Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 840/12 - I. Arbeitsgericht Wiesbaden Urteil vom 15. September 2011 - 5 Ca 916/11 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 26. April 2012 - 5 Sa 1632/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Ordentliche Änderungskündigung zur Herabgruppierung Bestimmungen: KSchG § 1 Abs. 2, § 2; BetrVG § 99 Abs. 4 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 840/12 5 Sa 1632/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bunde s- - 2 - 2 AZR 840/12 - 3 - arbeitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bu ndesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtliche Richterin Perreng und den ehrenamtlichen Richter Wolf für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2012 - 5 Sa 1632/11 - a ufgehoben. 2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. September 2011 - 5 Ca 916/11 - abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung der Beklagten vom 29. März 20 11 sozial ungerechtfe r- tigt ist. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tr a- gen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änd e- rungskündigung. Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der 1962 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit August 1987 als Croupier gegen ein Bruttomon atsentgelt von zuletzt 4.000,00 Euro beschäftigt. Auf das Arbeits verhältnis der Parteien fanden die bei der Beklagten geltenden Haustarifverträge Anwendung, darunter der Tronc - und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A (TG - TV) in seiner ab dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung . Mit Schreiben vom 2. Juli 2003 beförderte die Beklagte den Kläger mit Wirkung zum 1. Juli 2003 in Croupierstufe I TG - TV. Am 26. August 200 3 legte 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 840/12 - 4 - 21. - und Rotationspositionen für die n- dere am Pokertisch, zu vermeiden habe. Die Beklagte setzte den Kläger seither nicht mehr am Pokertisch ein. Im September 2003 b eantragte die Bekl agte b eim Betriebsrat die Z u- stimmung zur Versetzung des Klägers in den Tätigkeitsbereich der Croupier - stu fe III und zu seine r entsprechenden Umgruppie rung . Nachdem der Betrieb s- rat die Zustimmung verweigert hatte, beantragte d ie Beklagte d eren gerichtliche Ersetzung. Durch - rechtskräftigen - Beschluss vom 26. April 2005 wies das Landesarbeitsgericht die Anträge ab. Es hat angenommen , der Betriebsrat habe seine Zustimmung zu den beabsichtigten Maßnahmen zu Recht verwe i- gert. Die beabsichtigte Versetzung stell e eine unberechtigte Benachteiligung des Klägers dar. Sie sei durch seine beschränkte Einsetzbarkeit nicht gerech t- fertigt. F ür die Tätigkeit und Eingruppierung als Crou pier in der Croupierstufe I komme es auf einen Einsatz oder die Einsetzbarkeit am Pokert isch nicht an. Dafür sei nach den tariflichen Bestimmungen vielmehr ausreichend, dass der Croupier erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen habe. M it Schreiben vom 19. Dezember 2003 kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis der Parteien zum 30 . Juni 2004. Zugleich bot sie dem Kläger an , ihn a b dem 1. Juli 2004 als Croupier III - ohne Einsatz am Pokertisch - weiter zu beschäftigen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung an. Seine Änderungsschutzkl age hatte Erfolg. Mit Urteil vom 2 8. August 2008 hat das Bundesarbeitsgericht entschi e- den , dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskünd i- gung vom 19. Dezember 2003 sozial ungerechtfertigt war. Mit Schreiben vom 30. September 2010 fragt e die Beklagte beim Kläger an, ob sich sein Gesundheitszustand mittlerweile verändert habe. Im Oktober 2010 teilte der Kläger mit , die fachorthopädische Bescheinigung sei zeitlich nicht begrenzt. So bald sich sein Gesundheitszustand verbessere, werde er sich melden. 5 6 7 - 4 - 2 AZR 840/12 - 5 - Mit Schreiben vom 29. März 2011 kündigte die Beklagte das Arbeit s- verhältnis zum 31. Oktober 2011, erneut verbunden mit dem Angebot, den Kläger ab dem 1. November 2011 zu veränderten Arbeitsbe dingungen als Croupier der Croupierstufe III weiter zu beschäftigen. Der Kläger nahm das Angebot unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung an und hat rech t- zeitig die vorliegende Änderungsschutzklage erhoben. Er hat gemeint, bei der Kündigung handel e es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Die Ausgangsbedingungen seien unverändert. Seine G esundheit habe sich weder verbessert noch verschlechtert. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 29. März 2011 gewünschten Änderungen der A r- beitsbedingungen sozial ungerechtfertigt und damit u n- wirksam sind. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, d ie tatsächliche Einsetzbarkeit auch am Pokertisch sei für einen Croupie r zur Eingruppierung in die Tarifstufe I notwendig. D er Kläger könne die Tätigkeiten am Pokertisch dauerhaft nicht mehr aus üben . Es sei ihr nicht zuzumuten, ih n weiter hin in nicht gerechtfertigte r Höhe zu vergüten und damit das Vergütung s- gefüge zu verzerre n. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt der Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen g e- mäß der Kündigung der Beklagten vom 29. März 2011 ist sozi al ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Dies folgt bereits daraus, dass es sich bei der K ünd i- gung um eine unzulässige Wiederholungskündigung handelt. 8 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 840/12 - 6 - I. Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Be gründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie eine solche Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist der Arbeitgeb er in diesem Fall ausgeschlossen. Eine Präklusionswirkung entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen (BAG 1 1. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 37; 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26 ) . Das gilt auch bei einem sog. Dauertatbestand ( BAG 20. De zember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26 ; 6. Sep tember 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13 ) . Ein anderer Kündigungssachverhalt liegt auch in diesem Fall nur vor, wenn sich die tatsächlichen Umstände, aus denen der Arbeitgeber den Kündigungsgrund ableitet, wesentlich verändert haben ( BAG 6. Septem ber 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13 ) . Die Präklusionswi rkung tritt ferner dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung für unwirksam erklärt worden ist ( BAG 20. De zember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26 ; 25 . März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu C I der Gründe ) . II. In Anwendung dieser Grundsätze stellt die Änderungskündigung vom 29. März 2011 eine unzulässige Wiederholungskündigung dar. Die Beklagte stützt sie auf dieselben Gründe, die sie schon zur Begründung der Kündigung vom 19. Dezember 2003 vorgebracht hat . I n dem über diese geführten Prozess sind die Gründe mit dem Er gebnis materiell geprüft worden , dass sie die Künd i- gung nicht tragen . 1. Nach der Entscheidung des Senats vom 28. August 2008 im Vorverfa h- ren ( - 2 AZR 967/06 - BAGE 127 , 342) steht rechtskräftig fest, dass die Änd e- rung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2003 iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt war. D er Senat hat angenommen, die mit dem Ziel ei ner Versetzung und Umgruppierung des Klägers erklärte Änderungskündigung sei unverhältnismäßig . Auch wenn 13 14 15 - 6 - 2 AZR 840/12 - 7 - dieser nicht am Pokertisch eingesetzt werden könne, sei für seine Vergütung weiterhin die Croupierstu fe I maßgeblich . Dies folge aus der rechtskräftig en Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in dem V erfahre n auf Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigte n Umgruppierung . Die Beklagte sei an d essen Ergebnis gebunden. Es sei ihr gegenüber dem Kläger verwehrt, sich zur Rech t- fertigung einer Änderungsk ündigu ng auf die Maßgeblichkeit der Croupierst u- fe III zu berufen. 2. Verglichen mit den der Änderungskündigung vom 19. Dezember 2003 zugrunde liegenden Umständen ist der Kündigungssachverhalt unverändert. Dies gilt sowohl für die beschränkte Einsetzbarkeit des Klägers als auch für die Bindung der Beklagten an das Ergebnis des Zustimmungsersetzungsverfa h- rens. a) Die Beklagte stützt die Änderungskündigung vom 29. März 2011 erneut auf die - unverändert gebliebenen - gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers, di e einen Einsatz am Pokertisch nicht erlaubten und eine B eschäft i- gung und Vergütung lediglich als Croupier III rechtfertigten. Es ist jedoch weder dargelegt noch objektiv ersichtlich, dass sich die für die zutreffende Eingruppi e- rung des Klägers maßgeblichen Umstände durch den bloßen Fortbestand seiner gesundheitlichen Einschränkungen geändert hätten. b) Die aus der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in dem Zustimmungsersetzungsverfahren folgende Bindungswirkung besteht fort. Die Beklagte kann sich zur Begründung der Änderungskündigung vom 29. März 2011 weiterhin nicht darauf berufen, der Kläger sei richtigerweise als Cro u- pier III zu vergüten. aa) Das Landesarbeitsgericht hat te den Antrag der Beklagten auf Erse t- zung der Zustimmung des Bet riebsrats zur Um gruppierung des Klägers in die Croupierstufe III z urückgewiesen. D ie Eingruppierung in die Croupierstufe n I und II sei nicht von der Einsetzbarkeit des Croupiers beim Pok er abhängig . U nter Beachtung der von ihm erworbenen Grundausbildung im Bereich des 16 17 18 19 - 7 - 2 AZR 840/12 - 8 - Poker - Spiels erfülle der Kläger weiterhin die Tätigkeitsmerkmale der bisherigen Croupierstu fe . Dies ergebe die Auslegung der §§ 5, 6 TG - TV. bb) Der für die Eingruppierung des Klägers sow ohl bei Kündigungszugang als auch bei Ablauf der Kündigungsfrist maßgebliche Tarifvertrag ist derselbe wie der , welcher der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 zugrunde l ag . Die Bestimmungen der §§ 5, 6 TG - TV galten unverändert fort. cc) Die Bewertungsgrundlagen in der Person des Klägers hatten sich nicht geändert. dd) Der Umstand, dass die Beklagte den Betriebsrat erneut um Zusti m- mung zur Umgruppierung des Klägers ersucht und nach Zustimmungsverwe i- gerung ein weiteres Verfahren auf E rsetzung der Zustimmung eingeleitet hat, welches derzeit beim Bundesarbeitsgericht anhängig ist ( - 1 ABR 1/13 - ) , führt nicht dazu, dass die Bindungswirkung der Entscheidung des Landesarbeitsg e- richts vom 26. April 2005 für die vorliegende Änderungskündigun g entfallen wäre. (1) Bei Einstellungen und Versetzungen ist es d em Arbeitgeber zwar grundsätzlich unbenommen, nach rechtskräftigem Unterliegen im Zusti m- mungsersetzungsverfahren die auf das gleiche Ziel gerichtete personelle Maßnahme erneut nach Maßgabe v on § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuleiten und erforderlichenfalls gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu beantragen (BAG 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 18, BAGE 134, 154; 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 20, BAGE 126, 176) . Durch die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungserse t- zung in einem vorangegangenen Verfahren ist der Ausgang eines weiteren Ersetzungsverfahrens auch nicht präjudiziert ( BAG 22. April 2 010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 18, aaO; 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - ). Bei den erneuten Anträgen handelt es sich um neue, prozessual eigenständige Gegenstände (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 8 1/06 - Rn. 20, aaO ) . 20 21 22 23 - 8 - 2 AZR 840/12 - 9 - (2) Im Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Ein - oder Umgruppierung entfaltet aber die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung bei gleichbleibendem Sachverhalt Bindungswirkung auch für nachfolgende Verfahren. D ie gerichtliche Zustimmungsersetzung ist solange bindend, wie k eine neue Eingruppierung erforderlich wird, die das Mitbesti m- mungsrecht nach § 99 BetrVG auslöst (BAG 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu B II 1 b der Gründe ) . Dies gilt im umgekehrten Fall entsprechend . Hat das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats rec htskräftig nicht ersetzt und dabei die Richtigkeit der beabsichtigten Eingruppierung materiell geprüft , ist der Arbeitgeber auch daran materiell gebunden. Das Mitbestimmungsrecht bei Ein - und Um gruppierungen ist ein Mitbeurteilungs - , nicht ein Mitgestaltun gsrecht. Die Eingruppierung des Arbeitnehmers in eine im Betrieb angewandte Lohn - und Gehaltsgruppenordnung ist keine konstitutive Maßnahme, sondern Recht s- anwendung oder Kundgabe einer Rechtsansicht (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 17, BAGE 1 3 8, 39; 11. November 20 08 - 1 ABR 68/07 - Rn. 23 , BAGE 128, 265 ) . Die Beteili gung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG soll dazu beitragen, rechtlich möglichst zutreffende Ergebnisse zu erziel en (BAG 19. Oktober 2011 - 4 ABR 119/09 - Rn. 19; 11. November 2008 - 1 ABR 68/07 - Rn. 2 4 , aaO ) . Dabei ist es ohne Bedeutung, ob d ie Beurtei lung eine Eingruppi e- rung oder eine Umgruppierung zum Gegenstand hat (BAG 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu B III 1 der Gründe; 2. April 1996 - 1 ABR 50/95 - zu B II 1 a der Gründe ) . Um gruppierung i Sd. § 99 BetrVG ist die Neu - Einreihung des Beschäftigten in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung. Sie besteht in der Feststellung des Arbeitgebers , dass die Täti gkeit des Arbei t- nehmers nicht - oder nicht mehr - die M erkmale erfüllt, die der bisher igen B eur teil ung zugrunde liegen . Anlass für eine solche Feststellung kann eine Änderung der Tätigkeit sein, aber auch eine Änderung des Entgeltschemas (BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 15/09 - Rn. 23; 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu B III 1 der Gründe ) oder - sofe rn ein vorhergegangene s Zusti m- mungs er setzungsverfahren keine Bindungswirkung entfaltet - eine nach Ansicht des Arbeitgebers bisher fehlerhafte Eingruppierung ( vgl. BAG 2. April 1996 - 1 ABR 50/95 - zu B II 1 a der Gründe ; 20. März 1990 - 1 ABR 20/89 - zu 24 - 9 - 2 AZR 840/12 B II 2 b der Gründe , BAGE 64, 254 ) . Hat ein Gericht im Rahmen des Verfa h- rens nach § 99 Abs. 4 BetrVG rechtskräftig die Richtigkeit der bisherigen Eingruppierung festgestellt und haben sich seitdem weder die Tätigkeit des Arbeitnehmers noch das Entgeltschema geändert, ist diese Entscheidung bindend ( vgl. zur Unzulässigkeit schon eines neuerlichen E rsuchen s um Z u- stimmung zur Eingruppierung bei unveränderter Tätigkeit BAG 1. Juli 2009 - 4 ABR 18/08 - Rn. 14, BAGE 131, 197) . (3) Das neuerliche , beim Bundesarbeitsgericht anhängige Zustimmungse r- setzungsverfahren ist für den vorliegenden Rechtsstreit n icht vorgreiflich . Selbst wenn die Beklagte mit ihrem dortigen Begehren wegen einer späteren Tarifä n- derung oder sonstigen Änderung der Umstände Erfolg haben sollte, wäre dies unbeachtlich. In dem hier maßgeblichen Zeitraum bis zum Zugang der Änd e- rungskündi gung vom 29. März 2011 hat sich die Sach - und Rechtslage - verglichen mit den dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 zugrunde liegenden Umständen - nicht ge ändert. III. Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Kreft Berger Rachor Perreng Wolf 25 26
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