Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. Mai 2017 Zweiter - 2 AZR 606/16 - ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 15. Januar 2014 - - II. Urteil vom 25. Mai 2016 - 6 Sa 452/14 - Entscheidungsstichwort : Ordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 606 /1 6 6 Sa 452 /1 4 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 18 . M ai 201 7 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revision skläger, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 18 . M ai 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht R achor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d ie ehrenamtlichen Richter Dr. Grimberg und Brossardt für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 606/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision de s Klägers wird das U rteil des Hess i- schen Landesarbeitsgeric hts vom 2 5 . Mai 2016 - 6 Sa 452/14 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung. Die Beklagte betreibt ein Telekommunikationsunternehmen. Der Kläger war bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit Mai 1999, zuletzt an ihrem Stan d- ort in E im Bereich Finance Controlling (FC) in der Abteilung Business Intell i- D ie Beklagte und der in E gebildete Betriebsrat schlossen unter dem 21. Mä rz 2013 einen Interessenausgleich und Sozialplan nebst einer Z u sat z- vereinbarung. Nach dessen Anlage 1c sollten ua. die aus insgesamt vier Mita r- beitern bestehenden Gruppen FCRR und FCRS der Abteilung FCR dem Standort D zugeordnet werden. Der Kläger gehörte ausweislich der Anlage 5 zum Interessenausgleich z u diesen Mitarbeitern. Nachdem der Kläger ein ihm unterbreitetes Angebot, mit Wirkung ab Dezember 2013 zu im Übrigen unveränderten Konditionen in D we i terbeschä f- tigt zu werden, nicht angenommen hatte, hörte die Beklagte den B e triebsrat mit Schreiben vom 21. Mai 2013 zu einer auf dieses Ziel gerichteten Änderung s- kündigung zum 30. November 2013, hilfsweise zum nächstzuläss i gen Termin, an. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Änderungskü n digung mit Schreiben vom 28. Mai 2013 und wies zur Begründung auf konkrete Weiterb e- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 606/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 - 4 - schäftigungsmöglichkeiten am Standort in E hin sowie darauf, dass die Bekla g- te fehlerhaft keine Sozialauswahl durchgeführt habe. Die Beklagte erklärte - hiervon gehen jedenfalls beide Parteien aus - mit Schreiben vom 31. Mai 2 013 gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem ihm zuvor unterbreiteten Änderungsangebot . Der Kläger hat dieses unter dem Vorbehalt seiner sozialen Rechtfert i- gung angenommen und die vorliegende Änderungsschutzklage erhoben. Er hat nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Wege der Änderung des Arbeitsorts durch die Änd e- rungskündigung vom 31. Mai 2013 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Änd e- rungskündigung für wirksam gehalten. Der bisherige Arbeitsplatz des Klägers in E sei in Umsetzung der ausweislich des Interessenausgleichs getroff e nen u n- ternehmerischen Entscheidung weggefallen. Gleichzeitig sei ein äquiv a lenter Arbeitsplatz in D geschaffen worden. Andere freie Arbeitsplätze am Standort E seien nicht vorhanden gewesen. Eine Sozialauswahl sei nicht vorz u nehmen gewesen. Die vom Kläger benannten Mitarbeiter seien nicht mit ihm austausc h- bar gewesen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat sie abgewiesen. Mit sei ner Revision begehrt der Kläger - sinngemäß - die Wiederherstellung der erstin stanzlichen Entscheidung. 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 606/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg . Das Berufungsurteil beruht auf der rechtsfe h- lerhaften Anwendung von § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG. D ie Abweisung der vom Kläger erhobenen Änderungsschutzklage wird von seinen Gründen nicht getragen. Ob die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist, steht noch nicht fest. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverwe i- sung an das Landesarbeitsgericht. I. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG , wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und der A r- beitgeber sich darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Ve r- hältnismäßi gkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen B e- schäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist ( BAG 24. September 2015 - 2 AZR 680/14 - Rn. 13, BAGE 153, 9; 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 28 ) . II. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht fü r seine Entscheidung nicht herangezogen. Das Landesarbeitsgericht hat bezogen auf den vom Kläger geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund, die Änderung der Arbeitsbedingu n- gen sei sozial ungerechtfertigt, a usschließlich geprüft, ob die Beklagte eine fe h- lerhaft e Sozialauswahl iSd. § 1 Abs. 3 KSchG durchgeführt habe . Dieser mat e- rielle Recht sfehler bei der Anwendung von § 1 Abs. 2 iVm. § 2 KSch G ist vom 10 11 12 - 5 - 2 AZR 606/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 - 6 - Senat gem. § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG unabhängig von einer darauf bezogenen Sachrüge der Revision zu prüfen. 1. Das Landesarbeitsgericht ist zwar ersichtlich dav on ausgegangen, dass § 1 KSchG nach seinem betrieblichen Geltungsbereich gem. § 23 Abs. 1 KSchG im Zeitpunkt der Änderungskündigung auf das Arbeitsverhältnis der Pa r teien Anwendung fand. Der Kläger hat aber nicht allein eine fehlerhafte S o- zialauswahl gem. § 1 Abs. 3 iVm. § 2 KSchG g erügt, sondern auch eine ma n- gelnde soziale Rechtfertigung der Änderung seiner Arbeitsbedingungen in Hi n- blick auf die vom Betriebsrat benannten W eiterbeschäftigungsmöglichkeiten in E . Er hat damit in Abrede gestellt, dass die Änderung seiner Arbeitsb e dingu n- gen aufgrund der Änderungskündigung durch dringende betriebliche E r forde r- nisse iSd . § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt war. E ine diesbezügli che Würd i- gung hat das Berufungs gericht nicht vorgenommen . 2 . Sollte das Landesarbeitsgericht unausgesprochen das Vorliegen dri n- gender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für die Änd e- rung der Arbeitsbedingungen des Klägers bejaht haben , sind die hierfür erfo r- derlichen Tatsachen nicht festgestellt. Das Landesarbeitsgericht hat weder Feststellungen dazu getroffen, ob der bisherige Beschäftigungsbedarf für den Kläger in E durch Verlagerung seines Arbeitsplatzes nach D mit W i r kung ab Dezember 2013 tatsächlich entfallen ist noch ob es andere, sich vom bisherigen Inhalt seines Arbeitsverhältnisses weniger weit entfernende B e schä f tigung s- möglichkeiten g ab . Selbst wenn Ersteres unstreitig gewesen sein sollte, ist dies bislang nich t festgestellt. Das Landesarbeitsgericht hat den en t spr e chenden Sachvortrag der Beklagten als streitig wiedergegeben. Zu konkret vo r handenen anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger in E haben die Parteien nach dem Tatbestand d er angefochtenen En t scheidung ebenfalls widerstreitend vorgetragen. Es ist auch nicht festgestellt, dass die V o rausse t- zungen der Vermutungswirkung gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG gegeben gew e- sen wären. 13 14 - 6 - 2 AZR 606/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 - 7 - 3 . Hätte es d emnach , wie vom Kläger behauptet, andere sich vom bish e- rigen Inhalt seines Arbeitsverhältnisses weniger weit entfernende B eschäft i- gungsmöglichkeiten gegeben, hätte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen dürfen. I I I. Dieser Rechtsfehler führt zur Zurückverweisung der Sache an das La n- de sarbeitsgericht, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann. Für die neue Verhandlung und Entscheidung gibt der Senat die folgenden Hinwe i- se: 1. In der Senatsr echtsprechung ist bereits geklärt, dass d as Gebot der ausreichenden Berücksichtigun g sozialer Gesichtspunkte gem. § 1 Abs. 3 KSchG auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen gilt und dass es b ei diesen für die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer darauf an kommt , ob die A r- beitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsang ebots ist, wenigstens annähernd gleich geeignet s ind , ob eine Austauschbarkeit also auch bezogen auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz gegeben ist (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 936/08 - Rn. 44 ; 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 26 ) . Sollte das Landesarbeit sgericht auch nach dem for t- gesetzten Berufungsverfahren zu der Feststellung gelangen, die vom Kläger ausz u- übende Tätigkeit nicht - und zwar auch nicht nach einer kurzen Einarbe i tun g s- zeit (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - Rn. 40, BAGE 123, 20; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - Rn. 30 ) - ausführen, hätte die Beklagte di e- se demnach zu Recht nicht in eine Sozialauswahl mit dem Kläger einbezogen. 2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe den B e- triebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ang e- hört, lässt auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision zeigt einen solchen nicht auf. Die Beteiligung des Betriebsrats gem. § 99 BetrVG im Falle einer Versetzung des Arbeitnehmers ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine mit diesem Ziel erklärte Änderung s- 15 16 17 18 - 7 - 2 AZR 606/16 ECLI:DE:BAG:2017:180517.U.2AZR606.16.0 kündigung (BAG 8. Juni 1995 - 2 AZR 739/94 - zu II der Gründe; 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 74, 291) . Koch Niemann Rachor Grimberg Brossardt
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