2. Senat - Ordentliche Kündigung - Betriebsratsanhörung - Auslandseinsatz

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. Mai 2018 Zweiter Senat - 2 AZR 54/18 - ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 I. Arbeitsgericht Lingen Urteil vom 22. September 2016 - 1 Ca 89/16 - II. Landesarbeitsgericht Niedersachsen Urteil vom 9. November 2017 - 5 Sa 1127/16 - Entscheidungsstichworte : Ordentliche Kündigung - Betriebsratsanhörung - Auslandseinsatz Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu zwei weiteren Parallelsachen ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 54/18 5 Sa 1127/16 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. Mai 2018 URTEIL Radtke, Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. Mai 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Krüger und die ehrenamtliche Richterin Alex für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Bekl agten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. November 2017 - 5 Sa 1127/16 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens - an das Landesarbeitsgericht zurückverw iesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die im Inland ansässige Beklagte ist Teil eines international tätigen Konzerns der Öl - und Erdgasindustrie mit Haup tsitz in Schottland. Die Beklagte führt einen Betrieb in B, in dem regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer b e- schäftigt sind. Der Kläger war bei der Beklagten seit Juni 2007 tätig und durchge hend im Ausland eingesetzt, zuletzt in Algerien . Nach Nr . 1 Satz 4 des Arbeitsve r- trags der Parteien vom 12. September 2012 k onnte die Beklagte die Standorte für die Ausführung der Arbeiten jederzeit ändern und den Kläger einem anderen Bohr - oder Arbeitsort, einer anderen Position oder einem verbundenen Unte r- nehmen zuweisen. Nach Nr . 16 u r- de Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 15. Februar 2016 ua. ordentlich zum 31. Mai 2016, ohne zuvor den im B e- trieb B errichteten Betriebsrat zu beteiligen. Der Kläger hat gegen diese Kündigung rechtzeitig die vorliegende Kl a- ge erhoben. Die Kündigung sei mangels Anhörung des Betriebsrats unwirksam und außerdem sozial nicht ge rechtfertigt. 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 4 - D er Kläger hat zuletzt beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15. Februar 2016 nicht mit Ablauf des 31. Mai 2016 geendet hat; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräft i- gen Beendigung der vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Anlagenelektriker zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt in ihren Betrieb in B eingegliedert gewesen . Das disziplinar i- sche und fachliche Weisungsrecht habe das örtliche Konzernmanagement im j eweiligen Einsatzland ausgeübt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Rev ision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwe i- sungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . I. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 15. Februar 2016 sei gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. 1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebs rat vor jeder Künd i- gung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach deren Satz 3 ist eine ohne Anh ö- rung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. 6 7 8 9 10 11 - 4 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 5 - 2. Eine Beteiligungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht nur für Arbeitnehmer von Betrieben, die unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes fallen. a) D er räumliche Geltung sbereich des Betr iebsverfassungsgesetzes ric h- tet sich nach dem Territorialitätsprinzip . Das Gesetz gilt für alle in der Bunde s- republik Deutschland ansässigen Betriebe unabhängig vom Vertragsstatut der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Ob es auch im Ausland tätige Arbeitnehmer deutscher Betriebe erfasst, ist eine Frage seines persönlichen Geltung sb e- reichs . Erfasst werden nur solche Mitarbeiter, bei deren Tätigkeit es sich um zum Inlandsbetrieb, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland en t- falteten Betriebstätigkeit zuzurechnen (st. Rspr., BAG 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - Rn. 17, BAGE 124, 22 ; 20. Februar 2001 - 1 ABR 30/00 - zu B II 2 der Gründe) . Dies ist bei einer ständige n Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fa ll. Demzufolge findet das Betr iebsverfassungsgesetz keine Anwe n- dung auf Arbeitnehmer, die ausschließlich für eine ausländische Baustelle ei n- gestellt wurden ( vgl. BAG 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - aaO ; 30. April 1987 - 2 AZR 192/86 - zu II 2 b der Gründe , BAGE 55, 236 ) . Dann ist der B e- schäftigte keiner inländischen Betriebsorganisation zugeordnet, wobei ohne Bedeutung ist, ob die jeweilige Betriebsstätte im Ausland die Voraussetzungen von § 1 Abs. 1, § 4 BetrVG erfüllt. Hingegen liegt eine Zuordnung zu einer (i n- ländischen) Arbeitsorganisation vor, wenn der Arbeitnehmer in diese eingegli e- dert ist. Hierfür ist kennzeichnend, dass er hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und I n- halt der übernommenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht von Pe r- sonen unterliegt, di e in der im Inland gelegenen Betriebsstätte tätig sind. Dies gilt auch im Falle einer Auslandstätigkeit (vgl. Herfs - Röttgen NZA 2018, 150, 151) . Der inländische Arbeitgeber muss gegenüber dem im Ausland tätigen A r- beitnehmer eine betriebsverfassungsrechtlic h relevante (und sei es eine partie l- le) Arbeitgeberstellung tatsächlich ein genommen haben (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 17/11 - Rn. 23) . Ein Inlandsbezug kann sich daher daraus erg e- ben, da ss das Direktionsrecht gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer vom inländischen Betrieb ausgeübt wird (BAG 7. Dezem ber 1989 - 2 AZR 12 13 - 5 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 6 - 228/89 - zu II 4 der Gründe) . Ebenso kann eine zuvor bestehende Zugehöri g- keit zu einem inländischen Betrieb bei Bestehen eines de m Arbeitgeber vorb e- haltene n Rückrufrecht s erhalten bleibe n, sofern es praktische Bedeutung hat (BAG 20. Februar 2001 - 1 ABR 30/00 - aaO ) . Dagegen reicht es regelmäßig nicht aus, dass dem Inlandsbetrieb (nur) die Personalverwaltung obliegt (vgl. BAG 7. Dezember 1989 - 2 AZR 228/89 - aaO; Reiter NZA - Beilage 2014, 22, 27 f.) . b) Besonderheiten ergeben sich bei einer Auslandstätigkeit, wenn ein zu eine m inländischen Arbeitgeber in arbeitsvertraglicher Beziehung stehende r Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen Unternehmens eingegliedert und ( vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 ABR 60/15 - Rn. 24, BAGE 158, 19 ) . aa) Nach § 14 Abs. 1 AÜG bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Die Regelung stellt für Inlandsarbeitsverhältnisse klar, dass Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich grundsätzlich Teil der B e- legschaft des Verleiherbetriebs sind und auch während der Dauer ihrer Übe r- lassung in die dortige Betriebsorganisation eingegliedert bleiben (BAG 24. August 2016 - 7 ABR 2/15 - Rn. 21; 7. Juni 2016 - 1 ABR 25/14 - Rn. 13, BAGE 155, 215 ) . Handelt es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes, kommt ggf. eine entsprechende Anwendung von § 14 Abs. 1 AÜG in Betracht (vgl. dazu BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 d der Gründe; 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 b bb der Grü n- de, BAGE 94, 144) . Demzufolge ist vor dem Kündigungsausspruch bei der g e- botenen normzwecko rientierten Betrachtung von § 14 Abs. 1 AÜG ein beim überlassenden Arbeitgeber gebildeter Betriebsrat zu beteiligen (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 28, BAGE 138, 116) . bb) Handelt es sich um einen drittbezogenen Personaleinsatz im Ausland , gil t nichts anderes. Für die nach § 14 Abs. 1 AÜG maßgebliche betriebsverfa s- sungsrechtliche Zuordnung zum überlassenden Vertragsarbeitgeber ist es ohne Bedeutung, ob der Einsatz des Leiharbeitnehmers im In - oder Ausland 14 15 16 - 6 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 7 - erfolgt. Der durch das Betriebsverfas sungsgesetz bewirkte kollektivrechtliche Schutz darf dem Arbeitnehmer auch bei einer Tätigkeit im Ausland nicht entz o- gen werden (BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a ee der Gründe, BAGE 94, 144) . Anzuhören nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist danach der ggf. beim c) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter in einen bestimmten Betrieb eingegliedert ist, steht dem Berufungsgericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der Revisions i nstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Ausl e- gungs - oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 13. Dezember 2016 - 1 ABR 59/14 - Rn. 26; 8. Nov em - ber 2016 - 1 ABR 57/14 - Rn. 16; 13. Juni 2007 - 7 ABR 44/06 - Rn. 32) . 3 . Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung der Bekla g- ten sei gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG mangels Anhörung des in ihrem B e- trieb in B gebildeten Betriebsrats unwir ksam, hält selbst diesem eingeschrän k- ten Prüfungsmaßstab nicht stand. Das Berufungs gericht ist von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen für die Zuordnung einer Auslandstätigkeit ausg e- gangen und hat bei seiner tatrichterlichen Würdigung die relevanten Umstände nicht vollständig berücksichtigt. Insoweit ist § 286 Abs. 1 ZPO verletzt, ohne dass es einer hierauf bezogenen Rüge der Beklagten bedurft hätte. a) Zwar hat es das Landesarbeitsgericht als einen der maßgeblichen G e- sichtspunkte erachtet, ob die A uslandstätigkeit des Klägers dem Betriebszweck des im Inland gelegenen Betriebs der Beklagten diente. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass allein der arbeitstechnische Zweck des Betriebs maßgeblich ist, nicht, ob die Tätigkeit des Klägers den wir tschaftlichen Zweck Auffassung des Landesarbeitsgerichts zu, wäre das Territorialitätsprinzip wei t- gehend ausgehöhlt, da auch jede Auslandstätigkeit eines Arbeitnehmers typ i- scherweis e zumindest dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers dient (vgl. BAG 25. April 1978 - 6 ABR 2/77 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 30, 266 ) . Es ist auch nicht etwa notwendig Teil des arbeitstechnischen Zwecks des B e- 17 18 19 - 7 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 8 - triebs eines konzernangehörigen Unterne hmens, einen übergeordneten Ko n- zernzweck zu fördern. Zudem stellte sich die Frage, ob der Arbeitnehmer me h- reren Betriebsstätten zuzuordnen ist, wenn seine Tätigkeit jeweils deren wir t- schaftlichen Zwecken förderlich wäre. b) Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung - letztlich begrü n- dungslos - ein von der bisherigen Rechtsprechung abweichendes Verständnis der Voraussetzungen für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs von § 102 Abs. 1 BetrVG im Falle eines im A usland eingesetzten Arbeitnehmers zugrunde gelegt. Es hat angenommen, die Anforderungen an die Ausstrahlung n- gesichts der zunehmenden internationalen Verflechtungen, der Globalisieru ng unserer Rechts - und Wirtschaftsordnung, den zunehmenden Konzernstrukturen r- schutzes herabzusetzen. Die Dauer des Auslandseinsatzes dürfe daher keine entscheidende Rolle spielen. Mi t dem Normzweck des § 102 BetrVG und den gegenteiligen Auffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum hat es sich nicht auseinandergesetzt. c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, wonach der Kläger nicht in eine organisatorische Struktur der Beklagten im Ausland eingegliedert war, wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Es hat zwar angenommen, die Beklagte Darüber hinausgehende tatsächliche Feststellungen fehlen jedoch. D as Best e- hen eines Betriebs im Inland schließt - für sich genommen - die Existenz von ausländischen Betriebsstätten der Beklagten nicht aus, von denen der Kläger Weisungen erhalten haben könnte, was einer Eingliederung in den Stammb e- trieb in B en tgegenstünde. Das Landesarbeitsgericht hat überdies e i ne l e di g lich e kla g ten als ausreichend angesehen. Es hat insofern nur darauf abgestellt, dass die Bekla g- te berechtigt gewesen sei, die Einsat zorte des Klägers zu ä n dern. Die rechtliche Befugnis zur Änderung des Arbeitsorts rechtfertigt jedoch für sich allein g e- nommen die Annahme einer Eingliederung nicht. Vielmehr muss die Beklagte 20 21 - 8 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 9 - gegenüber dem Kläger eine betriebsverfassungsrechtlich relevant e Arbeitg e- berstellung tatsächlich ein genommen haben . d) Soweit das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung e- stellt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob die Auslegung der arbeitsvertraglichen Bestimmungen einer revisionsrechtlichen Überprüfung standhielte. Ein de m Arbeitgeber vorbehaltenes Rückrufrecht kann zwar eine erhebliche Indizwirkung für den fortbestehenden Inlandsbezug eines Arbeit s- verhältnisses b ei einer Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers entfalten. Das G e- wicht dieses Indizes hängt im konkreten Einzelfall aber davon ab, an welche auch eine dauerhafte Inlandsverwendung zul ässig sein soll und ob das Rückru f- k- damit kein ausreichendes Indiz für einen Inlandsbezug des Arbeitsverh ältni s- ses. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte gege n- über dem Kläger jemals von ihr Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr ist festg e- stellt, der Kläger sei von Beginn des Arbeitsverhältnisses an durchgehend im Ausland tätig gewesen. II. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht selbst entscheiden, ob die Kündigung mangels vorheriger Anhörung des im B e- trieb der Beklagten in B gebildeten Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist. 1. Es ste ht nicht fest, ob die Auslandstätigkeit des Klägers der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit der Beklagten zuzurechnen war und es sich de s- e- richt hat keine abschließenden Feststell ungen zum Inhalt der Auslandstätigkeit des Klägers und zu seiner Eingliederung in eine betriebliche Struktur im In - oder im Ausland getroffen. Ebenso fehlt es an einer Tatsachengrundlage, die darauf schließen lassen könnte, der Kläger habe mit seiner Tätig keit den arbeitstec h- nischen Zweck des Betriebs der Beklagten (welchen?) in B gefördert. Das Ber u- 22 23 24 - 9 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 10 - fungsgericht hat rechtsfehlerhaft unaufgeklärt gelassen, welche Personen g e- genüber dem Kläger während seiner Auslandstätigkeit das f ür ein Arbeitsve r- hältnis typ ische Weisungsrecht tatsächlich aus ge übt haben. Sollten dies nicht Mitarbeiter der Beklagten, sondern Beschäftigte aus einem anderen Unterne h- men der K Gruppe gewesen sein, fehlte es auch an Feststellungen dazu, auf welcher Grundlage dieses die Auslandstäti gkeit des Klägers steuerte (vgl. dazu Braun/Wisskirchen/Fedder/Braner Konzernarbeitsrecht Teil I Abschn. 3 Rn. 7 f., 62 f.; Günther/Böglmüller NZA 2017 , 546, 548; Maschmann NZA 2017, 1557, 15 5 8 ) . Das Landesarbeitsgericht vermutet lediglich, dies könne nur eines abgeleiteten Weisungsrechts, welches unmittelbar in dem Arbeitsverhäl t- 2. Es steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig fest, dass es sich bei der Auslandstätigk eit des Klägers um einen drittbezogenen Personaleinsatz handelte. Das Berufungsgericht weist au s- drüc k lich darauf hin, dies nicht aufgeklärt zu haben (zu B IV 2 d der Gründe) . Soweit es festges t ellt hat, die Beklagte führe nur den Betrieb in B, folgt auch daraus, unabhängig davon, ob die darauf bezogenen Verfahrensrügen iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO durchdringen, nicht im Umkehrschluss, der Kläger müsse im Ausland in eine - bezogen auf die Beklagte - fremde betriebliche S truktur eingegliedert gewesen sein. Die Fes t- stellung schließt es vielmehr weder aus, dass der Kläger in keinerlei organisat o- rische Struktur eingebunden, noch, dass er in einen (selbst st ändigen oder u n- selb st ständigen) Betriebs teil der Beklagten im Ausland e ingegliedert war. Deren Behauptung, der Kläger sei in den ausländischen Einrichtungen der K Gruppe eingegliedert gewesen, besagt für sich genommen ebenfalls nicht, dass es sich dabei nicht um ausländische Organisationseinheiten der Beklagten gehandelt habe n kann. III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. 1. Das Arbeitsverhältnis unterliegt - was zwisch en den Parteien nicht im Streit steht - gem. Art. 3 Abs. 1 , Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I - VO dem in Nr . 16 25 26 27 - 10 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 - 11 - des Arbeitsvertrags vereinbarten deutsche n Recht. n- Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I - VO führt - soweit ersichtlich - zu keinem anderen Ergebnis. 2. Es steht nicht fest, dass die Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG recht s- unwirksam ist. a) Der Senat kann a uf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen , ob der Kläger im Kündigungszeitpunkt in e inem Betrieb beschäftigt war, für den nach § 23 Abs. 1 KSchG der Erste Abschnitt des Kündigung s- schutzgesetzes galt. Die Vorschrift erfasst nur Betriebe, die in der Bundesr e- publik Deutschland liegen (st. Rspr., BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 12 f.; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 21 ff., BAGE 125, 274) . Ob der Kläger dem Betrieb der Beklagten in B zuzurechnen war, steht bislang nicht fest . b) Die Parteien haben die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nicht unabhängig von dessen gesetzlichem G eltungsbereich vereinbart (wohl aA zu einer solchen Auslegung Heise NZA - RR 2018 , 187, 191) . Sie haben unter Nr . 16 des Arbeitsvertrags lediglich die Anwendung deutschen Rechts und d a- mit auch des Kündigungsschutzgesetzes vereinbart, allerdings nicht unabhä n- gig von seinen sonstigen Anwendungsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG (vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 36 ff., BAGE 125, 274) . Besondere Umstände, die eine andere Auslegung der Rechtswahlklausel bzw. de s Arbeitsvertr ags insges amt rechtfertigen könnten, sind weder vorg etragen noch sonst ersichtlich. 3. Auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen hat sich der Kläger nicht berufen. 28 29 30 31 - 11 - 2 AZR 54/18 ECLI:DE:BAG:2018:240518.U.2AZR54.18.0 IV. Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung, die auch den - nur für den Fall seine s Obsiegens mit dem Kündigun gsschutzantrag zu b e- scheidenden - Antrag des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung erfasst, wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu zu b ewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst worden ist . Dabei trägt der Kläger die primäre Darlegungs - und auch die Beweislast für seine Eingliederung in den bzw. die Zurechnung seiner Auslandstätigkeit zum Betrieb der Beklagten i n B. Im Pr o- zess ist es Sache des Arbeitnehmers , die für ihn günstige n Tatsache n darzul e- g en und ggf. zu beweisen, aufgrund derer § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Ist ihm dies gelungen, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs - und B e- weislast dafür, dass eine o rdnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 32; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 43, BAGE 142, 36 ) . Das Landesarbeitsgericht wird dem Kläger insoweit Gelege n- heit zur Ergänzung bzw. Klarstellung seines Vorbringens und der Bekla gten Gelegenheit zur Erwiderung zu geben haben. Die Beklagte trifft ggf. eine s e- kundäre Darlegungslast in Bezug auf Umstände, über die Auskunft zu geben nach de m Prinzip der Sachnähe nur sie in der Lage ist (vgl. BAG 2. Mä rz 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 22 ) . Koch Niemann Rachor Krüger Alex 32

Full & Egal Universal Law Academy