2. Senat - Ordentliche Kündigung - Organstellung - GmbH-Geschäftsführer - Rechtsmissbrauch

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. September 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 865/16 - ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Teilurteil vom 12. August 2015 - 56 Ca 4123/14 - Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 25. August 2016 - 21 Sa 1493/15 , 21 Sa 575/16 - Entscheidungsstichwort e Ordentliche Kündigung - Organstellung ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 865/16 21 Sa 1493/15, 21 Sa 575/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. September 2017 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger, Anschlussberufungsbeklag ter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufung sbeklagte, Anschlussberufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21 . September 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d en ehrenamtlichen - 2 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 3 - Richter Prof. Dr. Sieg und die ehrenamtliche Ri chterin Nielebock für Recht e r- kannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 25. August 2016 - 21 Sa 1493/15, 21 Sa 575/16 - wird auf seine Kosten z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Der Kläger war seit April 1996 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als November 2012. Er war seit Januar 2011 zum Ges chäftsführer der Beklagten bestellt. Die Beklagte betreibt Unternehmensberatung und beschäftigt in Deutschland etwa 3.000 Arbeitnehmer. Sie hatte neben dem Kläger 98 weitere Geschäftsführer bestellt. Diese waren, abhängig von ihrem konkreten Veran t- wortun gs - von 3 bis 1 zugeordnet, der Kläger dem Level 3. Die Beklagte hat in einer Unterzeichnungsrichtlinie n ä- her bestimmt, w elche Vertretungsbefugnisse im Innenverhältnis mit der Position eines Geschäftsführers verb unden sind. Der Kläger bezog zuletzt Vergütung in Höhe von etwa 370.00 0 ,00 Euro brutto jährlich. A nlässlich seiner Beförderung auf Level 3 hatte er zum 1. Dezember 2010 Aktienrechte im Wert von 525.0 0 0,00 US - Dollar erhalten, über die er nach einem Zuteil ungsplan verfügen konnte. D anach sollten in den ersten vier Jahren jeweils 3 vH, im fünften Jahr 73 vH und im sechsten und 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 4 - siebten Jahr jeweils 7,5 vH der Aktienrechte zugeteilt und damit unverfallbar werden . Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis der Parteien m it Schre i- ben vom 25. Februar 2014 zum 31. August 2014. G egen die se Kündigung hat sich d er Kläger mit der vorliegenden Klage g ewandt und geltend gemacht, sie sei sozial ungerechtfertigt. Er sei auch nach seiner lediglich formalen Bestellung z um Geschäftsführer weiter als Arbeitne h- mer beschäftigt gewesen. Das Kündigungsschutzgesetz finde jedenfalls nach den Grundsätzen des individuellen und institutionellen Rechtsmissbrauchs A n- wendung. Der Kläger hat mit Schreiben vom 27. August 2014 sein Amt als G e- schäftsführer der Beklagten mit sofortiger Wirkung niedergelegt und - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Februar 2014 n icht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen , hilfsweise, das A n- stellungsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen . Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Ber u- fung des Klägers gegen das klageabweisende arbeitsgerichtliche Urteil zu Recht zurückgewiesen. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die K ü n- digung der Beklagten vom 25. Februar 2014 ist nicht gem. § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam (I.) . Ungeachtet der Frage, ob der Kläger sich rechtzeitig gem. 5 6 7 8 9 10 - 4 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 5 - § 6 Satz 1 KSchG darauf berufen hätte, verstößt sie auch nicht gegen Treu und Glauben iSv. § 242 BGB (II.) . I . Die Kündigung der Beklagten bedurfte gem . § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht der sozialen Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG . 1. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält eine negative Fiktion (BAG 23. Februar 2017 - 6 AZR 665/15 - Rn. 34; 17. Januar 2002 - 2 AZR 719/00 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 100, 182) . D a nach gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der jurist ischen Pe r- son berufen ist. Die s gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn die orga n- schaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Künd i- gung (noch) besteh t (BAG 23. Februar 2017 - 6 AZR 665/15 - aaO; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 22) . D a s war hier der Fall. D er Kläger war im Zei t- punkt der Kündigung zum Geschäftsführer der Beklagten, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) , bestellt und damit zu de ren gesetzlicher Vertr e- tung berufen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) . Rech tsmängel bei der Bestellung sind weder behauptet noch objektiv ersichtlich. a ) Für die Beurteilung der Kündigung ist es u nerheblich, dass der Kläger sein Amt als Geschäftsführer nach deren Zugang niedergelegt hat. aa ) Umstände, die objektiv erst nach Zug ang der Kündigung eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung ihrer Wirksamkeit ausnahmsweise dann von Bedeutung sein, wenn sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (zur Verdachtskündigung : BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 22, BAGE 149, 367; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 34 9 ) . Da ran fehlt es bezogen auf die Fikt i- on des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG im Falle der nachträglichen Abberufung oder Amtsniederle gung . Ein späte rer Wegfall der Organstellung änder t nichts daran, dass d ies er gesellschaftsrechtliche Status i m Z eitpunkt des Zugangs der Kü n- digung bestand en hat . 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 6 - bb ) Aus der Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 KSchG lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers nichts anderes ableiten . Obwohl es für die Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht auf die zufällige tatsächliche A n- zahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs a n kommt (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 24, BAGE 144, 222; 24. Februar 2005 - 2 AZR 373/03 - zu B I 1 der Gründe) , sind für die maßgebliche Anz ahl der in der Regel Beschäftigten iSd. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Verhältnisse im Zeitpu nkt des Zugangs der Kündigung entscheidend (BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 26; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 21 , BAGE 149, 367 ) . cc ) D e r Umstand, dass für die Rechtswegzuständigkeit - und damit auch für das Eingreifen der negativen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG - a lle bis zur letzten V erhandlung in der Tatsacheninstanz eintretenden Umstände, welche ein e zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, zu b e- rücksichtigen sind , wenn nicht zuvor ein rechtskräftiger Verweisungsbeschluss erg angen ist (BAG 3. Dezember 2014 - 10 AZB 98/14 - Rn. 22) , ist auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht übertragbar. Die Eröffnung des Rechtswegs aufgrund von bis zur letzten V erhandlung in der Tatsacheninstanz zu berücksichtigenden Umständen d ient vor allem der Prozessökonomie und soll vermeiden, dass ein Recht sstreit in einen anderen Rechtsweg verwiesen wird, selbst wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts b e- gründet ist (BAG 3. Dezember 2014 - 10 AZB 98/14 - aaO ) . Solche v erfahren s- ökonomische n Erwägungen sind für die rechtliche Beurteilung , ob nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG die Anwendung des allgemeinen Kündigungsschutzrechts für eine zu einem früheren Zeitpunkt erklärte Kündigung ausgeschlossen ist , ohne Bedeutung . b ) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch dann eingreif t , wenn die Organstellung bereits vor Zugang der Kündigung geendet h at . Nach dem Gesetzeswortlaut erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass sich die Fiktion uneingeschränkt auf 15 16 17 - 6 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 7 - dasje nige Anstellungsverhältnis bezieht, das schuldrechtliche Grundlage für die Organstellung ist oder ggf. auch war, solange es um die Kündigung allein di e- ses Vertrags verhältnisses geht. Darauf wäre es dann ggf. ohne Einfluss , wenn das Organmitglied sein Amt s elbst durch Niederlegung aufgegeben hat oder wenn ihm die Kündigung des zugrunde liegenden Anstellungsverhältnisses erst nach dem Widerruf seiner Bestellung durch die Gesellschaft zugeht. 2. Die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG kommt auch und g e- rade dann zum Tragen, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schul d- rechtliche Anstellungsverhältnis materiell - rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qual i- fizieren wäre (BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 22; 17. Januar 2002 - 2 AZR 719/00 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 100, 182 ) . Es kann daher offenbleiben, ob es sich bei dem der Organstellung des Klägers zugrunde li e- genden Vertragsverhältnis in der Sache um ein Arbeitsverhältnis handelte. a ) Anderenfalls wäre § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bedeutungslo s. D er Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen gilt nach § 1 Abs. 1 KSchG ohnehin nur für Arbeitnehmer. Insofern hat § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG lediglich klarste l- lende Bedeutung (BAG 17. Januar 2002 - 2 AZR 719/00 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 100, 18 2 ) . Der Gesetzgeber hat den Ausschlusstatbestand jedoch da r- über hinaus als negative Fiktion ge fasst . Die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG b e- zeichneten Organvertreter sollen ohne Rücksicht darauf, ob angesichts der B e- sonderheiten des Einzelfalls das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis anges e- hen werden m uss , allein aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen sein (BAG 17. Januar 2002 - 2 AZR 719/00 - aaO ) . b ) Ein anderes Vers tändnis ist nicht deshalb geboten, weil im Anwe n- dungsbereich der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG oder der Massenentla s- sungsrichtlinie 98/59/EG auch Organmitglieder als Arbeitnehmer anzusehen sein können ( EuGH 9. Juli 2015 - C - 229/14 - [Balkaya] Rn. 44, 47 ; 11. No - vember 2010 - C - 232/09 - [Da nosa] Rn. 51, Slg . 2010, I - 11405) . D ie s betrifft 18 19 20 - 7 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 8 - nicht ihre Ausnahme vom allgemeinen Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG (ebenso LSW/ Wertheimer 10. Aufl. § 14 KSchG Rn. 1) . Der im ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes geregelte Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen fällt nicht i n den Anwendungsbereich des Un i- onsrechts. aa ) Etwas anderes folgt nicht aus Art. 30 der Charta der Grundrechte der Europäischen Un ion ( Charta ) . Die Charta gilt nach ihrem Art. 51 Abs. 1 für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte finden zwar in allen un i- onsrechtlich geregelten Fallgestaltung en , nicht aber außerhalb derselben A n- wendung (EuGH 5. Februar 2015 - C - 117/14 - [Nisttahuz Poclava] Rn. 28, 29; 10. Juli 2014 - C - 198/13 - [Julian Hernández ua.] Rn. 32 ) . Sie sind im Verhältnis zu einer nationalen Regelung unanwendbar, wenn die unionsrechtlichen Vo r- schriften in dem betreffenden Sachbereich keine bestimmten Verpflichtungen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf den im Ausgangsverfahren zu beurteilenden Sachverhalt schaffen (EuGH 10. Juli 2014 - C - 198/13 - [Julian Hernández ua.] Rn. 3 5; 6. März 2014 - C - 206/13 - [Siragusa] Rn. 26) . E ine nationale Maßna h- me betrifft die Durchführung des Rechts der Union iSv. Art. 51 Abs. 1 der Cha r- ta, wenn mit ihr die Durchführung einer Bestimmung des Unionsrechts b e- zweckt wird oder wenn es eine Regelung des Unionsrechts gibt, die für d en fraglichen Bereich spezifisch ist bzw. ihn beeinflussen kann (EuGH 10. Juli 2014 - C - 198/13 - [Julian Hernández ua.] Rn. 37; BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 103, BAGE 156, 213 ) . bb ) Die Vorschriften des ersten Abschnitts des K ündigungsschutzgesetzes dienen nicht der - auch nicht der überschießenden - Durchführung von Union s- recht (KR/Rost 11. Aufl . § 14 KSchG Rn. 7) . Es besteht keine unionsrechtliche Regelung, die den Bereich des allgemeinen S chutzes vo r d er Beendigung von Arbeitsverhältnissen außerhalb der durch Richtlinien geregelten Bereiche wie Massenentlassung, Betriebsübergang (Richtlinie 2001/23/EG) , Mutterschutz 21 22 - 8 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 9 - oder Schutz vor Diskriminierung iSd. Richtlinie 2000/78/EG zum Gegenstand hat (vgl. Klasen BB 2013, 1849, 1852) . cc ) Eines Vorabe ntscheidungsersuchens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV b e- darf es nicht. D er Gerichtshof der Europäischen Union kann eine nationale Rechtsvorschrift nicht im Hinblick auf die Charta beurteilen, wenn sie nicht in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt (EuGH 26. Februar 2013 - C - 617/10 - [Åkerberg Fransson] Rn. 19) . 3. An seiner Stellung als Organmitglied iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ä n- dert es nichts, wenn der Geschäftsführer einer GmbH durch arbeits - oder g e- sells chaftsrechtliche Weisungen Beschrän kung en seiner Vertretungsmacht im Innenverhältnis iSd. § 37 Abs. 1 GmbHG unterworfen ist . Solche Be schränku n- gen im Innenverhältnis sind gem. § 37 Abs. 2 GmbHG für die gesetzliche Ve r- tretung im Außenverhältnis ohne rechtliche Wirkung . a ) Die Organstellung des Geschäftsführers einer GmbH, der im Innenve r- hältni s Beschränkungen iSd. § 37 Abs. 1 GmbHG unterliegt, erschöpft sich en t- gegen der Auffassung e- tungsbefugnis. Die gesetzliche Vertretungs macht nach außen ist vielmehr gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht beschränkbar. D ie GmbH hat gegenüber Dritten selbst dann für sein Handeln einzustehen , wenn der Geschäftsführer gegen d ie internen Beschränkungen verstößt . Dem trägt die in § 38 Abs. 1 GmbH G ger e- gelte Möglichkeit der Gesellschaft Rechnung, die Bestellung zum Geschäftsfü h- rer - vorbehaltlich etwaiger Entschädigungsansprüche (§ 38 Abs. 1 Halbs. 2 GmbHG) - zumindest für die Zukunft jederzeit zu widerrufen. Dies gewährleistet d er Gesellschaft im Bereich der Geschäftsführung eine weitgehende Organis a- tionsfreiheit (BGH 28. Oktober 2002 - II ZR 146/02 - Rn. 10) . b ) Unerheblich ist, ob die internen Beschränkungen der Vertretungsbefu g- nis des Geschäftsführers im Verhältnis zu r GmbH gegen das gesetzliche Lei t- bild der §§ 35 , 37 GmbHG verstießen. Sind Weisungen der Gesellschaft oder vertraglich vereinbarte Einschränkungen der Vertretungsbefugnis unzulässig, ist 23 24 25 26 - 9 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 10 - der Geschäftsführer ggf. nicht verpflichtet, sie zu beachten . Seine O rganste l- lung würde dadurch nicht berührt. Die Gesellschaft könnte anderenfalls durch unzulässige Weisungen seine Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis im W i- derspruch zu § 35 Abs. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG beschränken . c ) Entgegen der Ansicht des Klägers folgt nicht schon aus der Überschrift des § 14 KSchG , dass Organvertreter iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auch eine iSd. § 14 KSchG sind v ielmehr alle Angehörigen der in Abs. 1 und Abs. 2 der Regelung näher bestimmten Personengruppen. Geschäftsführer e i- ner GmbH fallen aufgrund ihre r Organstellung unter § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Geschäftsführer iSd. § 14 Abs. 2 KSchG sind Arbeitnehmer, die Lei tungsfunkt i- onen im Unternehmen wahrnehmen, jedoch nicht zur gesetzlichen Vertret ung iSd. § 14 Abs. 1 KSchG berufen sind (Rambach in Thüsing/Laux/ Lembke KSchG 3 . Aufl. § 14 Rn. 2 2 ) . 4. Der Ausschluss der Organvertreter vom allgemeinen Kündigungsschutz gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ohne Rücksicht auf eine etwaige Arbeitnehme r- stellung verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. a ) Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse des Arbeitnehmers an einer Erhaltung seines Arbeitsplatzes steht das Interesse d es Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen, und ihre Zahl auf das von ihm bestimmte Maß zu beschränken. Er übt damit regelmäßig seine Berufsfreiheit iSv. Art. 12 Abs. 1 GG, jedenfa lls aber seine wirtschaftliche Betätigu ngsfreiheit aus, die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ist (BVerfG 15. Januar 2015 - 1 BvR 2796/13 - Rn. 8; 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVer fGE 97, 169) . Dabei sind auch inländische juristisc he Personen Träger des Grundrechts nach Art. 12 Abs. 1 GG iVm. Art. 19 Abs. 3 GG (BVerfG 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 - , - 1 BvR 321/12 - , - 1 BvR 1456/12 - Rn. 182 , BVerfGE 143, 246 ; 10. Mai 2016 - 1 BvR 2871/13 - Rn. 5 ) . Dem Gesetzgeber, der diese In t e- 27 28 29 - 10 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 11 - ressen zu einem gerechten Ausgleich bringen will, ist ein weiter Gestaltung s- spiel raum eingeräumt. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des a n- deren Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem ang e- messenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - aaO ) . Dies ist mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht der Fall. b ) Das Interesse juristischer Personen, die Anstellungsverträge von O r- ganmitglieder n , die bereits abberufen sind oder abberufen werden sollen, ohne das Erfordernis einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG beenden zu können, ist schutz würdig. Die Organmitgliedschaft setzt ein besonderes Ve r- trauen von Seiten der Gesellschaft voraus (BGH 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08 - Rn. 10) . Das gilt namentlich dann, wenn ein Organvertreter im Auße n- verhältnis nach § 35 Abs. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG mit s o weitreichenden und u n beschränkbaren Befugnissen ausgestattet ist wie ein GmbH - Geschäftsführer. Fehlt aber das für eine Beibehaltung der Organstellung notwendige Vertrauen, entfällt regelmäßig auch die Basis für eine Fortse t zung des zugrunde liegenden Ans tellungsverhält nisses . Da d iese s von dem gesellschaftsrechtlichen Orga n- schaftsverhältnis zu trennen ist, endet die Vertragsbeziehung nicht automatisch mit der Abberufung (BGH 11. Oktober 2010 - II ZR 266/08 - Rn. 7; 10. Mai 2010 - II ZR 70/09 - Rn. 9) . Die Herausnahme der Organvertreter aus dem al l- gemeinen Kündigungsschutz gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ermöglicht es der Gesellschaft, auch den der Organstellung zugrunde liegenden Anstellungsve r- trag, selbst wenn es sich dabei um ein Arbeitsverhältnis handelt, ohne das E r- fordernis der sozialen Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG zu kündigen . c ) Die Herausnahme aus dem allgemeinen Kündigungsschutz stellt die Arbeitnehmer - Geschäftsführer andererseits nicht gänzlich schutzlos. Sie sind durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten - oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts geschützt. Im Rahmen dieser Generalkla u- seln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten . Der verfa s- 30 31 - 11 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 12 - sungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor Verlust durch private Disposition ist damit gewährleistet (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169) . Der Ausschluss des ersten Abschnitts des K ündigungsschutzgesetzes berührt auch nicht die an anderer Stelle , wie zB in § 612a BGB, vorgesehenen Kündigungsbeschränkungen. Das gilt insbesondere in Bereichen, die durch Unionsrecht geregelt sind, wie etwa gem. § 17 KSchG , § 9 MuSchG , § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB . 5. Die unterschiedliche Behandlung von leitenden Angestellten und Mi t- gliedern gesetzlicher Vertretungsorgane in § 14 KSchG verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG . a ) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt , wesen t- lich Gleiches gleich und wesentlich U ngleiches ungleich zu behandeln (BVerfG 31. Oktober 2016 - 1 BvR 871/13 - , - 1 BvR 1833/13 - Rn. 38) . Eine ungleiche Behandlung mehrerer Gruppen von Normadressaten ist mit Art. 3 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn zwischen ihnen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund müssen in einem ang emess e- nen Verhältnis zueinander stehen ( BVerfG 30. Mai 1990 - 1 BvL 2/83 - zu C I 1 der Gründe, BVer fGE 82, 126 ; BAG 16. Januar 1992 - 2 AZR 657/87 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 69, 242) . b ) Der Sachgrund für die Herausnahme der Organvertreter aus dem al l- gemeinen Kündigungsschutz liegt in de r mit ihre m Amt verbundenen Recht s- stellung . D urch d ie gesetzlichen und nach außen nicht beschränkbaren Vertr e- tungsbefugnisse unterscheide t sich der Geschäftsführer einer GmbH grundl e- gend von anderen leitenden oder nichtleitenden A rbeitnehmern . Dem stehen die nach § 38 Abs. 2 GmbHG eröffnete Möglichkeit, das Recht der jederzeitigen Abberufung bis zur Grenze wichtiger Gründe durch Gesellschaftsvertrag einz u- schränken, sowie die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Anwendung des 32 33 34 - 12 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 13 - Kündigungsschutzgesetzes im Geschäftsführeranstellungsverhältnis ( dazu BGH 10. Mai 2010 - II ZR 70/09 - Rn. 9 f. ) nicht entgegen. Die Eröffnung ve r- traglicher Gestaltungsmöglichkeiten ist nicht gleichbedeutend mit unabdingb a- ren gesetzlichen Schutzvorschriften. 6. Die Beklagte beruft sich nicht treuwidrig (§ 242 BGB) auf die Organste l- lung des Klägers im Zeitp unkt der Kündigung . Seine Bestellung zum Geschäft s- führer war weder individuell noch institutionell rechtsmissbräuchlich. a ) Es ist mit Treu und Glauben iSv. § 242 BGB nicht vereinbar, eine u n- re d lich erworbene Rechtsposition oder eine formale Rechtspositio n im Wide r- spruch zu den zugrunde liegenden vertraglichen Beziehungen auszunutzen ( Jauernig/Mansel BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 42, 45 aE ) . E ine Bestellung zum G e- schäftsführer kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn s ie allein mit dem Ziel e r- folgt, d ies en alsbald entlassen zu können (vHH / L/ v. Hoyningen - Huene 15. Aufl. § 14 Rn. 11) . b) D as Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nur deshalb zum Geschäftsführer bestellt worden sei, um ih n vom allgemeinen Kündigungsschutz auszuschli e- ßen . Es ist weder ein zeitlicher noch ein sachlicher Zusammenhang der Beste l- lung am 18. Januar 2011 mit der Kündigung vom 25. Februar 2014 zu erke n- nen. Gegen eine Treuwidrig keit der Bestellung spricht auch , dass sich mit ihr die übrigen Anstellungsbedingungen deutlich geändert ha tt en. So war die B e- förderung auf Level 3 mit einer erheblichen Steigerung sein er Vergütung nebst Einräumung von Aktienrechten verbunden. Mit der Unterzeichnung des G e- schäftsführeranstellungsvertrags waren dem Kläger nach der sog. Signing Policy auch weiter gehende Zeichnungsberechtigungen als in seiner bisherigen Position als Generalbevollmächtigter e ingeräumt . c ) D er Umstand, dass die Beklagte den Kläger nicht bereits mit Erklärung de r Kündigung als Geschäftsführer abberufen hat, ist kein Indiz für eine u r- sprünglich rechtsmissbräuchliche Bestellung. 35 36 37 38 - 13 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 14 - d ) Ein r echtsmissbr äuchliches Verhalten der Beklagten ergibt sich nicht dar aus , dass sie Rahmenbedingungen geschaffen hätte, aufgrund derer der Kläger keine andere Wahl gehabt hätte , als seiner Bestellung zum Geschäft s- führer zuzustimmen. Eine GmbH hat es nicht etwa allein in der Hand, einen A r- beitnehmer gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vom allgemeinen Kündigungsschutz auszuschließen, indem sie ihn zu m Geschäftsführer bestellt. Eine wirksame Bestellung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG bedarf der Annahme durch den Bestellten. Die organschaftlichen Pflichten des GmbH - Geschäftsführers können daher nicht ohne sein Einverständnis begründet werden (Kle indiek in Lutter/ Hommelhoff GmbHG 19. Aufl. § 6 Rn. 42; Ulmer/ Hüffer/Sch ürnbrand GmbHG 2. Aufl. § 46 Rn. 5 6 ; Rowedder/Schmidt - Leithoff /Ganzer 6 . Aufl. § 46 Rn. 31 ) . e) Soweit der Kläg er behauptet hat, bei der Beklagten gelte ein or - Prinzip , hat das Landesarbeitsgericht Sachvortrag da zu vermisst, aufgrund welcher konkreten Umstände er sich nur entweder zum Geschäftsfü h- rer bestellen lassen k onnte oder das Unternehmen habe verlassen müssen . Dies lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. D ie erhobenen Verfahren s- rügen greifen nicht durch. aa ) Soweit der Kläger geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe ihm einen Hinweis erteilen müssen, dass sein Vorbringen nicht ausreiche, hat er nicht dargelegt, welchen entscheidungserheblichen ergänzen den Sachvortrag er daraufhin gehalten hät te . S eine Behauptung, es seien zahlreiche Mitarbeiter des Level 4, die nicht auf Level 3 befördert worden seien , gedrängt worden, das Unternehmen zu verlassen, rechtfertigte kein anderes Ergebnis . Der Kläger legt ni cht dar , dass und auf welche Weise auf die von ihm benannten drei Personen vom Unternehme n eingewirkt worden sei , weil sie eine Bestellung zum G e- schäfts führer ab gelehnt hätten . Ebenfalls lässt er Vorbringen vermissen, w o- nach ihm persönlich eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Fall a n- gedroht w orden sei , dass er sich nicht zum Geschäftsführer bestell en lasse. 39 40 41 - 14 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 15 - bb ) Zur Rüge , das Landesarbeitsgericht habe Vortrag im Schriftsatz vom 16. Juni 2016 nicht beachtet und die dort angebotenen Beweise nicht erhoben, ist nicht dargelegt , welche n konkreten entscheidungserheblichen Sachv ortrag - nebst Beweisantritt - es insofern übergangen habe . Dies ist auch objektiv nicht ersichtlich. Der Kläger hat in die sem Schriftsatz erneut lediglich behauptet , Mi t- arbeiter n, die nicht den Sprung zum nächsten Level schafften , werde eine Trennung nahegelegt. Soweit darin weiter ausgeführt ist, u nterhalb des Level 4 Position, auf der man bis zum Erreichen des Rentenalters habe verweilen können , ist dies für den Streitfall schon deshalb ohne Belang, weil der Kläger sich vor seiner Beförd e- rung zum Managing Director zum 1. Dezember 2010 bereits auf Le vel 4 und danach auf Level 3 befunden hat . Soweit er vorgetragen hat, die Gehaltssteig e- rung sei beendet gewesen , wenn eine Beförderung nicht in dem geplanten Zei t- rahmen erfolgte, lässt dies k ein unredliches Verhalten der Beklagten im Z u- sammenhang mit der Bestellung des Kläger s zum Geschäftsführer erkennen . f ) Zu seinem Einwand, die Beklagte täusche den Geschäftsführern zum Zeitpunkt der Bestellung vor, der Ve rlust des Kündigungsschutzes w e rde durch die Gewährung von Aktien vollständig kompensiert, zeigt der Kläger zum einen n icht auf, dass er einen entsprechenden Vortrag bereits in den Vorinstanzen gehalten hat. Zum anderen ist sein Vorbringen auch insoweit unschlüssig. Es wird insbesondere nicht dargelegt , worin im Einzelnen die Täuschungshandlung bestehe n soll . g ) D ie Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es liege auch k ein instituti o- neller Rechtsmissbrauch vor, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebe n- falls stand. aa ) Institutioneller Rechtsmissbrauch ist gegeben, wenn ein Vertrag s- partner eine an sich rechtli ch mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Gla u- ben unvereinbaren Weise entgegen dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile 42 43 44 45 - 15 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 16 - zu verschaffen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27; 1 8. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, BAGE 142, 308 ; Staudinger/Looschelders/Olzen [2015] § 242 Rn. 217 ; MüKo BGB /Schubert 7. Aufl. § 242 Rn. 211) . In diesem Fall ist eine Einschränkung d er sich aus dem Rechtsinstitut oder d er Recht s- norm scheinbar ergebenden Rechtsfolgen geboten , wenn sie anderenfalls zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, untragbaren Ergebnis führen wü r- den ( BGH 27. Oktober 1967 - V ZR 153/64 - zu 2 b der Gründe, BG HZ 48, 396 ; Palandt/Grüneberg 76. Aufl. § 242 Rn. 40; Stauding er/Looschelders/Olzen [ 2015 ] § 242 Rn. 217, 219; MüKo BGB /Schubert aaO ) . bb ) Danach sind keine Umstände festgestellt, die die Annahme rechtferti g- ten , die Beklagte habe sich entgegen dem Sinn und Zweck der Bestellung eines Geschäftsführer s dieses Rechtsinst itut s nur bedient , um sich in mit Treu und Glauben unvereinbare r Weise zum Nachteil des Klägers Vorteile zu verscha f- fen . ( 1 ) D ie Praxis der Beklagten, Beschäftigte ab einer bestimmten Führung s- ebene zu Geschäftsführern mit im Innenverhältnis beschränkten Befugnissen zu bestellen, ist nicht objektiv funktionswidrig. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts resultiert die hohe Anzahl von Geschäftsführer n bei der Beklagten aus ihrer früheren partnerschaftlichen Org anisation, deren Struktur in die Rechtsform einer GmbH übertragen worden sei. Bei einer Beschäftigtenzahl von etwa 3.000 Mitarbeitern sei auch keine Situation gegeben, in der das g e- setzlich angelegte System der Geschäftsführung gem. §§ 35 ff . GmbHG durch d ie hohe Anzahl von Geschäftsführern mit im Innenverhältnis gestuften Befu g- nissen konterkariert wäre. Eine zulässige Verfahrensrüge hat der Kläger ins o- weit nicht erhoben. A uch die Anzahl von 247 Geschäftsführerbestellungen i n- nerhalb von elf Jahren ist demna ch noch kein Hinweis auf Rechtsmissbrauch. Das Gesetz selbst sieht in § 35 Abs. 2 GmbHG eine Mehrzahl von Geschäft s- führern vor. Es schließt auch ein Hierarchieverhältnis bezüglich der internen Befugnisse der Geschäftsführer nicht aus (Bau mbach/Hueck/ Zöllne r/Noack 46 47 - 16 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 - 17 - GmbH G 21. Aufl. § 37 Rn. 33 ; Scholz/Uwe H. S chneider/ Sven H. Schneider GmbH G 11. Aufl. § 37 Rn. 35) . ( 2 ) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht ferner angenommen , es sei u n- erheblich, dass die historische Entwicklung der Beklagten kein en zwingende n Grund für die Bestellung einer hohen Anzahl von Geschäftsführern darstelle und die Vermittlung einer hohen Wertigkeit im Verhältnis zum Kunden auch a n- ders und möglicherweise besser erreichbar sei. Auf welche Weise ein e Gesel l- schaft die besondere Verantwor tlichkeit ihrer Mitarbeiter gegenüber Kunden zum Ausdruck bringt, ist grundsätzlich Teil ihrer unternehmerischen Organisat i- onsfreiheit , die nur auf offensichtliche Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür gerichtlich überprüfbar ist (zur Gestaltung von Anfo rderungsprofil en vgl. BAG 2. März 2017 - 2 AZR 546/16 - Rn. 23; zur unternehmeri schen Organisation s- entscheidung BAG 27. Juli 201 6 - 7 ABR 55/14 - Rn. 29, BAGE 155, 381) . Für solche Umstände gibt es im Streitfall keine Anhaltspunkte . (3 ) Allein d er Hinweis des Klägers auf eine durchschnittliche Verweildauer der Geschäftsführer der Beklagten von nur knapp vier Jahren ist ebenfalls nicht geeignet, eine institutionell rechtsmissbräuchliche Bestellungspraxis der B e- kla g ten zu belegen , da die Durchschni ttsbetrachtung weder die Gründe noch den jeweils konkreten Zeitpunkt des Ausscheidens erkennen lässt. II . Die Würdigung des Landesar b eitsgerichts, die Kündigung verst oße nicht ihrerseits gegen Treu und Glauben iSd. § 242 BGB , ist ohne Rechtsfehler . Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger sich anderenfalls darauf rechtzeitig gem. § 6 Satz 1 KSchG berufen hätte . Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Kündigung allein deshalb er klärt habe, um einen Anspruch des Kläger s auf we i- tere Teile seiner Aktienrechte zu verhindern . Nach seinen nicht angegriffenen Feststellungen wäre dieser Zeitpunkt am 1. Dezember 2015 erreicht gewesen. Die Kündigung sollte das Anstellungsverhältnis jedoch mehr als ein Jahr vorher, nämlich zum 31. August 2014 auflösen. Zudem war der Verlust der Aktienrec h- 48 49 50 - 17 - 2 AZR 865/16 ECLI:DE:BAG:2017:210917.U.2AZR865.16.0 te aufgrund der Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht kompensation s- los. A ufgrund der von der Beklagten veranlassten Beendigung des Anstellung s- verhäl tnisses kamen zu den bereits unverfallbaren weitere Aktienrechte hinzu . III. Der Hilfsantrag der Beklagten , das Arbeitsverhältnis der Parteien g e- richtlich aufzulösen, fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. IV. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten sein er erfolglosen R e- vision zu tragen. Koch Niemann Rachor Nielebock Sieg 51 52

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