2. Senat - Ordentliche Kündigung wegen außerdienstlich begangener Straftat

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 583 /1 2 19 Sa 1075 /1 1 Landesarbeitsgericht B erlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 0 . Juni 2013 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mündlichen Ve r- handlung vom 2 0 . Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbe itsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Dr. Grimberg für Recht erkannt : - 2 - 2 AZR 583/12 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 25. Oktober 2011 - 19 Sa 1075 /11 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. D er Kläger war beim beklagten Land seit Oktober 2001 als Wachpolizist im Objektschutz beschäftigt . Er versah seinen Dienst mit Dienst waffe und in Polizeiuniform. Den Angehörigen der Wachpolizei sind die nach § 3 der Veror d- nung über die Wahrnehmung bestimmte r polizeilicher Aufgaben durch die Dienstkräfte der Polizei vom 17. Februar 1993 des beklagten Landes (PDieVO) vorgesehenen polizeilichen Befugnis se übertragen . Nach dem Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 2001 waren für das A r- beitsverhältnis der Parteien de - Angestelltentarifvertrag (Bund, Länder, Gemeinden) (BAT) unter Berücksichtigung der jeweils in Frage kommenden bzw. dem Arbeitgeberverband, dem das (beklagte Land) angehört, bisher vereinbarten, noch geltenden und künftig a b- zuschließenden Tarifverträge über Arbeitsbedingungen der Angestellten, insb e- sondere Vergütungstarifverträge maßgebend . Im Januar 2010 wur de auf Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg die Wohnung des Klägers polizeilich durchsucht. Dabei wurden verschiedene B e- hälter mit Gamma - Hydrox y buttersäure ( GHB ) und Gamma - Butyrolacton ( GBL) , Natriumhydroxid, sowie eine Anleitung und Utensilien zur Herstell ung von GHB 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 583/12 - 4 - gefunden. GHB ist ein - verbotenes Betä u- bungsmittel. GBL und Natriu mhydroxid sind die Grundstoffe zur Herste l lung von GHB. Nach dem Bekanntwerden der Vorwürfe wurde der Kläger in den I n- nendienst versetzt. N ach e inem Drogenscreening ohne Befund beschäftigte ihn das beklagte Land seit dem 24. Mai 2010 wieder mit Dienstwaffe im Objek t- schutz . Am 30. Juni 2010 erfuhr die Disziplinarstelle , dass die S taatsanwal t- schaft die öffentliche Klage gegen den Kläger erhoben hat te. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 hörte das beklagte Land den Kläger zu den Vorwürfen an. Darauf antwortete d ies er mit Schreiben vom 19. Juli 2010 . Mit Zustimmung der Fra u- envertreterin und des Personalrats kündigte das beklagte Land das Arbeitsve r- hältnis der Parteien mit Schreiben vom 13. August 2010 ordentlich zum 31. Dezember 2010. Gegen die Kündigung hat der Kläger rechtzeitig die vorli e- gende Klage erhoben. Ende März 2011 wurde in der Presse über das Kündigungsschutzve r- fahren berichtet . Am 30. Mai 2011 verurteilte das Landgericht den Kläger rechtskräftig wegen des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem minderschweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung. Das Landgericht stellte fest, der Kläger habe in nicht geringer Menge unerlaubt Betäubungsmittel hergestellt. Er ha be einge räumt, die Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch hergestellt zu haben. Der Kläger hat gemeint, die Kündigung sei unwirksam . D ie Straftat h a- be er außerdienstlich begangen. Diese habe keinen Bezug zum Arbeits verhäl t- nis . Er unterliege nicht mehr den besonderen Pflichten des § 8 BAT, sondern nur noch denen des § 41 TVöD. Seit dem 19. Juli 2010 sei er wieder in der A k- tensammelstelle eingesetzt worden. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 13. August 2010 nicht aufgelöst worden ist; 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 583/12 - 5 - 2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag das beklagte Land zu verurteilen, ihn bis zur Rechtskraft der Entscheidung zu unveränderten A r- beitsbedingungen als Angestellter des Zentralen O b- jektschutzes weiter zu beschäftigen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat g e- meint, der Kläger habe das Ansehen sein es Diensth errn in der Öffentlichkeit beschädigt. Bei einem Polizisten sei jedes Delikt von Bedeutung, er ste lle für Auge des Gesetzes dar. Zudem sei der Fall in der T a- gespresse wiedergegeben worden. Der negative Befund des Drogenscre e nings s ei unbeachtlich, da GHB schon nach kurzer Zeit vom Körper abgebaut werde . Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision ve r- folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Ob die Kündigung wir ksam ist, steht noch nicht fest . I. Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen hat das Landesarbeitsg e- richt zu Unrecht angenommen, die Kündi gung des bekla gten Landes vom 13 . August 2010 sei aus personen - und verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. 1. Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung wird dem Arbeitg e- ber die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis aufzulö sen, wenn der Arbei t- nehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, die g e- schuldete Arbeitsleistung vertragsgerecht zu erfüllen ( BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 19; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 2 4 , BAGE 132, 72 ) . Auch s trafbares außerdienstliches Verhal ten kann Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beschäftigten begründen . 10 11 12 13 14 - 5 - 2 AZR 583/12 - 6 - Sie können dazu führen, dass es ihm - abhängig von seiner Funktion - an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Ob daraus ein personenbedingter Kündigungsgrund folg t, hängt von der Art des Delikts , den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab. So können außerdienstlich begangen e Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgabe n betrauten Arbeitnehmers auch dann zu einem Eignungsmangel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeit s- verhältnis fehlt. Generelle Wertungen lassen sich nicht treffen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls (BAG 10. September 2009 - 2 AZ R 257/08 - aaO ) . a) Danach war die außerdienstliche Straftat des Klägers grundsätzlich g e- eignet, eine Kündigung aus personenbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen. Die Herstellung eines verbotenen Betäubung s mittels in nicht unerhe blichem Umfang ist geeignet, berechtigte Zweifel an der Zuverlä s- sigkeit und Vertrauenswürdigkeit und damit an der Eignung des Kl ä gers für die künftige Erledigung seiner Aufgaben als Wachpolizist im Objek t schutz zu b e- gründen. aa) Zwar ist nicht festgestel lt, dass der Kläger wegen des privaten Ko n- sums des von ihm hergestellten GHB und daraus resultierender körperlicher Beeinträchtigungen nicht mehr in der Lage gewesen wäre, s einen Aufgaben nachzugehen. Die bislang festgestellten Tatsachen rechtfertigen auch nicht die Annahme, es liege nahe, dass er seinen Dienst unter Drogen einfluss versehe. Aufgabenstellung und Funktion eines Wachpolizist en stellen aber weitergehe n- de Anforderungen auch an die charakterliche Eignung des Beschäftigten . Di e- ser muss die Gewähr dafür bieten, jederzeit zuverlässig und vertrauenswü r dig seinen Dienst zu versehen. Je näher die Aufgaben eines Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes dem Bereich der klassischen Eingriffsverwaltung ko m- men, desto höhere Anforderungen sind an seine Zuverlä ssigkeit und Vertra u- enswürdigkeit zu stellen. Bei einem Mitarbeiter , dem hoheitliche Befugnisse übertragen sind, können sich berechtigte Zweifel an der erforderlichen Zuve r- lässigkeit und Vertrauenswürdigkeit schon daraus ergeben, dass er auße r- dienstlich in erheblicher Weise straffällig geworden ist . 15 16 - 6 - 2 AZR 583/12 - 7 - bb) Aufgabe des Klägers war es, gegenüber der Öffentlichkeit als mit h o- heitlichen Befugnissen ausgestatteter Ordnungshüter - ggf. durch Ausübung unmittelbare n Zwang s - aufzutreten. Aufgrund der ihm als Wachpoli zist im O b- jektschutz eingeräumten Befugnisse war er auf der Grundlage öffentlich - rechtlicher Eingriffsn ormen und damit hoheitlich tätig (vgl. zu diesem Merkmal Kutzki in Dörring/Kutzki TVöD § 41 BT - V Rn. 1, 7; KomTVöD/Dahlem 2011 § 41 TV öD, Rn. 4) . Nach § 3 PDieVO idF vom 11. Dezember 2001 sind d en Angeh ö- rigen der Wachpolizei des beklagten Landes weitgehend dieselben Befugnisse wie verbeamteten Polizisten auf der Grundlage des Polizei - und Ordnung s- rechts übertragen . Das hoheitliche Handeln des Klägers zeigt e sich äußer lich darin, dass er Polizeiuniform und Dienstwaffe trug. cc ) Die Herstellung e ines verbotenen Betäubungsmittels in nicht unerhebl i- chem Umfang ist mit dieser h oheitliche n Funktion unvereinbar . Auch wenn es nicht unmittelbar zum Aufgabenbereich des Klägers gehörte, Betäubungsmitte l- straftaten zu verfolgen, hatte er im Rahmen des ihm übertragenen Objektschu t- zes bei einer polizeirechtlichen Gefahr, zu der auch Verstöße gegen das BtMG gehören, doch einzuschreiten. Nachdem er planmäßig ein mit Strafe bewehrtes Verbot übertreten und sich damit in Widerspruch zu seine n und zu den Aufg a- be n seiner Anstellungsbehörde gesetzt hat te , bestanden berechtigte Zweifel daran, dass er die Gewähr dafür biete, jederzeit korrekt und integer seinen Dienst als Wachpolizist zu versehen. Es handelte sich um ein schwer wiege n- des, über einen längeren Zeitraum begangenes Delikt. Der Kläger hat sich nicht nur s hat zie l- gerichtet eine nicht geringe Menge ein es verbotenen Betäubungsmittels herg e- stellt . Die bei ihm aufgefundenen Grunds toffe hätten es zudem ermö g licht, das Mittel in noch weitaus größerem Umfang zu produzieren . b) Eine Kündigung ist trotz Vorliegens von Gründen in der Person des A r- beitnehmers du unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer zu anderen (ggf. auch schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen, unter d e- nen sich die eingetretene Vertragsstörung nicht mehr , zumindest nicht mehr in 17 18 19 - 7 - 2 AZR 583/12 - 8 - erheblicher Weise auswirkt ( vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 1020/08 - R n. 15 ; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 14 ) . Grundsätzlich ist daher auch beim Fehlen der Eignung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu p rüfen, ob eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen in Betracht kommt (BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 68/95 - zu II 2 der Gründe, BAGE 82, 139) . Das gilt auch bei Eignung smängeln aufgrund außerdienstlicher Straftaten, es sei denn, dem Arbeitnehmer fehlt e aufgrund ihrer zwangsläufig die Eignung für sämtliche in Betracht kommenden Tät igkeiten . aa) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG sind in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Dienstes solche Weiterbeschäftigungsmöglic h- keiten zu berücksichtigen, die in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs bestehen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 1020/08 - Rn. 17) . bb) Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objekt iv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeit s- die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kü ndigung unbesetzt sind ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 , BAGE 140, 1 69 ) . Dem steht es gleich, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - aaO ; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 24 ) . cc ) Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gem äß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs - und bewei s- pflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich , nicht mehr auf seine m bisherigen Arbeitsplatz beschäftigt werden zu können , genügt der Vortrag des Arbeitgebers zu den Gründen , aus denen eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen nicht möglich sei n soll . Will der Arbeitnehmer (außerdem ) vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweit i- ge Beschäftigung vorstellt. Dabei genügt es, wenn er angibt, welche Art der B e- 20 21 22 - 8 - 2 AZR 583/12 - 9 - schäftigung gemeint ist. E inen konkreten freien Arbeitsplatz muss er in der R e- gel nicht benennen ( BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21 ; 6. November 1997 - 2 AZR 253/97 - zu II 4 b der Gründe) . Erst daraufhin hat der Arbeitgeber eingehend zu erläutern, aus welchen Gründen (auch) eine Umsetzung nicht möglich gewesen sei ( vgl. BAG 2 5. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO ) . dd ) Ob eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger b e- stand, hat das Landesarbeitsgericht bisher nicht geprüft. Dazu hätte Veranla s- sung bestanden . Das beklagte Land hatte den Kläger nach Bekanntwerden der Vorwürfe zunächst im Innendienst eingesetzt. Der Kläger hat sich a ußerdem darauf berufen , er sei ab dem 19. Juli 2010 erneut in der Aktensammelstelle eingesetzt worden . Dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, ihn dort da ue r- haft weiter zu beschäftigen, steht bislang nicht fest. D er Kläger war wegen der außerdienstlich begangenen Straftat nicht zwangsläufig für sämtliche Tätigke i- ten auch im Innendienst ungeeignet . Ihm fehlt e zwar die Eignung für eine weit e- re Tätigkeit als W achpolizist im Objektschutz. Dies muss aber nicht gleiche r- maßen für eine nicht hoheitliche Aufgabe im Innendienst gelten . 2. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers g e- mäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der A r- beitnehmer seine Vertragspflichten erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die - fristgem äße - Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Se i- ten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34 mwN) . Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel in s- besondere Versetzung und Abmahnung in Betracht. Ein kündigungsreleva n tes Verhalten liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Hauptpflicht au s dem Arbeitsverhältnis verletzt ha t . Auch die erhebliche Verletzung einer vertra g- lichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen ( BAG 28 . Oktober 23 24 - 9 - 2 AZR 583/12 - 10 - 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 12, BAGE 132, 72 ) . Eine Nebenpflicht kann auch durch die Beg e hung einer auße r- dienstlichen Straftat verletzt werden . a) § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT begründete in seinem Anwendungsbereich die Pflicht, sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werden konnte. Danach hatten sich Arbeitnehmer auch außerdienstlich so zu v erhalten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beei n- trächtigt würde. Eine außerdienstlich begangene Straftat von einigem Gewicht vermochte auf dieser tariflichen Grundlage die verhaltensbedingte Kündigung eines Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu rechtfertigen ( BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 16 , BAGE 132, 72 ; 21. Juni 2001 - 2 AZR 325/00 - zu B I 2 a der Gründe) . Die Regelung wurde in die den BAT ablösenden Tarifwerke des öffentlichen Dienstes nicht übernommen. So ist n ach § 41 Abs. 1 Satz 1 TVöD - BT - V und § 3 Abs. 1 Satz 1 TV - L nur noch im Rahmen des Arbeitsvertrags geschuldete Leistung gewissenhaft und or d- § 41 Abs. 1 Satz 2 TVöD - BT - V müssen sich Beschäftigte von Arbeitgebern , in deren Aufgabenbereichen auch hoheitliche Tätigkeiten wahrgenommen werden , zwar l- ten zur freiheit lich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes D amit ist aber lediglich bei den politischen Loyalitätspflichten auch außerdienstliches Verhalten erfasst ( vgl. BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 17) . Darüber hinausgehende Anf orderungen an die private L e- bensführung stellt der TVöD nicht mehr, auch nicht an anderer Stelle ( BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 17 , aaO ) . Dies gilt ebenso für die Regelungen des TV - L. b) Nach der allgemeinen Regel des § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei ein es Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Intere s- sen ihres Vertragspartners verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflic h- tungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammen hang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im B e- 25 26 - 10 - 2 AZR 583/12 - 11 - trieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Tre u und Glauben billigerweise verlangt werden kann ( BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BAGE 132, 72; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 24) . Er ist danach auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksich t zu nehmen ( BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - aaO ) . D urch - rechtswidrige s - außerdienstliche s Verhalten des Arbeitnehmers we r- den berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt , wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat ( BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - aaO; 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21) . Diese Grundsätze gelten auch für eine außerdienstlich bega n- gene Straftat. Der Arbeitnehme r verstößt mit einer solchen Tat gegen die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB , wenn sie einen Bezug zu seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder zu seiner T ä- tigkeit hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebe rs oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden ( BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 21, aaO ) . c ) O b der Kläger dadurch, dass er außerdienstlich in nicht unerheblichem Umfang ein verbotenes Betäubungsmittel hergestellt hat, zugleich eine vertra g- liche (Neben - )Pflicht aus der Bestimmung des für ihn seinerzeit möglicherweise noch geltenden § 8 Abs. 1 BAT oder aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat , bedarf keiner Entscheidung . Es kann daher auch dahinstehen, ob - wie das Landesa r- beitsgericht angenommen hat - e in relevanter Bezug zum konkreten Arbeitsve r- hältnis tatsächlich dadurch gegeben war, dass das beklagte Land nach Au s- spruch der Kündigung durch Presse berichte über den Kündigungsschutzpr o- zess mit der Straftat des Klägers in Verbindung gebracht w urde . aa) Selbst wenn der Kläger mit sein er Straftat zugleich eine vertragliche Nebenpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt haben sollte , hätte dies d as bekla g- te Land nicht - ebenso wenig wie mit Blick auf Kündigungsgründe in sein er Pe r- son - von der P flicht entbunden , ihn auf einem anderen , für beide Seiten z u- mutbaren Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, wenn dadurch künftig e Störu n- 27 28 - 11 - 2 AZR 583/12 - 12 - gen des Arbeitsverhältnisses hätten vermieden werden können . Auch eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers ist nur dann s ozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine andere zumutbare Weiterb e- schäftigungsmöglichkeit nicht best eht . D ie Weiterbeschäftigung des Klägers mit einer - nicht - hoheitlichen - Tätigkeit , die nicht in gleichem Maße Anforderungen an die Zuverlässi gkeit und Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers stellt, kann ein zumutbares milderes Mittel gegenüber der ( Beendigungs - )K ündigung da r- stellen. Ob dem beklagten Land eine Weiterbeschäftigung des Klägers im I n- nendienst zumutbar war , ist bislang nicht festgestellt . bb) Eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen kommt selbst dann in Betracht , we nn zum Zeitpunkt de r vom Kläger begangenen Straftat die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT für das Arbeitsverhältnis der Parteien noch gegolten haben sollte. Danach hatte zwar jeder Angestellte des öffentlichen Dienstes auch sein außerdienstliche s Verhalten so einzurichten, dass das A n- sehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt würde. Das Maß der Beeinträchtigung ist aber abhängig von der k onkret übertragenen Tätigkeit. Könnte der Kläger künftig mit nicht - hoheitlichen Aufgaben betr aut werden, könnte sich seine Weiterbeschäftigung als zumutbar erweisen. Hinzu kommt, dass im Zeitpunkt der Kündigung der Anwendungs - Tarifvertrag vom 31. Juli/1. A ugust 2003, der zunächst zur statischen Fortgeltung des BAT im beklagten Land geführt hatte, bereits außer Kraft getreten und nac h dem verö f- fentlichten Eckpunktepapier der Tarifvertragsparteien vom 12. März 2010 die Übernahme des Tarifrecht s der T arifgemei nschaft der Länder auch für das b e- klagte Land absehbar war (vgl. Bochmann ZTR 2011, 459, 462 Fn. 33, 464 Fn. 52; Conze öAT 2011, 2 47, 248) . cc) O b der Kläger durch seine außerdienstliche Straftat schuldhaft eine ve r- tragliche Nebenpflicht verletzt hat, kann auch dann dahinstehen, wenn eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestanden haben soll te. Die Kündigung wäre in diesem Fall - vorbehaltlich des Ergebnisses der vorzune h- menden Interessenabwägung - bereits aus Gründen in seiner Person bed ingt und sozial gerechtfertigt . Soweit das Landesarbeitsgericht die spätere Press e- 29 30 - 12 - 2 AZR 583/12 veröffentlichung in die Interessenabwägung hat einfließen lassen, ist zu berüc k- sichtigen, dass n achträglich eingetretene Umstände allenfalls insoweit von B e- deutung sein können , wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in ei nem neuen Licht erscheinen lassen ( BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53 mwN, BAGE 134, 349 ). Das dürfte für die vom Kläger nicht b e- einflusste Berichterstattung über den Kündigungsschutzprozess nicht der Fall sein. Andererseits hat bei einer Kündigung aus Gründen mangelnder Eignung zu Lasten des Arbeitnehmers Berücksichtigung zu finden, dass der Eignung s- mangel aus einem von dem Arbeitnehmer selbst verschuldeten Verhalten resu l- tiert (vgl. zur selbst verschuldeten Arbeitsverhinderung wegen Verurteilung zu einer Freiheitstrafe BAG 24. März 2011 - 2 AZR 790/09 - Rn. 29 ; 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 29, BAGE 136, 213 ) . II. Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit der Kündigung s- schutzklage gestellte Weiterbeschäftigungsan trag ist dem Senat nicht zur En t- scheidung angefallen . Kreft Berger Rachor Krichel Grimberg 31

Full & Egal Universal Law Academy