2. Senat - Ordentliche Kündigung - Betriebsratsanhörung - Nachschieben von Kündigungsgründen

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. Juni 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 I. Arbeitsgericht Bremen- Bremerhaven Urteil vom 19. Januar 2012 - 7 Ca 7039/11 - II. Landesarbeitsgericht Bremen Urteil vom 15. Januar 2014 - 2 Sa 66/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Ordentliche Kündigung - Betriebsratsanhörung Bestimmungen: KSchG § 1 Abs. 1 und Abs. 2; BetrVG § 10 2 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 256/14 2 Sa 66/12 Landesarbeitsgericht Bremen Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. Juni 2015 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 18. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richte rin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Beckerle und Dr. Grimberg für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision de r Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 15. Jan uar 2014 - 2 Sa 66/12 - im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, wie es ihre Berufung gegen die Entscheidung über den Kündigungsschutz - und den Weiterbeschäftigung s- antrag in dem Urteil des Arbeitsgerichts Bremen - Bremerhaven vom 19. Januar 2012 - 7 Ca 7039/1 1 - zurückgewiesen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Beklagte vertrieb Schienen und anderes für den Gleisbau benöti g- tes Material. Mit diesen Produkten belieferte sie die D AG. In den Jahren 2011 und 2012 beschäftigte sie regelmäßig mehr als zehn Arbei tnehmer. Bei i hr war - - ein Betriebsrat gebildet. Die im Rahmen der Au f- tragsabwicklung benötigten Schienen bezog die Beklagte von der TSTG GmbH & Co. KG (im Folgenden: TSTG) - einem dem V - Konzern angehörenden Unte r- nehmen mit Sitz in D . Sie stand im Wettbewerb zur V K B GmbH. Diese bezog ihre Schienen für die Auftragsabwicklung in Deutschland von der V S GmbH, die ein Schie nenwerk in Ö betreibt. Der 1950 geborene Kläger war seit August 1967 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin tätig. Seit 1993 war er Leiter des Verkaufsbüros B. Zu seinen Aufgaben gehörte die Bestellung von Baumaterialien zur Durchführung von Kundenaufträgen. Sein Bruttomonatsverdienst belief sich zuletzt auf rund 15.300,00 Euro. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 4 - Im Jahr 2001 schloss die Beklag te mit der TSTG einen Rahmenvertrag über die Belieferung von Schienen. Daneben existierte zwischen einzelnen Mi t- arbeitern dieser beiden Unternehmen sowie Mitarbeitern der V K B GmbH und a h- verkehrskunden, Regionalbahnen, Industriebahnen und Bauunternehmen, die entsprechende Produkte angefragt oder eine Ausschreibung ge macht hatten. Danach sollte die Beklagte den Vertrieb der TSTG - im Widerspruch zu dem bestehenden Rahmenvertrag - nahezu e xklusiv abwickeln. Gegenstand der A b- sprachen waren außerdem Abstimmungen über anzubietende Preise, um hie r- über die Auftragsvergabe potentieller Kunden an die Wettbewerber zu steuern. Ob der Kläger an derartigen Abmachungen beteiligt war, ist zwischen den P a r- teien streitig. Im Jahr 2003 beauftragte die D AG eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit Gleisbauarbeiten für die Strecke H/B. Zu den Baumaterialien, die von der Beklagten geliefert werden sollten, gehörten sog. Zwischenlagen. Dabei handelt es sich um Teil e, die Schienen mit Schwellen verbinden. Der Kläger bestellte Zwischenlagen bei verschiedenen Herstellern. Wenigstens 80.000 Stück orde r- te er bei der Firma S C SRL (im Folgenden: C) - einem in Rumänien ansäss i- gen Unternehmen. Jedenfalls im Zeitpunkt ihrer Bestellung waren die Zw i- sche n la gen durch die D AG nicht zugelassen oder zertifiziert. Auch waren die in Rumänien georderten Produkte etwas teurer als die daneben bei deutschen Herstellern angeforderten - und bereits zertifizierten - Zwischenlagen. Von de n bei C bestellten Zwischenlagen wurden 20.000 Stück an eine deutsche Firma, die Baumaterialien für die ARGE lagerte, geliefert und seitens der ARGE bezahlt. Verbaut wurde im Rahmen des Projekts H /B jedoch keine einzige von ihnen. Zollamtlich wurde darüber hinaus die Einfuhr weiterer Zw i- schenlagen aus Rumänien bescheinigt. C stellte der Beklagten in den Jahren 2003 und 2004 drei Rechnungen über die Lieferung von insgesamt 80.000 Zwischenlagen, die einen Gesam t- preis von 74.000,00 Euro auswiesen. Die Forder ungen wurden, nachdem sie im 4 5 6 7 - 4 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 5 - Verkaufsbüro B vorgeprüft und durch die Sekretärin des Klägers paraphiert worden waren, aus der Zentrale der Beklagten in E beglichen. Im Rahmen interner Recherchen stieß die Beklagte Ende des Jahr es Mit dem Kläger führte sie hierüber am 24. Januar, am 4. und am 9. Februar 2011 Gespräche. Am 11. Februar 2011 hörte sie den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an, von der sie im Zuge von Verhandlungen der Parteien ü ber den Abschluss eines Aufhebungsvertrags wieder Abstand nahm. Nach Scheitern dieser Bem ü- hungen und erneuter Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das A r- beitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 9. März 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2011. Dagegen erhob der Kläger fristgerecht die vorliegende Klage. Am 5. Juli 2012 erließ das Bundeskartellamt wegen kartellrechtswidr i- gen Verhaltens von Mitarbeitern und organschaftlichen Vertretern der Beklagten im Zusammenh Bußgeld von 103 Millionen Euro. Mit Besch eid vom 18. Juli 2013 setzte es zusätzlich ein Bußgeld in Höhe von 88 Millionen Euro fest. In diesem - zweiten - Bescheid ist der Kläger in seiner Eigenschaft als Leiter des Ve r- kaufsbüros B als mutmaßlicher Beteiligter an wettbewerbswidrigen Absprachen namentlich genannt. Die Staatsanwaltschaft Bo führte anschließend gegen ihn strafrechtliche Ermittlungen. Mit Schreiben vom 12. September 2012 hörte die Beklagte den Kläger ergänzend zu dem Vorwurf an, er habe sich im Zuge des Projekts a- chen beteiligt. Den Sachverhalt führte sie - nac h Anhörung des Betriebsrats - in den vorliegenden Rechtsstreit ein. Mit Schreiben vom 25. September 2012 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien e r- neut - nunmehr fristlos. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Klage in e i- nem eigenständigen, derzei t ausgesetzten Verfahren. 8 9 10 - 5 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 6 - Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung vom 9. März 2011 sei weder als Tat - noch als Verdachtskündigung gerechtfertigt. Die bei C georde r- ten Zwischenlagen seien vollständig geliefert und lediglich wegen geänderter Anforder ungen der D AG nicht verwendet worden. Die rumänische Firma habe bei Auftragserteilung schriftlich bestätigt, sie werde die erforderliche Zertifizi e- rung erhalten. Darauf habe er vertrauen und überdies annehmen dürfen, a n- fängliche Mehrkosten würde n sich im Rahmen der von C angestrebten langfri s- tigen Geschäftsbeziehung amortisieren. Für die Begleichung der Rechnungen sei er nicht verantwort lich. Deren Prüfung sei in E erfolgt. An kartellrechtswidr i- gen Preisabsprachen habe er sich nicht beteiligt. Er habe auch nicht an G e- sprächen teilgenommen, die solche Absprachen zum Gegenstand gehabt hä t- ten. Bei dem Projekt A /G habe er ein Angebot auf der Basis von Preisen abg e- geben, die ihm durch die Zentrale der Beklagten vorgegeben worden seien. Soweit die Kündigung auf V erdachtsmomente gestützt werde, sei er zu diesen nicht wirksam angehört worden. Ebenso wenig sei eine ordnungsgemäße A n- hörung des Betriebsrats erfolgt. Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt 1. festzustellen , dass die Kündigung vom 9. März 2011 unwirksam ist und hierdurch das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräft i- gen Abschluss des Verfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Leiter des V erkaufsbüros B weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, der Kläger habe sich im Zusammenhang mit der Bestellung der Zwischenlagen bei C der Untreue schuldig gemacht, zumindest bestehe ein dahingehender Verdacht. Die Materialien seien nicht benötigt und qualitativ völlig unbrauchbar gewesen. Bereits vor der Auftragsvergabe sei eine ausreichende Menge an zertifizierten Zwischenlagen bei anderen Herstellern geordert worden. Dies sei dem Kläger bekannt gewe sen. Im Übrigen widerspreche es einem ordnung s- gemäßen Geschäftsgebaren, Materialien einzukaufen, die teurer als üblich se i- 11 12 13 - 6 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 7 - en. Nachvollziehbare Gründe dafür habe der Kläger nicht benannt. Seine a n- fängliche Einlassung, er habe die Produkte zu Prüfzwecken geo rdert, sei mit Blick auf die bestellte Menge nicht glaubhaft. Wenigstens 60.000 Zwischenl a- gen seien überhaupt nicht geliefert worden. Allein daraus sei ihr ein Schaden iHv. 54.000,00 Euro entstanden. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass in der Zentrale kei ne sachliche Prüfung von Rechnungen mehr erfolge, wenn di e- se - wie im Streitfall geschehen - durch das Verkaufsbüro abgezeichnet worden seien. Ein möglicher Anspruch auf Nachlieferung der Zwischenlagen sei wer t- los, da sie keine Chance hätten, zertifiziert zu werden. Sämtliche Indizien spr ä- z- lich seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt und ihr - der Beklagten - b e- wusst Schaden zugefügt habe. Auf die Motive des Klägers komme es nicht a n. Ein weiterer Kündigungsgrund liege in der Beteiligung des Klägers an wettbewerbswidrigen Handlungen. Der Kläger habe zumindest gegen seine Verpflichtung verstoßen, ihr gegenüber entsprechende, ihm bekannt gewordene Verstöße zu offenbaren. Im Zus ammenh ang mit dem Projekt A /G habe ein Tre f- fen zwischen Vertretern verschiedener Firmen stattgefunden, an dem der Kl ä- ger teilgenommen habe. Gemäß einer dort getroffenen Absprache habe die V K B GmbH etwa 50.000,00 Euro als Kompensation dafür erhalten sollen, das s sie das Projekt nicht übernehme. Der Betrag sei nicht ausgezahlt, sondern mit a n- zwar erst im Lauf des Prozesses Kenntnis erlangt, sie hätten aber bei Künd i- gungszugang im März 2011 ob jektiv schon vorgelegen. Sie habe dem Kläger außerhalb des Rechtsstreits ausreichend Gel e- genheit zur Äußerung gegeben. Einer Anhörung des Betriebsrats habe es w e- gen dessen Stellung als leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG nicht b e- durft. Gleichwo hl habe sie den Betriebsrat über die Kündigungsgründe - auch den nachgeschobenen Sachverhalt - vorsorglich und inhaltlich umfassend u n- terrichtet. 14 15 - 7 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 8 - Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage - soweit noch rechtshängig - abzuweisen. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Mit der bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage - soweit sie in der Revision zur En t- scheidung angefallen ist - nicht st att geben (I.). Auf der Grundlage der bish e r i- gen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob das A r- beitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 9. März 2011 aufgelöst worden ist. Dies führt - im Umfang der Anfechtung - zur Aufh ebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) (II.) . I. Die bisherigen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. 1. Eine Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verha l- - in der Regel schuldhaft - verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Ve r- tragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die - fristgemäße - Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mi l- dere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen w ä- ren, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Verse t- zung und Abmahnung in Betracht. Ein in diesem Sinne kündigungsr elevantes Verhalten liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Auch die erhebliche Verletzung einer vertra g- lichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen ( BAG 10. April 16 17 18 19 - 8 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 9 - 2014 - 2 A ZR 684/13 - Rn. 13 mwN ; 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 20 mwN ) . 2. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen. Ein solcher Verdacht stellt gege n- über dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenstä n- digen Kündigungsgrund dar (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 16, BAGE 146, 303) . a) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellun gnahme gegeben hat ( BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 20; 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 21, BAGE 142, 188 ) . Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu b e- weisende - Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sei n. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfert i- gen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus ( BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 21; 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - aaO ; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 17 ) . b) Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung nur g e- rechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fris t- lose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen ke i- ne Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenab wägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer ve r- 20 21 22 - 9 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 10 - dächtig ist, - wäre es erwiesen - sogar eine sofortige Beendigung des Arbeit s- verhältnisses gerechtfertigt hätte. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Künd i- ( BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 32, BAGE 146, 303 ) . 3. Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht zwar im Au s- gangspunkt - zutreffend - ausgegangen. Es hat sie aber nicht fehlerfrei auf den Streitfall zur Anwendung gebracht. Das gilt schon für seine Annahme, das Ve r- C r- tige selbst eine Verdachtskündigung nicht. a) Revis ionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Auffassung des La n- desarbeitsgerichts, wegen der Bestellung der Zwischenlagen komme allenfalls eine Verdachtskündigung in Betracht. Die Beklagte greift dies nicht an. Ein m a- terieller Rechtsfehler ist auch objektiv nicht erkennbar. Die Beklagte hat sich für ihre Behauptung, der Kläger habe mit der Bestellung unnützer und untauglicher Zwischenlagen ihren Vermögensinteressen bewusst zuwider gehandelt, auf Indizien berufen. Das Landesarbeitsgericht war in den Grenzen de s § 286 ZPO frei in der Beurteilung, welche Beweiskraft es den behaupteten Hilfstatsachen im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung bei misst (vgl. allgemein zum Indizienbeweis BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35; 23. Oktober 2 014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 43) . Es hat auf der Grundlage schon des Vorbringens der Beklagten für nicht erwiesen erachtet, dass der Kläger ta t- sächlich - im Sinne einer nachgewiesenen Pflichtverletzung - vorsätzlich deren Vermögensinteressen zuwider gehandelt und diese bewusst geschädigt habe. Mit dieser Würdigung hat es den ihm zukommenden tatrichterlichen Beurte i- lungsspielraum nicht überschritten. b) Das Landesarbeitsgericht hat mit Recht angenommen, das in Rede stehende mögliche Verhalten des Klägers sei g rundsätzlich geeignet, sogar eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Handelt der Arbeitnehmer bewusst den Vermögensinteressen seines Arbeitgebers zuwider, liegt darin e i- ne erhebliche Pflichtverletzung, die den Arbeitgeber - unterstellt, sie läge vor - grundsätzlich zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt. Gleiches 23 24 25 - 10 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 11 - gilt, wenn der Arbeitnehmer zumindest bedingt vorsätzlich gegen seine aus § 241 Abs. 2 BGB abzuleitende Pflicht verstößt, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren drohende Schäden vom Arbeitgeber abzuwenden (zu dieser Pflicht vgl. BAG 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 35; 28. August 2008 - 2 AZR 15/07 - Rn. 21 mwN) . Darauf, ob die Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, als Untreue (§ 266 StGB) strafbar wäre, kommt e s nicht an. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 20; 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 142, 18 8). c) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht außerdem angenommen, ein die Kündigung rechtfertigender, dringender Verdacht ergebe sich nicht aus der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Bezahlung aller georderten Zwischenlagen veranlasst, obwohl deren überwiegender Teil gar nicht geliefert worden sei. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass das Landesarbeitsg e- richt die weitere Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Bestellungen ausgelöst, obwohl im Rahmen des Bauvorhabens kein Beda rf an weiteren Zw i- schenlagen bestanden habe, als nicht tragfähig angesehen hat. Die Beklagte hat insoweit ihrer Darlegungslast nicht genügt. aa) Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs - und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsa chen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Der gebotene Umfang der Darlegungen hängt davon ab, wie sich der Arbeitnehmer auf den anfänglichen Vortrag des Arbeitgebers einlässt. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs - und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer A r- beitspflichtverletzung aufzuzeigen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfert i- gungs - oder Entschuldigungsgr und vorbeugend ausschließen ( BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 23; LAG Rheinland - Pfalz 3. Juli 2014 - 5 Sa 27/14 - ) . Vielmehr ist es regelmäßig Sache des Arbeitnehmers, einen solchen Grund ins Verfahren einzuführen. 26 27 - 11 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 12 - bb) Eine sekundäre Darlegungsl ast der primär nicht darlegungsbelasteten Partei kommt dann in Betracht, wenn es dieser zuzumuten ist, ihrem Prozes s- gegner die Darlegung der nur zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse durch nähere Angaben zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs stehende Gegner, die wesentl i- chen Tatsachen kennt ( BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 52, BAGE 142, 188 ; 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 31; 28. August 2008 - 2 AZR 15/07 - Rn. 23 ) . Kommt der seku ndär Darlegungspflichtige in einer solchen Prozesslage seiner Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des primär Da r- legungspflichtigen iSd. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ( BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - aaO ) . An die sekundäre Behauptungsla st des gekü n- digten Arbeitnehmers dürfen allerdings keine überzogenen Anforderungen g e- stellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungspflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und ggf . seinerseits substantiiert zum möglichen Entlastungsgrund vorzutragen und Beweis für sein Nichtvorliegen anzutreten. Genügt das Vo r- bringen des Arbeitnehmers diesen Anforderungen, ist es Sache des Arbeitg e- bers, den geltend gemachten Kündigungsgrund nachzuw eisen ( BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 33 ) . cc) Nach diesen Maßstäben hat das Landesarbeitsgericht die Darlegung s- last der Beklagten weder grundlegend verkannt, noch hat es überzogene A n- forderungen an ihren Sachvortrag gestellt. Zu Recht hat e s die Auffassung ve r- treten, die Beklagte habe zum Umfang der Lieferungen und zum Verble i b der Zwischenlagen weiter vortragen müssen. Es ist nicht dargetan, weshalb es di e- ser nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, der - von ihm in das Wissen eines Zeugen gestellten - Behauptung des Klägers weiter nachzugehen, alle georderten Zwischenlagen seien bei einer konkret bezeichneten Drittfirma a n- gekommen und dort für die ARGE eingelagert worden. Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Beklagten, für die Bestellung von Zwischenlagen in der bei C georderten Menge habe von vorneherein kein Bedarf bestanden. Diesem Vorwurf ist der Kläger mit der Behauptung entgegen getreten, die D AG habe sich erst n ach der Beauftragung von C entschieden, keine hochelastische n 28 29 - 12 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 13 - Zwischenlagen zu verwenden; solche habe er in Rumänien aber bestellt. Zwar hat der Kläger zu diesem Sachverhalt keine näheren Einzelheiten vorgetragen. Dies ist aber unschädlich. Das Vorbringen der Beklagten lässt nicht erkennen, dass es ihr unmöglich od er unzumutbar gewesen wäre, den Sachverhalt a n- hand der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen weiter aufzuklären. Das gilt umso mehr, als ihr - wovon das Landesarbeitsgericht - rügelos - ausgegangen ist - die auf Seiten der ARGE verantwortlichen Verhandlun gspartner des Kl ä- gers bekannt sind. Vor diesem Hintergrund ist eine andere Bewertung auch nicht deshalb angezeigt, weil der Kläger zur Begründung dafür, weshalb die rumänischen Zwischenlagen sukzessive bestellt worden seien, vorgebracht hat, während der Ba uphase der Strecke H/B sei festgestellt worden, dass die a n- fänglich bei anderen Herstellern georderte Menge an Zwischenlagen nicht au s- reichen werde. Das Vorbringen steht nicht in einem unauflöslichen Widerspruch zu der nachfolgenden Einlassung des Klägers, die zusätzlich angeforderten Teile seien am Ende wegen einer veränderten Planung doch nicht benötigt worden. dd) Soweit die Beklagte die Würdigung ihres Vorbringens zum Umfang der Lieferungen und zu einem von der ARGE angemeldeten Zusatzbedarf an Zw i- sche nlagen mit Verfahrensrügen nach § 286 ZPO angreift, erachtet der Senat diese - nach Prüfung - nicht für durchgreifend. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. d) Nicht frei von formellen Rechtsfehlern is t jedoch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Verdachtskündigung sei auch vor dem Hintergrund der Behauptung der Beklagten nicht gerechtfertigt, der Kläger habe die Zw i- schenlagen bei C bestellt, obwohl sie mangels Zertifizierung bei dem Bauvo r- haben keine Verwendung hätten finden können. aa) Das Vorbringen ist nicht von vorneherein unbeachtlich. Das Landesa r- e- gründet wäre, wenn der Kläger die rumänischen Zwischenlagen im Bewu ss t- sein bestellt hätte, eine rechtzeitige, den Anforderungen der D AG genügende Zertifizierung sei nicht gesichert. Die Erwägung trifft zu. Unterstellt, die von C 30 31 32 - 13 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 14 - angebotenen Zwischenlagen wären objektiv ungeeignet gewesen und der Kl ä- ger hätte dies im Zeit punkt der Auftragsvergabe positiv gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen, läge darin ein g ewichtiges Indiz, das jedenfalls den dringenden Verdacht einer vorsätzli chen - schadensgleichen - Gefährdung des Vermögens der Beklagten zu begründen vermö chte. Zum anderen läge es vor diesem Hintergrund - auch angesichts des Preises der rumänischen Produkte und der Zertifizierung anderer am Markt verfügbarer Zwischenlagen - nahe a n- zunehmen, dass die Auftragsvergabe an C von sachfremden Erwägungen des Kläger s getragen war. Dem steht nicht entgegen, dass es keine konkreten A n- haltspunkte für eine persönliche Vorteilsnahme gibt. bb) Danach durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, ein möglicher Verdacht richte sich auch mit Blick auf die Qualität der in Rumänien georderten Zwischenlagen nicht auf eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung. Die Beklagte rügt mit Recht, die Würdigung beruhe auf einer Verletzung ihres A n- spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) . (1) Art. 103 Abs. 1 GG sichert - iVm. Art. 2 Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 GG gewährleisteten Rechtsstaatsprinzip - den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör vor Gericht und das mit ihm im Zusammenhang stehende Recht auf Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes und f airen Pr o- zesses. Dies gebietet ein Ausmaß an rechtlichem Gehör, das sachangemessen ist, um den in bürgerlich - rechtlichen Streitigkeiten bestehenden Anforderungen an einen solchen Rechtsschutz gerecht zu werden. Zu den insoweit unerlässl i- chen Verfahrensrege ln gehört, dass das Gericht über die Richtigkeit streitiger Tatsachenbehauptungen nicht ohne hinreichende Prüfung entscheidet. Ohne eine solche Prüfung fehlt es an einer dem Rechtsstaatsprinzip genügenden Entscheidungsgrundlage (vgl. BVerfG 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00 - zu III 1 a der Gründe; BAG 10. März 2 015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 57 mwN) . (2) Im Streitfall ist der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör ve r- letzt. 33 34 35 - 14 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 15 - (a) Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, von einer vorsätzlichen, den Vermögensinteressen der Beklagten zuwider laufenden Handlung des Klägers könne nicht ausgegangen werden. Die Beklagte habe es versäumt aufzuzeigen, dass der Kläger über einschlägige Erfahrungen mit dem Zertifizierungsverfa h- ren verfüge und deshalb nicht auf Zusicherungen der rumänischen Firma habe vertrauen dürfen, es werde in dieser Hinsicht keine Schwierigkeiten geben. (b) Damit hat es seiner Entscheidung ohne W eiteres die Behauptung des Klägers zugrunde gelegt, die betreffende Firma habe ihm die Zertifi zierungsf ä- higkeit zugesichert, obwohl die Beklagte eine solche Erklärung ausdrücklich in Abrede gestellt hatte. Es hat damit streitiges Vorbringen als unstreitiges beha n- delt. (aa) Der Kläger hatte behauptet, das rumänische Unternehmen habe bei den Vertra gsverhandlungen schriftlich bestätigt, dass es die Zulassung gemäß - - - Lieferant der D - es sie beantrage, sofort erhalten werde. Das Landesarbeitsgericht hat diese Behauptung im Tatbestand seiner Entsc heidung als streitig dargestellt. (bb) Der gleichfalls als streitig angeführte Gegenvortrag der Beklagten ist im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast schlüssig. Die Beklagte hatte geltend gemacht, die Unterlagen zum Projekt H/B seien nach Schließung d er Niede r- lassung B komplett in die Niederlassung Ha verbracht und dort archiviert wo r- rumänischen Firma zu finden. Hierfür hatte sie sich auf das Zeugnis einer Mi t- arbeiterin berufen , die von ihr beauftragt worden sei, die Schriftstücke auf die Behauptung des Klägers hin zu sichten. Vor diesem Hintergrund durfte das Landesarbeitsgericht nicht ohne weitere Sachaufklärung annehmen, die umstri t- tene schriftliche Bestätigung habe es tatsäc hlich gegeben. Das gilt umso mehr, als der Kläger sich nicht etwa darauf berufen hat, er habe die fragliche Zusage nicht zu den Akten genommen. II. Der Rechtsfehler ist entscheidungserheblich. Der Senat kann mangels ausreichender Sachaufklärung nicht absc hließend beurteilen, ob die Klage b e- 36 37 38 39 40 - 15 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 16 - gründet ist. Dies führt zur Zurückverweisung. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . 1. Das Landesarbeitsgericht hat - a usgehend von der vermeintlichen Zusicherung - e- - wenn auch grob fah r- lässig - seine Pflicht verletzt habe, die Wahrscheinlichkeit einer Verwirklichung der Risiken hinreichend sorgfältig zu p rüfen. Es ist deshalb nicht auszuschli e- ßen, dass das Landesarbeitsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn sich die Behauptungen über die Zusagen des rumänischen Unte r- nehmens als unzutreffend erwiesen hätten. Soweit es dem Kläger angesichts e- rungsvermögens zugutegehalten hat, entspricht eine solche Annahme zwar der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl. dazu b spw. BGH 13. Dezember 2012 - I ZR 182/11 - Rn. 38; 9. Juli 2007 - II ZR 222/06 - zu 1 der Gründe; Baumgärtel/ Laumen/Prütting Handbuch der Beweislast - Grundlagen 2. Aufl. § 5 Rn. 46) . Die Ausführungen des Urteils zu den möglichen Erinnerungslücken beziehe n sich aber nicht - zumindest nicht zweifelsfrei - auf die Zusagen zur Zertifizi e- rungsfähigkeit der rumänischen Zwischenlagen, wie sie der Kläger behauptet sollten. Der Kläger hat klar die Position bezogen, es habe eine schriftliche B e- stätigung der Zertifizierungsfähigkeit gegeben, und er hat deren Details geschi l- dert. Sollte sich ein entsprechendes Schriftstück nicht bei den Akten befinden, wäre es - im Rahmen der ihn treffenden s ekundären Darlegungslast - zunächst Sache des Klägers gewesen aufzuzeigen, wann ungefähr und durch welche Person die Bestätigung erfolgt sein soll. Zumindest hätte er seine maßgebe n- den Gesprächspartner benennen müssen, um der Beklagten weitergehende Nachfo rschungen zu ermöglichen. Dieser wäre es dann unbenommen gebli e- ben, sich für ihre Behauptung, die fragliche Zusage habe es nie gegeben, auf das Zeugnis der betreffenden Personen zu berufen (zu einer solchen Möglic h- keit vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1 039/06 - Rn. 33 mwN). Die Fes t- stellungen des Landesarbeitsgerichts lassen nicht erkennen, dass der Kläger 41 - 16 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 17 - seiner Vortragslast unter Ausschöpfung seines Erinnerungsvermögens nachg e- kommen wäre. 2. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit der Frage, ob die Bek lagte den Kläger vor der Kündigung ordnungsgemäß zu dem gegen ihn erhobenen Ve r- dacht angehört hat, nicht befasst. Ebenso wenig hat es Feststellungen dazu getroffen, ob der Betriebsrat - unterstellt, es hätte mit Blick auf § 5 Abs. 3, Abs. 4 BetrVG seiner U nterrichtung bedurft - nach § 102 BetrVG ordnungsg e- mäß zur Kündigung angehört worden ist. Dies wird es ggf. nachzuholen haben. Eine Unwirksamkeit der Kündigung drängt sich dabei unter beiden Gesicht s- punkten nicht auf. 3. Kommt es auf den nachgeschobenen Kündigungsgrund an, ist auch die ihn betreffende Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht frei von Rechtsfe h- lern. a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die durchgeführte Bewei s- aufnahme habe nicht den erforderlichen Beweis dafür erbracht, dass der K läger und der V K B GmbH - aktiv oder passiv - a- be sich zwar der Verdacht seiner Beteiligung an Hierauf könne die Bekla gte die Kündigung vom 9. März 2011 aber zumindest deshalb nicht stützen, weil ihrem vormaligen Geschäftsführer, der die Künd i- In den schon anhängigen Rechtsstreit wiederum habe die Beklagte - jedenfalls mit Blick auf § 102 BetrVG - nur solche Tatsachen als Kündigungsgrund nac h- träglich einführen können, die sie im Kündigungszeitpunkt noch nicht gekannt habe. b) Diese Würdigung steht mit § 1 Abs. 2 KSchG, § 102 BetrVG nicht in Einkla ng. aa) Auch in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskünd i- gung sind nicht nur die dem Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt bekannten 42 43 44 45 46 - 17 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 18 - tatsächlichen Umstände von Bedeutung. Vielmehr können ebenso Umstände, die ihm erst später bekannt wurden, in den Prozess eingeführt werden, zumi n- dest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv schon gegeben waren. Dies gilt auch für Umstände, die den Verdacht eines eigenständigen - neuen - Kündigungsvorwurfs begründen (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/ 13 - Rn. 21; 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 25; 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 21 ) . Da es für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung allein auf die objektive Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Zugangs a n- kommt und der Arbeitgeber weder nach § 1 KSchG noch nach § 626 Abs. 1 BGB zur (abschließenden) Angabe der Kündigungsgründe verpflichtet ist, erg e- ben sich aus dem KSchG oder dem BGB für ein Nachschieben von Künd i- gungsgründen grundsätzlich keine Beschränkungen, auch nicht aus § 626 Abs. 2 BGB ( vg l. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 33; 11. April 198 5 - 2 AZR 239/84 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 49, 39; KR/ Gri e beling 10. Aufl . § 1 KSchG Rn. 245 ; SES/Schwarze KSchG § 1 Rn. 68; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 95 ). Ohne Bedeutung ist insbesondere, ob ein sachlicher oder zeitlicher Zusa m- menhang mit den schon bekannten Kündigungsgründen besteht (vgl. BAG 18. Januar 1980 - 7 AZR 260/78 - zu 2 b der Gründe) . bb) Soweit vor Ausspruch der Kündigung eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG erforderlich ist, ist ein Nachschieben von Kündigungsgrü n- den, die dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannt waren, von denen er dem Gremium aber keine Mitteilung gemacht hat, unzulässig. Das hat zur Folge, d ass diese Gründe im schon laufenden Kündigungsschutzpr o- zess keine Berücksichtigung finden können. Dies folgt aus Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens. Dem Betriebsrat soll Gelegenheit gegeben werden, vor Erklärung der Kündigung auf den Kündigungsentschlu ss des Arbeitgebers im Hinblick auf die diesem bekannten und deshalb seine Absicht beeinflussenden Umstände einzuwirken. Diesem Zweck widerspricht es, dem Arbeitgeber zu berufen, die zwar seinen Kündigungsentschluss womöglich mit beeinflusst h a- ben, hinsichtlich derer er jedoch dem Betrie bsrat keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte ( BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - 47 - 18 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 19 - Rn. 11; grundlegend 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 49, 39 ; für die Beteiligung des Personalrats nach § 79 Abs. 1 Satz 1 BPersVG BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 21 ) . Gestützt auf erst nac h- träglich bekannt gewordene Umstände ist ein Nachschieben von Kündigung s- gründen dagegen möglich, wenn - in analoger Anwendung von § 102 BetrVG - der Betriebsrat zu ihnen angehört worden ist ( BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 32; 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 - zu B I 2 b ee der Gründe, BAGE 49, 39 ) . cc) Für die Beurteilung, ob ein nachgeschobener Sachverhalt dem Arbei t- geber schon im Kündigungszeitpunkt bekannt war, kommt es auf den Wissen s- stand des Kündigungsberechtigten an. Zu fordern ist in sachlicher Hinsicht - wie im Rahmen von § 626 Abs. 2 BGB - eine positive, vollständige Ken ntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. In personeller Hinsicht kommt es hier - wie bei § 626 Abs. 2 BGB - auf die entsprechende Kenntnis in der Pe r- son des Kündigungsberechtigten an. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person , ist grundsätzlich maßgeblich die Kenntnis des geset z- lich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs (BAG 5. Mai 1977 - 2 AZR 297/76 - zu II 3 der Gründe, BAGE 29, 158) . Sind für den Arbei t- geber mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtig t, genügt grundsät z- lich die Kenntnis schon eines der Gesamtvertreter (für die Zurechnung im Ra h- men von § 626 Abs. 2 BGB vgl. BAG 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 53 , BAGE 125, 70; 20. September 1984 - 2 AZR 73/83 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 46, 3 86 ; KR/Fischermeier 10. Aufl . § 626 BGB Rn. 349 ) . dd) Ein entsprechendes Wissen muss sich der Arbeitgeber regelmäßig auch dann zurechnen lassen, wenn das Organmitglied oder der sonstige Ve r- tr e ter bei der Behandlung des Sachverhalts eigene Pflichten ihm g egenüber verletzt hat (zum Einstehenmüssen der Gesellschaft für satzungswidrige Han d- lungen ihrer Geschäftsführer vgl. BAG 5. April 2001 - 2 AZR 696/99 - zu II 3 der Gründe). Etwas anderes kann gelten, wenn es um die Kenntnis von Handlu n- gen geht, die der Ve rtreter im ko llusiven Zusammenwirken mit dem Arbeitnehmer gegen die Interessen der Gesellschaft vorgenommen hat (vgl. 48 49 - 19 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 20 - HaKo - KSchR/Gieseler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 136; KR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 349, 361, 364). ee) Im Hinblick auf § 102 BetrVG ist in diesem Zusammenhang zu berüc k- sichtigen, dass die Einschränkungen, die sich aus dem Anhörungsverfahren für die Möglichkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen ergeben, auch dem Schutz kollektiver Interessen dienen. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 10 2 BetrVG ist es unter diesem Aspekt, den Betriebsrat zu befähigen, sein Anhörungsrecht sachgerecht auszuüben und seinen Einfluss auf die Zusa m- mensetzung der Belegschaft zu sichern (BAG 28. August 2003 - 2 AZR 377/02 - z u B I 4 a der Gründe , BAGE 107, 221 ; 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - zu II 1 b der Gründe , BAGE 49, 136 ) . Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der Vertreter des Arbeitgebers seine Informationen auch intern vollständig weitergibt und die Bereitschaft mitbringt, für eine sachgerechte U n- ter richtung des Betriebsrats Sorge zu tragen. Das ist regelmäßig nicht der Fall, wenn der Vertreter seinerseits in die Handlungen gegen die Interessen des A r- beitgebers verstrickt ist und bei Offenlegung des Kündigungssachverhalts Nachteile für sich selbst bef ürchten müsste. Handelt es sich objektiv um eine solche Situation, ist es - auch un ter Berücksichtigung des Grundsatzes der ve r- trauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG (zu dessen Berücksic h- tigung im Rahmen von § 102 BetrVG vgl. BAG 28. August 20 03 - 2 AZR 377/02 - aaO; 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - zu II 1 c bb der Gründe , aaO ) - gerechtfertigt, für die Kenntnis des Arbeitgebers nicht auf den Wissen s- r- ganmitglieds abzust ellen. Die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats werden s- gründe in den Prozess allemal nach § 102 BetrVG anzuhören ist. ff) Danach ist die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung n icht tragfähig. Es hat aus den Feststellungen im Bescheid des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 und aus dem dort erhobenen Vorwurf, ein im Juli 2011 aus der Geschäftsführung ausgeschiedener Geschäftsführer habe zumindest im Zeitraum von 2001 bis Mai 2011 vorsätzlich dem Verbot wettbewerbswidriger 50 51 - 20 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 21 - Vereinbarungen zuwider gehandelt, auf eine Kenntnis der Geschäftsführung Eingeständnis des früheren Geschäftsführers abgestellt, wonach er b- s- . G gf. wird es dazu weitere Fes tstellungen zu treffen haben. gg) Auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung kommt es indessen nur an, wenn der Kläger kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG war. Ander n- falls war der Betriebsrat nicht zu beteiligen. Zu diesem - nach seiner eigen en Begründungslinie erheblichen - Punkt hat das Landesarbeitsgericht bisher keine Feststellungen getroffen, obwohl die Beklagte zur Stellung des Klägers als le i- tender Angestellter - ua. in ihren Schriftsätzen vom 20. März 2013 und vom 4. Juni 2013 - Vortra g gehalten hat. Das Vorbringen ist nach den bisherigen Feststellungen auch nicht etwa von vorneherein unbeachtlich. c) Das Landesarbeitsgericht hat dahinstehen lassen, ob der nach seiner teil i- gung des Klägers an illegalen Preisabsprachen hinreichend stark war. Eine e i- gene Beurteilung ist dem Senat schon deshalb verwehrt, weil das Landesa r- n- den Feststellungen getroff en hat. aa) Die Mitwirkung eines Arbeitnehmers an einer (Kartell - )Straftat - sei es in Täterschaft oder Teilnahme - ist grundsätzlich geeignet, eine (außerordentliche) Kündigung zu rechtfertigen. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung kommt es entschei dend auf das Gewicht der Pflichtverletzung an, das sich maßgeblich nach Art und Ausmaß der Mitwirkung des Arbeitnehmers bestimmt. Je nach der Qualität der Pflichtverletzung und der Stellung des Arbeitnehmers im Unte r- nehmen kann überdies Bedeutung gewinnen, ob er Anlass hatte anzunehmen, die wettbewerbswidrigen Handlungen seien dem Arbeitgeber bekannt und wü r- den von ihm ausdrücklich gebilligt oder unterstützt ( vgl. BAG 21. Juni 2012 52 53 54 - 21 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 22 - - 2 AZR 694/11 - Rn. 32, BAGE 142, 188; 28. August 2008 - 2 AZR 15/07 - Rn. 22) . bb) In welchem Rahmen der Kläger überhaupt - ggf. außerhalb des Gesprächs aus dem Jahr 2006 - an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt gewesen sein soll, und ob es unter Berücksichtigung der bei der Beklagten b e- stehenden Antikorruptions - und Kar tellrichtlinien möglich ist, dass er im Fall se i- ner Beteiligung annehmen durfte, nicht pflichtwidrig zu handeln, ist den bisher i- gen Feststellungen nicht zu entnehmen, unterliegt der tatrichterlichen Würd i- gung und kann der Senat nicht selbst prüfen. d) D ie zahlreichen Verfahrensrügen, mit denen die Beklagte sich gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts wendet, dem Kläger sei eine aktive - im Sinne einer Tat - nicht vorzuwerfen, bedürfen w egen der gebotenen Zurückverwe i- sung keiner abschließenden Behandlung. Für das weitere Verfahren sieht sich der Senat lediglich zu folgenden Hinweisen veranlasst: aa) Es stellt keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze dar, dass das Landesarb eitsgericht nach dem bisherigen Sach - und Streitstand d a- von ausgegangen ist, der Kläger könne an dem fraglichen, das Projekt A/G b e- treffenden Termin im Jahr 2006 als solchem teilgenommen haben, ohne von pensation an die V K B GmbH unmittelbar Kenntnis erlangt zu haben. Die Lebenserfahrung zeigt, dass kartellrechtswidrige Absprachen nicht offen erörtert und für jedermann e r- kennbar getroffen werden. Es liegt typischerweise im Interesse der an einer solchen g- lichst klein zu halten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass - nach der Au s- sage des Zeugen K - Gegenstand des Treffens keineswegs allein die Herbe i- führung einer wettbewerbswidrigen Absprach e gewesen sein soll. Vielmehr soll es - unter anderem - um die Klärung der Fragen gegangen sein, ob genügend Material beschafft und wie der Auftrag durchgeführt werden könne. Der Würd i- gung des Landesarbeitsgerichts, es fehle am Tatnachweis, steht auch nich t die (leitende) Position des Klägers entgegen. Nach seinem - insoweit nicht bestri t- 55 56 57 - 22 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 - 23 - tenen - Vorbringen hat den Preis für sein Angebot nicht er selbst bestimmt und war an dem Gespräch mit Vertretern der Wettbewerberin mindestens noch ein weiterer Mitarbeite r der Beklagten - der Zeuge W - beteiligt. bb) Das Landesarbeitsgericht musste die Aussageverweig erung durch den Zeugen W nicht als zwingendes Indiz dafür werten, dass der Kläger an der in - aktiv oder im Sinne einer b e- wussten Duldung - tatsächlich mitgewirkt habe. Aus der Weigerung, vor Gericht Zeugnis abzulegen, kann - für sich genommen - nicht geschlossen werden, die in das Wissen des Zeugen gestellte Behauptung sei wahr. Es kommt allenfalls in Betracht, die Weigerung in Verbindung mit anderen Beweisergebnissen zu würdigen ( BGH 21. September 2011 - IV ZR 38/09 - Rn. 18; OLG München 10. November 2009 - 5 U 5130/08 - Rn. 18 ; Musielak/Voit/Huber ZPO 12. Aufl . § 384 Rn. 2; MüKoZPO/Damrau 4. Aufl . § 384 Rn. 4 ) . Darin sind die Tats a- chengerichte iSv. § 286 ZPO grundsätzlich frei. cc) Das Landesarbeitsgericht hat - anders als die Beklagte meint - keine widersprüchlichen Feststellungen getroffen, soweit es einerseits der Auffassung war, es sei nicht erwiesen, dass sich der Kläger in dem fraglichen Gespräch an konkreten Preisabsprachen beteiligt habe, andererseits aber den Verdacht, er sei in solche Absprachen verwickelt gewesen, Damit hat es lediglich der von ihm für wahr erachteten Te ilnahme des Klägers an einem Gespräch mit potentiellen Mitbewerbern der Beklagten über den Au f- trag A/G nicht die Indizwirkung beigemessen, die ihr nach Auffassung der B e- klagten zukommt. Darin liegt kein Verstoß gegen § 286 ZPO. dd) Das Landesarbeitsgerich t hat der namentlichen Erwähnung des Klägers in dem Bescheid des Bundeskartellamts mit Recht eine verdachtsverstärkende Bedeutung zuerkannt. Es musste allein aus ihr aber nicht schließen - und durfte dies nicht einmal - , der Kläger habe sich nachweislich a n wettbewerbswidrigen Preisabsprachen beteiligt ( vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21 ; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 16 mwN , BAGE 143, 244 ) . Ein solcher Schluss könnte allenfalls aus den tatsächlichen Ergebnissen des kartellamtl i- 58 59 60 - 23 - 2 AZR 256/14 ECLI:DE:BAG:2015:180615.U.2AZR256.14.0 chen V erfahrens gezogen werden, soweit die Beklagte diese zu ihrem eigenen Vortrag gemacht haben sollte. III. Der Zurückverweisung unterliegt auch der - als uneigentlicher Hilfsa n- trag zu verstehende - Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung. Kreft Niemann Berger Beckerle Grimberg 61

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