätigkeit zu übertragen. E in e- rungsangebot liegt damit nicht vor (zu r Problematik vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 124/14 - Rn. 30 ff.; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 29 mwN ) . 16 17 18 19 - 8 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 9 - 1. Die Änderungskündigung zielte nicht nur auf die Zuweisung einer and e- ren Arbeitsaufgabe im Rahmen der durch die bisherigen Vertragsregelungen eröffneten Einsatzmöglichkeiten eines Croupiers der Stufe I. Mit dem unterbre i- tete n A ngebot wollte die Beklagte vielmehr eine dauerhafte Zuweisung einer der Croupierstufe III entsprechenden Tätigkeit mit entsprechend geringerer Vergütung erreichen ( für eine auf das gleiche Ziel gerichtete außerordentliche Änderungskündigung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15) . 2. Mit der Beförderung des Klägers zum Croupier I im Jahr 19 91 auf der Grundlage der Beförderungsregelungen des § 6 TG - TV waren seine Beschäft i- gung im Aufgabenbereich eines Croupiers dieser Stufe und der Anspruch auf die entsprechende Vergütung Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden. Damit war der Beklagten eine R ückstufung des Klägers verbunden mit der Herabsetzung seines Vergütungsanspruchs nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts, s ondern nur unter Änderung der vertraglichen Ve r- einbarungen möglich (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 15; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 26, BAGE 127, 342) . III. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 seiner Bestimmungen das KSchG Anwendung. Die Ä nderung der ve r- einbarten Vertrags bedingungen ist nicht durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt. 1. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 2 KSchG ist sozial g e- rechtfertigt, wenn sie durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderu n- gen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss ( BAG 5 . Juni 2014 - 2 AZR 615/13 - Rn. 22 , BAGE 148, 227 ; 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 24 mwN ) . Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbei t- nehmer das Änderungsangebot abgelehn t oder unter Vorbehalt angenommen hat ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 13; 23. Februar 2012 - 2 AZR 45/11 - Rn. 11) . Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billi - gerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen . Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den I n- 20 21 22 23 - 9 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 10 - halt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anz u- passen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänd e- rungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - aa O; 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 35) . 2. Eine Änderung der Vertragsbedingun gen kann auch durch eine kran k- heitsbedingte Leistungsminderung bedingt sein. In einem solchen Fall ist ihre soziale Rechtfertigung - w ie bei einer Beendigungsk ündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen langanhalten der Erkrankung - in drei Stufen zu prüfen . I nnerhalb der einzelnen Prüfungsschritte können sich mit Blick auf die Eigenart des Kündigungsgrundes gewisse Unterschiede ergeben (BAG 12. Juli 1995 - 2 AZR 762/94 - zu 4 b der Gründe; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c der Gründe ; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 379 ) . D a- nach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Prognose hinsichtlich des v o- raussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu e rwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähi g- keit müssen zudem - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung b e- trieblicher Interessen führen . Liegen diese im wirtschaftlichen Bereich, kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigten Erwa r- tungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am bisherigen Arbeit s- vertrag unzumutbar wird ; e ine lediglich geringfügige - qualitative oder quantitat i- ve - Minderleistung reicht dafür nicht aus ( vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20; 26. September 1991 - 2 AZR 132/ 9 1 - aaO ) . Im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer b illigerweise nicht mehr hinzune h- menden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere zu b e- rücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betrieblichen Ursachen beruhen, ferner ist auf das Alter des Arbeitnehmers und darauf Bedacht zu nehmen, wie lang e das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13, 52; 26. September 1991 - 2 AZR 132/ 9 1 - aaO ) . 24 - 10 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 11 - 3. D iesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Zwar war der Kläger im Kündigungszeitpunkt nicht in der Lage, unter den geg e- benen B edingungen im Stehen am Tisch des Ame ri c an Roulette zu arbeiten, und seine gesundheitliche Prognose war insoweit negativ. Die vom Landesa r- beitsgericht gegebene Begründung t rägt aber nicht das Ergebnis, die eing e- schränkte Leistungsfähigkeit des Klägers habe zu einer erheblichen Beei n träc h- tigung betrieblicher Interessen geführt . a) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Prognose der weiteren gesundheitlichen Entwicklung des Klägers sei negativ. Die damit verbundene Würdigung, eine Besserung des Zustands sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten , liegt auf t atsächlichem Gebiet . Sie ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen , ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 40; 20. November 2014 - 2 AZR 664 / 13 - Rn. 28 ) . Einen solchen Rechtsfehler zeigt der Kläger nicht au f. Nach den Fest stellungen des Landesarbeitsgerichts war er schon vor der Kündigung über Jahre hinweg in seinem Leistungsvermögen eingeschränkt , ohne dass erkennbar eine Bess e- rung eingetreten wäre . Diesem Umstand kam Indizwirkung für die weitere En t- wicklung zu ( vgl. dazu BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 1 7; 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24 mwN ) . Die Einschätzung des La n- desarbeitsg erichts , die ärztliche Bescheinigung vom 11. Oktober 2010 lasse offen, ob und in welchem Rahmen eine Genesung zu e rwarten sei , und das Attest sei deshalb ungeeignet, die aus der bisherigen Leistungseinschränkung resultierende Vermutung zu entkräften, hält sich im Beurteilungsspielraum des Tatsachen gerichts . Soweit d er Kläger nunmehr geltend macht, sein körperl i- ches Leiden sei zwi schenzeitlich geheilt, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil es sich um neuen, in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossenen (§ 559 Abs. 1 ZPO) Tatsachenv ort r ag handelt . b) Demgegenüber wird die weitergehende Annahme des Landesarbeit s- gerichts, die gesundheitlich bedingte Einschränkung habe n- den , von den bisherigen Feststellungen nicht getragen. Zwar steht die völlige 25 26 27 - 11 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 12 - Ungewissheit der Wiederherste llung d er Arbeitsfähigkeit einer dauernden Lei s- tungsunfähigkeit dann gleic h, wenn jedenfalls in den auf die Kündigung folge n- den 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden k onnte (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 18; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14 mwN) . Eine solche Vermutung kann auch bei krankheitsbedin gt vermi n- derte r Leistungsfähigkeit eingreifen . Das Landesarbeitsgericht hat aber zur B a- sis für eine solche Vermutung keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Es hat sich auf die Überlegung beschränkt, ein Ende der Beei n- trächtigung sei nicht absehbar. Das reicht - auch wegen des unklaren zeitlichen Bezugspunkts - nicht aus. Aus der bloße n Ungewissheit eine r Genesung folgt nicht , dass für eine Dauer von 24 M onaten nach Kündigungszugang das Au s- bleiben einer Gesundung nach m edizinischen Erkenntnissen gewiss gewesen wäre (BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 20 ; 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14 ) . c) Die Dauerhaftigkeit der Leistungseinschränkung kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Auch unter dieser Prä misse ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht berechtigt , die Einschränkung der Verwendung s- möglichkeiten des Klägers führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrie b- licher Interessen . a a ) Eine solche Beeinträchtigung liegt nicht etwa auf der Hand. Der Sac h- verhalt ist nich t mit dem einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit vergleichbar, die den Arbeitnehmer außerstande setzt e , die vertraglich festgelegte Arbeitslei s- tung überhaupt zu erbringen. Bei dieser Sachlage sind die betriebliche n Int e- ressen re gelmäßig schon da nn erheblich beeinträchtigt , wenn der Arbeitg e- ber - prognostisch - zu mindest für die nächsten 24 Monate gehindert ist , sein Direktionsrecht a uszuübe n und Arbeitsleistungen abzurufen ; näherer Darlegu n- gen von seiner Seite bedarf es d azu nicht ( vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14 ; 30. Sept ember 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11 mwN , BAGE 135, 361 ) . Dagegen war der Kläger im vorliegenden Fall nur nicht mehr in der Lage, in der gesamten Bandbreite der von einem Croupier I zu betreue n- den Spiel e eingesetzt zu werden. Er f iel aufgrund seiner Beschwerden nicht 28 29 - 12 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 13 - etwa bei jedem Spiel teilweise aus, er k onnte vielmehr sämtliche Spiele umfa s- send selbstän dig betreuen , lediglich das Spiel Ameri c an Roulette nicht . Ob auch darin eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt, b e- darf näherer Prüfung. bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die krankheitsbedingte Beeinträchtigung des Klägers führe bei Beibehaltung der bisherigen Vergütung zu einer übertariflichen Bezahlung u nd damit zu einer Verletzung der Ausgew o- genheit des betrieblichen Vergütungssystems. Die Beklagte sei ohne Rückst u- fung gehalten, den Kläger auf unabsehbare Zeit höher zu vergüten, als es nach der Tariflage geboten sei. Hinzu komme, dass die Mittel zur Verg ütung der Croupiers allein aus dem Tronc aufgebracht und nach einem Punktesystem verteilt würden. Die übertarifliche Vergütung wirke sich auf diese Weise nachte i- lig auf die Vergütung der übrigen Mitarbeiter aus , die überdies durch ihren ve r- stärkten Einsatz beim Spiel American Roulette be einträchtigt seien. Auch sei die Planungs - und Organisationsfreiheit der Beklagten - insbesondere im Z u- sammenhang mit Urlaubs - und Krankheitszeiten anderer Arbeitnehmer - über das Maß des Notwendigen hinaus eingeschränkt . cc) Die se Würdigung ist nicht ohne Rechtsfehler. (1) Die Vergütung eines spieltechnischen Mitarbeiters hängt nach der einschlägigen tariflichen Vergütungsordnung nicht davon ab, ob seine Tätigkeit best der ( § 5 I TG - TV ) gerecht wird . Maß geblich ist vielmehr die dem Mitarbeiter aufgrund seiner e Posit i- on (§ 7 iVm. § 6 TG - TV) . Fallen die Vorau s setzungen für eine des Mitarbeiters in die ihm übertragene Position später weg und wird seine tatsäc h- lich e Einsetzbarkeit geringer, hat allein dies auf seine tarifliche Position keinen Einfluss . Die Einsatzfähigkeit des spieltechnischen Mitarbeiters ist - auch sowe it §§ 5, 6 TG - TV die Einsetzbarkei t voraussetzen - kein für seine E ingruppierung relevantes Kriterium. D as ergibt die Auslegung . 30 31 32 - 13 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 14 - ( a ) Tarifverträge sind wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustelle n ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vo r- zug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 853/13 - Rn. 22 ; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 44 mwN, BAGE 145, 142 ) . ( b) Die Tabelle des § 7 TG - TV knüpft den jeweiligen Vergütungsanspruch an eine bestimmte Position - hier Croupier I - und legt fest, mit welche r Punk t- zahl diese an der Verteilung des Tronc teilnimmt . Die in der Tarifvorschrift b e- zeichneten Positionen sind in § 5 T G - TV n ä- her beschrie ben. Weder dem Wortlaut der Bestimmungen noch dem tariflichen Zusammenhang ist dabei zu entnehmen, dass es für d en Anspruch auf die Ve r- gütung bzw. das Innehaben der Position darauf ankäme, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers d as tarifliche Stellenprofil in jeder Hinsicht und in vollem Umfang ausfüllt . Maßgeb end ist nach Wortlaut und Gesamtzusa mmenhang der Reg e- lungen allein die in § 6 TG - des Mitarbeiters . Ihr kommt hinsichtlich der Stellenbesetzung konsti t u t ive Wirkung zu . ( c ) Für d ver langt § 6 TG - TV - neben der Erfüllung bestimmter Eignungs - bzw. Befähigungsvoraussetzungen und ggf. dem Verstreichen einer einjährigen Wartezeit - das Vorhandensein einer freie n Planstelle . Dieses Erfordernis korrespondiert mit § 5 Abs. 3 TG - TV und trägt , ebenso wie die dort vo rgegebene B egrenzung der Stellenanzahl , der Vergü tung nach dem Tronc - Prinzip Rech nung . in eine bestimmte Position hängt nicht davon ab, dass der Arbeitnehmer Aufg a- ben verrichtet, die für die fragliche Stelle charakte ristisch sind. Vielmehr b e- 33 34 35 - 14 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 15 - stimmt sich - umgekehrt - durch die Ü bertragung der betreffenden Position der tariflich vorgegebene Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung . ( d ) Richtet sich demnach die s- schema nicht nach einer bestimmten ausgeübte n oder auszuüben de n Tätigkeit , sondern ausschließlich nach der übertragenen Position, so hat es auf die Ve r- gütung jedenfalls keinen unmittelbaren Einfluss, wenn nach der Übernahme auf eine bestimmte Position ein für diese Bew ertung charakteristisches Merkmal n icht mehr erfüllt wird ( ähnlich für die Eingruppierung von Lehrkräften : BAG 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - Rn. 21; 12. März 2008 - 4 AZR 93/07 - Rn. 19 ff., BAGE 126, 149) . ( e ) Im Übrigen ist es auch nach der Tätigkeits beschreibung für den Cro u- pier in § 5 I Nr. 7 TG - TV nicht erforderlich, dass dieser jederzeit der gesamten Bandbreite der möglichen Aufgaben gerecht wird . (a a ) § 5 I Nr. 7 TG - TV beschreibt iVm. § 5 Abs. 2 TG - TV die a- upiers der Stufen I und II dahin, dass d ies er am Spieltisch bei allen angebotenen S pielen ( arbeitet ) . Mit diesem Merkmal hebt sich die Täti g- keit aus de eines Croupiers der Stufen III bis X heraus, die in § 5 I Nr. 8 TG - TV dahin umschrieben sind , dass er ( arbei tet ) (bb) § 5 I Nr. 7 TG - TV setzt er kennbar nicht voraus, dass der Arbeitnehmer bei allen angebotenen Spielen auch tatsächlich zum Einsatz k ommt. Ander n- falls wäre die Bestimmung schwer verständlich und ka um handhabbar , zumal ein e gleichzeitige Beschäftigung an mehreren Spieltischen praktisch aussche i- de t und die Tarif vertragsparteien keine Zeitspanne vorg egeben haben, binnen derer die Arbeit rollierend bei allen Spielen erfolgen müsste . S achgerecht kann die Regelung nur als Rahmen für das Direktionsrecht de s Arbeitgeber s ve r- standen werden . S ie beschreibt die Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf A n- forderung des Arbeitgebers - ggf. im Wechsel - an jedem beliebigen Spiel Arbeit zu leisten . D ie Konkreti sierung der Arbeitsleistung im Hinblick auf Spiel und Spieltisch bleibt dem Weisungs recht des Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO überlassen. Charakteristisches Merkmal d er Tätigkeit eines Croupier s der St u- 36 37 38 39 - 15 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 16 - fen I und I I ist ein gegenüber den niedriger bewerteten Positionen erweitertes Aufgabenspektrum . (c c ) Soweit allerdings der Kläger mit Blick auf § 6 Abs. 2 TG - TV ge meint hat , ein e Tätigkeit genüge schon dann dem Anforderungsprofil de s Croupier I und II , wenn d er betreffende M itarbeiter in allen angebotenen Spielen an einer Grundausbildung teilgenommen ha be und darü ber hinaus überhaupt am Spie l- tisch arbeite , überzeugt das nicht . Die Bestimmung des § 6 Abs. 2 TG - TV b e- schreibt die Qualifikation, über die ein spieltechnischer Mita rbeiter verfügen muss, um i n die entsprechenden Stufen übernommen werden zu können . Sie ergänzt § 6 Abs. 1 TG - TV, der als rund v oraussetzung der Beförderung die . umfasst. Schon für die Übernahme eines Mitarbeiters in die geringer bewert e- ten Croupierstufen X und V ist seine - am Kessel des f ranzösischen Roulette und am Black Jack bzw. zusätzlich am American Roulette - erforderlich . A u s dem Umstand , dass es für die Croupie r- stufen I und II an einer ausdrücklichen Aufzählung de r Spiel e n- fehlt, kann nicht geschlossen werde n, dass es auf d ieses Erfordernis im Rahmen des weiteren Aufstiegs nicht mehr an käme. Die Tari f- ve r tragsparteien gehen vielmehr erkennbar davon aus, dass es sich ohne We i- teres au s d er in § 5 I Nr. 7 TG - TV beschriebenen Aufgabenstellung ergibt . (dd) A uch wenn die tarifvertraglichen Regelungen auf abstellen , kann ihnen nicht entnommen werden, dass Voraussetzung für die Übertragung der Position eines Croupier I und seine Einreihung in die entspr e- chende Vergütungsstufe des § 7 TG - TV die g esundheitliche Fähigkeit des Mi t- arbeiters wäre , stets Arbeit bei allen angebotenen Spielen zu leisten . ( aaa ) § 5 TG - TV enthält Stellenbeschreibungen. Die Regelung legt die Ban d- breite möglicher Arbeitsleistungen fest . Bestimmte Konsequenzen für den Fall einer Leistungsminderung lassen sich hieraus nicht ableiten. Das gilt umso mehr , als Einschränkungen des gesundheitlichen Leistungsvermögens, die d a- zu führen , dass der Arbeit nehmer nicht mehr alle Aufgaben innerhalb der mö g- 40 41 42 - 16 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 17 - lichen Bandbreite erledig en kann, nicht das Weisungsrecht als solches tangi e- r en , sondern allenfalls dessen Ausübung im Einzelfall be grenz en . ( bbb ) Soweit § 6 TG - TV als Grundvoraussetzung für eine Beförderung die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Pos i t nennt, fehlt es an Anhalt s- punkten d afür, dass die Tarifvertragsparteien damit auch auf die gesundheitl i- che Leistungsfähigkeit abstellen wollten. D agegen spricht vielmehr , dass bei diesem Verständnis der Tarifbestimmung jede noch so kurzfristige Herabs e t- zung des Leistungsvermögens die Voraussetzungen für die Beförderung bzw. Eingruppierung entfallen ließe. Dagegen sprechen ferner die Regelungen im T G - T V , die mit Blick auf d die Zahlung eines Zuschlags vorsehen. Ob die gegenteilige Lesart nicht zu en t- geltfortzahlungs - und diskriminierungsrechtlichen Problemen führen würde, kann deshalb dahinstehen. (2) Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen liegt auch mit Blick auf die weiteren vom Landesarbeitsgericht angeführten Umstände nicht vor. (a) D essen Annahme, die Vergütung des Klägers als Croupier I wirke sich nachteilig auf die andere n aus dem Tronc bezahlte n Arbeitnehmer aus, beruht auf der fehlerhaften Auffassung , der Kläger bezie he ein übertarifliches Gehalt bzw. sei übertariflich eingruppiert. Das Landesarbeitsgericht lässt zudem unb e- rücksichtigt, da ss der Anspruch auf die Vergütung nach der Croupierstufe I nicht davon abhängt, ob der Arbeitgeber per Direktionsrecht das sich aus § 5 I Nr. 7 TG - TV ergebende Einsatz spektrum voll aus schöpft und der Mitarbeiter - rollierend - an allen oder doch einer Mindestanzahl von S pielen zum Einsatz kommt. (b) E ine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen folgt nicht daraus, dass die Einsatzbeschränkung des Klägers womöglich einen verstär k- ten Einsatz der übrigen Mitarbeiter beim American Roulette zur Folge hat te (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22) . Die Beklagte hat nicht dargelegt , welche konkrete , auf Dauer unzumutbare Mehrbelastung sich daraus im Ve r- 43 44 45 46 - 17 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 18 - gleich zum Einsatz bei anderen Spie len, etwa Black Jack oder Poker, erg eben soll. Ebenso wenig hat sie dargetan, dass infolge d er verstärkten Heranziehung anderer Mitarbei ter zu m Spiel American Roulette eine konkrete Störung des Betriebsfriedens eingetreten sei . Auf sonstige schutzwürd i ge Belange anderer Arbeitnehmer, d enen sie im Rahmen der Ausübung ihres Direkti onsrechts Rechnung zu tragen hätte, hat sich die Beklagte nicht berufen. (c ) Die Annahme de s Landesarbeitsgerichts, die Beklagte werde durch die Leistungseinschränkung des Klägers in ihrer Planungs - und Organisationsfreiheit beeinträchtigt, ist mit Tatsachen nicht b e- legt . Konkrete, durch den Ausfall des Klägers bei m American Roulette bedingte Störungen i m Betriebsablauf sind weder festgestellt noch hat die Bekl agte dazu vorgetragen . Der Umstand, dass sie mit Blick auf die gesundheitlichen Beei n- trächtigungen des Kläger s in der Ausübung ihres Direktionsrechts entsprechend einschränkt ist, stellt für sich allein keine Beeinträchtigung der betrieblichen B e- lange dar , die im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG erheblich wäre (vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 22) . 4 . Die Entscheidung des Land esarbeitsgerichts st ellt sich nicht aus and e- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Eine erhebliche Beeinträchtigung b e- trieblicher Interessen ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass das Austausc h- verhältnis von Leistung und Gegenleistung mehr als nur geringfügig gestört w ä- re. Dies vermag der Senat abschließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) . a) Croupie r I Arbeitsaufgaben übertragen, die der tariflichen Tätigkeitsbeschre i- bung (§ 5 I Nr. 7 TG - TV) entsprechen. Aufgrund seiner krankheitsbedingten Unfähigkeit, am Tisch des American Roulette im Stehen zu arbeiten, k onnte sie den Kläger in einem Teilbereich des vereinbarten Leistungsspektrums nicht mehr einsetzen. Die sich daraus ergebende Beschränkung ihres Direktion s- rechts ist nicht deshalb unbeachtlich, weil sie keinen unmittelbaren Einfluss auf - wie gezeigt - eine Tätigkeit, die der Croupierstufe I entspricht, gegenüber derje nigen eines Croupiers der Stufe III unter anderem deshalb höher, weil der Mitarbeiter 47 48 49 - 18 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 - 19 - u- piers ist damit nach der tariflichen Vergütungsordnung ein wertbestimmender Faktor. b) Für die Beurteilung, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, der nicht mehr innerhalb der gesamten Bandbreite der geschuldeten Aufgaben eing e- setzt werden kann, die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen i n einem Maße unterschreitet, dass diesem das Festhalten an den bisherigen Vertragsbedingungen unzumu t- bar wird, kann die Bewertung der Tarifvertragsparteien in einer dem Arbeitsve r- trag zugrunde liegenden tariflichen Vergütungsordnung maßgebende Bede u- tung ge winnen. Ist ein Arbeitnehmer mit seinem Restleistungsvermögen v o- raussichtlich auf Dauer oder doch für zumindest 24 Monate nach der Kündigung nicht mehr in der Lage, überhaupt eine der charakteristischen Tätigkeiten der betreffenden tariflichen Stellenbesch reibung ohne Einschränkung zu verrichten, spricht viel dafür, dass wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers dadurch e r- heblich beeinträchtigt sind (vgl. dazu BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B III 2 d der Gründe , BAGE 109, 87 ; 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - zu III 3 c cc der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 386; Schaub/Linck ArbR - HdB 1 6 . Aufl. § 131 Rn. 45; Greiner RdA 2007, 22, 30 ff.) . So verhält es sich im vorliegende n Fall aber nicht. Die Leistungsminderung des Klägers wirkt sich nur auf eine der mehreren in § 5 I Nr. 7 TG - TV beschrieb e- aus , die dort im Übrigen nicht einmal abschließend aufg e- führt sind (§ 5 Abs. 2 TG - TV) . D er Kläger k onnte mit seinem verbliebenen L ei s- tungsvermögen an einer Vielzahl von angebotenen Spielen weiterhin tätig we r- den. Selbst beim American Roulette war er lediglich auf einer bestimmten Pos i- tion nicht mehr einsetzbar . Die Beklagte hat nicht dargetan, d ass er damit hinter uneingesc hränkt einsatzfähigen Croupiers I mehr als nur geringfügig zurückgeblieben wäre . Dies ist angesichts der Vielzahl der a n- gebotenen Spiele und der weiteren sich aus § 5 TG - TV ergebenden mögli chen Verwendungen auch objektiv nicht er sichtlich . 50 - 19 - 2 AZR 550/14 ECLI:DE:BAG:2015:221015.U.2AZR550.14.0 IV. Angesicht s dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers aus anderen Gründen sozial ungerechtfertigt oder unwirksam ist . Auf die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Ve r- setzung und - wohl auch - zur Umgruppierung in die Croupierstufe III , deren Ersetzung die Beklagte in einem parallel geführten Beschlussverfahren begehrt, kam es nicht an. Ohnehin ist die Zustimmung des Betriebsrats nach § § 99 ff. BetrVG keine V oraussetzung für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, die die vertraglichen Voraussetzungen für die fraglichen personellen Maßna h- men schaffen will ( zur Versetzung vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 30; 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 15 ff. , BAGE 134, 154 ; zur U m- gruppi erung vgl. BAG 20. März 2014 - 2 AZR 8 40 /12 - Rn. 24 ; 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - Rn. 33, BAGE 127, 342) . Eine Aussetzung (§ 148 ZPO) des vorliegenden Rechtsstreits bis zur Erledigung des mittlerweile beim Bundesa r- beitsgericht anhängige n Zustimmungsersetzungsverfahren s ( - 1 AB R 48/14 - ) war damit nicht angezeigt. C . Die Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechts s treits zu tragen. Der Vorsitzende Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft ist infolge seiner Versetzung in den Ru hestand mit Ablauf des 31. Januar 2016 an der Unterschriftsleistung verhindert. Rachor Rachor Niemann Krichel Jan Eulen 51 52
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