2. Senat - Ordentliche Kündigung - Betrieblicher Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. Juli 2016 Zweiter Senat - - ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 23. April 2014 - 17 Ca 7907/13 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 7. Mai 2015 - 9 Sa 1036/14 - Für die Amtliche Sammlung: Entscheidungsstichwort e : Ordentliche Kündigung - Betrieblicher Anwendungsbereich des Künd gungsschutzgesetzes Bestimmung en : GG Art. 3 Abs. 1 ; KSchG § 23 Abs. 1 Satz 3 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 468 /1 5 9 Sa 10 36 /1 4 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 19 . Juli 201 6 URTEIL Metze, Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 19. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richt er am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin nen am Bundesarbeitsgericht Berger und R achor sowie d ie ehrenamtlichen Richter Söller und Claes für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 3 - D ie Revision de s Kläger s gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 7 . Mai 201 5 - 9 Sa 10 36 /1 4 - wird auf seine Kosten zurückgewies en. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Der Kläger war seit Juli 2007 als Sales - und Marketingmanager z u- nächst bei einer Schwestergesellschaft der Beklagten beschäftigt. Das Arbeit s- verhältnis wurde ab Juli 2009 mit der Beklagten fortgeführt. Die se erwarb von ihrer Schwestergesellschaft neben deren Betrieb in F eine im Handel s r e gister als selbständige Ni ederlassung eingetragene Betriebsstätte in der Schweiz. Deren Leiter ist für die Einstellung und Entlassung des Personals der Niede r- lassung verantwortlich . Zwei bei der Schweizer Niederlassung ang e stel l te Mi t- arbeiter haben ihren Wohnsitz in Deutschland . Die Beklagte kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeit s- verhältnis mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 zum 31. Dezember 2013. Zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte sie in ihrem Betrieb in F neben dem Kl ä- ger neun weitere Arbeitne hmer. Die Beklagte suchte im März 2014 über das Internet für ihre in F gel e- gene Niederlassung Gegen die Kündigung hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. D ie Kündigung sei sozial ungerechtfertigt . Das Kündigungsschutzg e- setz finde Anwendung. Die in der S chweizer Niederlassung beschäftigten A r- beitnehmer seien bei der Bemessung der Arbeitnehmerzahl der Hauptniede r- 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 4 - lassung zu berücksichtigen . Jedenfalls habe er einen Anspruch auf Wiederei n- stellung als Der Kläger hat beantragt , 1. festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 28. Oktober 2013 das zwischen den Parteien best e- hende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des O b- siegens mit dem Antrag zu 1) zu unveränderten a r- beitsvertraglichen Bedingungen bis zu einer recht s- kräftigen Entscheidung als Sales & Marketing Man a- ger zu beschäftigen; 3. für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigung s- schutzantrag die Beklagte zu verurteilen, sein Ang e- bot auf Wiedereinstellung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2014 als Sales Assistent zu den bei der Beklagten üblichen Arbeitsbedingungen mit einer Jahresvergütung in Höhe von 95.000,00 Euro unter Anrechnung einer Betriebszugehörigkeit sei t dem 1. Juli 2007 anzunehmen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die beiden vom Kläger benannten Mitarbeiter der Schweizer Niederlassung erhielten ihre A r- beitsanweisungen von deren Leiter . Sie suchten nur gelegentlich aus geschäf t- lichen Anlässen den Betrieb in F auf. Die Vorinstanzen habe n die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Ber u- fung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. I. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Der Kläger war im Kündigung s- 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 5 - zeitpunkt nicht in einem Betrieb beschäftigt, für den g em. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung fand. Andere U nwirksamkeitsgründe hat er gegenüber der streitgegenständlichen Kündigung nicht geltend gemacht. 1. Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme von de s- sen §§ 4 bis 7 , § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeitnehmer, deren A r- beitsverhältnis - wie hier - nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat. 2. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Künd i- gungsschutzgesetz keine Definition des Betriebsbegriffs. Für §§ 1 , 15 und 17 KSchG gilt daher im W esentlichen der Betriebsbegriff iSd. § 1 BetrVG . Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. Mangels entgegenstehender Hinweise ist davon auszugehen, dass der Betriebsbegriff i m gesamten Kündigungsschutzgesetz einheitlich gebraucht in § 1 Abs. 1 KSchG ist er auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unte r- nehmens gleichzusetzen ( BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 15 f., BAGE 125, 274) . Dies ist verfassungsrechtlich im Grundsatz nicht zu beansta n- den (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b bb der Gründe, BVer fGE 97, 169) . 3. Die Darlegungs - und Beweislast für die betrieblichen Geltu ngsvorau s- setzungen nach § 23 Abs. 1 KSchG trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Etw a- igen Schwierigkeiten, die sich mangels eigener Kenntnismöglichkeiten ergeben, ist durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs - und Beweisl ast Rec h- nung zu tragen ( BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 27, BAGE 144, 222 ) . 11 12 13 - 5 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 6 - 4. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG im Streitfall nicht eröffnet. Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung in ihrem B etrieb in F nicht mehr als zehn Arbei t nehmer. Es ist weder aus dem Vorbringen des Klägers noch objektiv ersichtlich, dass außer den - einschließlich des Klägers - unstreitig dort beschäftigten zehn Arbeitne h mern noch mindestens ein weiterer Mitarbeiter der Schweizer Niede r lassung dem Betrieb in F zuzurechnen wäre. a) Der Kläger hat behauptet, die beiden von ihm benannten Mitarbeiter gesamten europäisch Einen auf ihre Eingliederung in den F Betrieb gerichteten substantiierten Tatsachenvortrag hat er indes nicht geha l- ten. Nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Bekla g- te n suchen die beiden Mitar beiter den Betrieb in F lediglich gelegen t lich im Rahmen von Meetings und Präsentationen auf. Dies genügt nicht, um sie bei der Bestimmung der Betriebsgröße mitzuzählen. Sie müssten vielmehr in die dortige betriebliche Struktur eingebunden sein. Dafü r wäre z u mindest e r forde r- lich, dass sie ihre Tätigkeit für d en Betrieb in F erbringen und die We i su n gen zu ihrer Durchführung im Wesentlichen von dort erhalten (zur Einbi n dung in die Struktur einer betrieblichen Einheit BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 28) . An eine m darauf bezogenen Vo r bringen des Klägers fehlt es jedoch . b) Die vo n der Revision erhobenen Verfahrensrügen gegen die Fest ste l- lung des Landesarbeitsgerichts , die benannten Mitarbeiter mit Wohnsitz in Deutschland seien bei der Schweizer Niederlassung angestellt, greifen nicht durch. Sie richten sich gegen tatbestandliche Feststellungen, die nicht mit einer Verfahrensrüge in der Revision, sondern nur mit einem Antrag auf Tatb e- standsberichtigung nach § 320 ZPO bekämpft wer den könnten (BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 24) . Einen solchen hat der Kläger nicht gestellt. Der Senat ist daher gem. § 559 ZPO an die Feststellungen im Berufungsurteil g e- bunden. Selbst bei einem Widerspruch zwischen d iesen und dem Inhalt der 14 15 16 - 6 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 7 - vorber eitenden Schriftsätze g inge der Tatbestand des Berufungsurteils vor (BGH 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - Rn. 11) . c ) Nach den nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffenen Fes t- stellungen des Landesarbeitsgericht s handelt es sich bei der Schweizer Niede r- lassung - unbeschadet ihr es im Ausland gelegenen Geschäftssitzes - nicht um einen unselbständigen Betriebsteil der F Hauptniederlassung . D ie in der Schweiz gelegene Betriebsstätte ist organisatorisch eigenständig. Sie ve r fügt über eine selb ständige Verwaltung und Lohnbuchhaltung . Ihr Niederla s sung s- le i ter nimmt die Einstellung und Entlassung des dort beschäftigten Pers o nals eigenverantwortlich wahr . d) Auf die Frage, ob auf das Arbeitsverhältnis de r vom Kläger benannten Mitarbeiter der Schweizer Niederlassung entgegen der getroffenen Rechtswahl deutsches Recht Anwendung findet, kommt es danach nicht an. Dies gilt gleichermaßen für die Behauptung des Klägers, einer der dort beschäftigten - eutschland. 5. Eine Zusammenrechnung der Arbeitnehmer beider Niederlassungen ist - unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen Mitarbeiter einer auslä n- dischen Niederlassung bei der Bestimmung der Betriebsgröße iSd. § 23 Abs. 1 KSchG Berücksichtigung finden könnten - nicht deshalb geboten, weil andere n- falls eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr zu vereinbarende Ungleichbehan d- lung der Mitarbeiter der F Niederlassung mit den Arbeitnehmern in einem nicht in mehrere betriebliche Einheiten gegliede rten Unternehmen vorl ä ge. a) § 23 Abs. 1 KSchG stellt weiterhin auf die Betriebs - und nicht auf die Unternehmensgröße ab. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organ i- sation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinb e- triebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition zu einer sachwidrigen Ungleic h- behandlung betroffener Arbeitnehmer f ühr t e ( BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 8 - 15/8 7 - zu B II 4 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 25; APS/Moll 4. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; Falder NZA 1998, 1254, 1257) . D er Betriebsbezug des Schwellenwerts ist demnach nic ht schon immer dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt (aA Gragert/Kreutzfeldt NZA 1998, 567, 569; Kittner NZA 1998, 731) . D as liefe auf ein e vom Gesetzg e- ber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das Bundesverfassungsgericht l e- diglich von Einzelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 24 ; v HH/L KSchG 15. Aufl. § 23 Rn. 36) . Die Anwendung der Kleinbetriebsklausel ist auch z- rechtlichen Sinne zu ve rstehende Einheit nicht sämtliche vom Bundesverfa s- sungsgericht als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs e r- füllt. Dieses hat lediglich typologisch Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind ( BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/8 7 - zu B I 3 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169) , ohne dass diese wie tatbestandl i- che Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrac h- tung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Ve r- hältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - aaO ; 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 101, 321) . b) Danach wäre im Streitfall selbst dann nicht auf die Unternehmensgröße der Beklagten abzustellen, wenn es sich bei der Niederlassung in der Schweiz um einen eigenständigen, im Inland gelegenen Betrieb handelte. Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass sich aufgrund der gelegentlichen Anwesenheit von Mitarbeitern der Schweizer Niederlassung zu Meetings und Präsentationen in F die enge Zusammenarbei t der dort b e schäftigten A r bei t- 21 - 8 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 - 9 - nehmer wesentlich von der in einem typischen Kleinbetrieb unterschiede, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einze l- nen Beschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das B e tr iebskl i- ma und die Funktionsfähigkeit der in F gel e genen b e trieblichen Einheit auswir k- te, wie dies für einen Kleinbetrieb typ i scherweise a n zunehmen ist. c) Für eine missbräuchliche, allein auf die Verhinderung des Entstehens allgemeinen Kün digungsschutzes der Beschäftigten gerichtete willkürliche Ze r- splitterung des Unternehmens der Beklagten in mehrere eigenständige Einhe i- ten bestehen keine Anhaltspunkte. 6 . Soweit der Kläger geltend gemacht hat, die Beklagte habe ihre B e- schäftigtenzahl nur vorübergehend abgesenkt, hat er Umstände, aufgrund derer sich ergäbe, die Zahl der im Betrieb in F b e schäftigten A r bei t- nehmer liege höher als im Zeitpunkt der Kündigung, nicht vo r getragen. Sie sind auch objektiv nicht ersich tlich. II. Den Wiedereinstellungsantrag hat das Landesarbeitsgericht zu Recht zurückgewiesen. Selbst wenn ein An spruch auf Wiedereinstellung trotz wirks a- mer Kündigung - ausnahmsweise - auch in einem Kleinbetrieb nach § 242 BGB in Betracht käme , gibt es im Streitfall keine Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten. Die vom Kläger in Bezug genommene Stellenau s- schreibung aus dem März 2014 bezog sich auf eine andere Tätigkeit als die von ihm zuvor ausgeübte . Seinem Vorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit bereits in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung seines Arbeitsver hältnisses am 31. Dezember 2013 bestanden hat . III. Der als unechter Hilfsantrag nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Antrag des Klägers auf vorläufige Weiterb e- schäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. 22 23 24 25 - 9 - 2 AZR 468/15 ECLI:DE:BAG:2016:190716.U.2AZR468.15.0 IV. Als unterle gene Partei hat der Kläger gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Koch Berger Rachor Söller A. Claes 26

Full & Egal Universal Law Academy