2. Senat - Ordentliche Kündigungen - Anwendbarkeit des Kündigungsschutz-gesetzes

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 2. März 2017 Zweiter Senat 2 AZR 427/16 - ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 I. Arbeitsgericht Potsdam Urteil vom 23. April 2015 - 7 Ca 300/14 - II. Berlin - Brandenburg Schlussurteil vom 28. April 2016 - 10 Sa 887/15 , 10 Sa 2231/15 - Entscheidungsstichwort e : Ordentliche Kündigungen - Anwendbarkeit des Kündigungsschutz - gesetzes ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 427 /1 6 10 Sa 887 /1 5 , 10 Sa 2231/15 Landesarbeitsgericht B erlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 . März 201 7 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2 . März 201 7 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin nen am Bundesarbeitsgericht Berger und R achor sowie d e n ehrenamtlichen Richter Prof. Dr. Sieg und die ehrenam t- liche Richterin Alex für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Schlussu rteil des Landesarbeitsgerichts B erlin - Brandenburg vom 28 . April 2016 - 10 Sa 887/15, 10 Sa 2231/15 - aufg e- hoben. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts Potsdam vom 23. April 2015 - 7 Ca 300/14 - wird auch insoweit zurückgewiesen, wie über sie nicht durch das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 22. Oktober 2015 - 10 Sa 887/15, 10 Sa 932/15 - entschieden ist . 3. Die Kosten des Rechtsstre its erster und zweiter In stanz tragen d ie Beklagte zu 61 % und der Kläger zu 39 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer ordentlicher K ü n- digungen. Die Beklagte ist eine konzernunabhängige Fondsgesellschaft. Sie u n- terhält zwei Betriebsstätten in H und M . Der Kläger war bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit Juli 2011 als Vertriebsleiter beschäftigt. Bei der Beklagten waren im Februar/März 2014 neben dem Klä ger in s- gesamt acht Mitarbeiter in Vollzeit sowie ein Mitarbeiter mit neun Arbeits stu n- den wöchentlich beschäftigt. Da rüber hinaus war im H Büro eine Mi t arbeiterin als Leiterin Fondsmanagement tätig, deren Beschäftigungsumfang zwischen den Parteien s treitig gewesen ist. Arbeitsvertraglich war zwischen ihr und der Beklagten eine Arbe itszeit von 15 Stunden wöchentlich, mit Wirkung ab März 2014 von 18 Stund en wöchentlich vereinbart. Mit ihr em Gehalt sollten monatlich bis zu acht Überstunden abgegolten se in. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 4 - Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 6. Februar, 21. Februar und 4. März 2014 jeweils außerordentlich, hilfswe i- se ordentlich zum 30. September 2014. G egen die se Kündigungen hat sich der Kläger mit der vorliege nde n Kündigungsschutzklage gewandt und weitere Ansprüche erhoben . Durch mit t- lerweile rechtskräftig geworden es Teilurteil des Landesarbeitsgerichts steht ua. fest, dass die außerordentlichen Kündigungen das A rbeitsverhältnis der Parte i- en nicht aufgelöst hab en . Bezogen auf die von der Beklagten hilfsweise erklä r- ten ordentlichen Kündigungen hat der Kläger geltend gemacht, sie seien sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Beklagte betreibe einen einheitlichen Betrieb mit rege l- mäßig mehr als zehn Beschäftigten . Die Leiterin Fondsmanagement arbeite tatsächlich mehr als 20 Stunden wöchent lich. Der Kläger hat , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, bea n- tragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise erklärten ordentlichen K ündigungen der Beklagten vom 6. Februa r 2014, 21. Februar 2014 und 4. März 2014 aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen , hilfsw eise das A r- beitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen . Sie hat gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungssch utzgesetzes sei nicht eröffnet. Bei den beiden Betriebsstätten in H und M handele es sich um eige n ständige B etriebe, in denen jeweils deutlich weniger als zehn Arbeitne h mer b e schäftigt seien. Das Arbeitsgericht hat die Klage in Bezug auf die ordentlichen Künd i- gungen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen . Mit ihrer vom Landesarbeit s- gericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht st attgegeben. Diese ist unbegründet. Das kann der Senat selbst a b- schließend entscheiden. I. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten hilfsweise erklärten ordentliche n Kündigung en vom 6. Februar 2014, 21. Februar 2014 und 4. März 2014 sowie der darauf bezogene Aufl ö- sungsantrag der Beklagten . Die Revision ist insoweit vom Landesarbeitsgericht , entgegen der Auffassung des Klägers, ohne Beschränkung auf einen abtren n- baren Teil des Streitgegenstandes z ugelassen worden. II. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Bereits d ie ordentliche Kündigung der Beklagten vom 6. Februar 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2014 aufgelöst . Der erste Abschnitt des Künd i- gungsschutzgesetzes f and gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf das Arbeitsve r- hältnis der Parteien keine Anwendung. Andere Gründe für eine Unwirksamkeit der Kündigung als ihre mangelnde soziale Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG hat der Kläger nicht g eltend gemacht. Auf die Wirksamkeit der weiteren Kündigungen zum 30. September 2014 kommt es demnach nicht mehr an. 1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Mitarbeit e- rin B sei bei der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer gem. § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG mit einem Wert von mehr als 0,5 zu zählen. D as B e r u- fungsgericht ist dabei von unzutreffenden Grundsätzen für die Verteilung der Beweislast a usgegangen . Es hat dahinstehen lassen, wie viele Stunden w ö- chentlich Frau B tatsä chlich für die Beklagte erbracht hat und es für ausre i- chend gehalten, dass die Beklagte nicht bewiesen habe , dies seien regelmäßig nur 20 oder weniger Stunden gewesen . Bereits dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils. Für das Überschrei ten des Schwellenwertes gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Bewei s- last . Ein er größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwi e- 9 10 11 12 - 5 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 6 - rigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen ( im Einzelnen BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 29 f. ; 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 1 5 ff., BAGE 127, 102 ) . An dieser Auffa s- sung hält der Senat fest. Das angefochtene Urteil enthält keine Argumente, mit denen sich der Senat nicht berei ts auseinandergesetzt hat. 2. Es kann dahinstehen, ob der Senat selbst abschließend entscheiden könnte, dass der Kläger auch nach den Grundsätzen der abgestuften Darl e- gungslast keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen hat, die entgegen dem Vorbringen der Beklagten für einen regelmäßigen Beschäftigungsumfang von Frau B von mehr als 20 Stunden wöchentlich sprachen . Der Kläger hat j e- denfalls nicht in der erforderlichen Weise dargelegt, dass die Betriebsstätten der Beklagten in H und M ein en einheitlichen Betrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG bildeten. Der Schwellenwert gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG war in den B e- triebsstätten für sich genommen selbst bei voller Berücksichtigung der Mita r be i- terin B unstreitig jeweils nicht erreicht. M it dem von ihm nicht in ausre i che n der Weis e bestrittenen und damit gem. § 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO als zug e sta n- den geltenden Vorbringen der Beklagten ist vielmehr davon ausz u g e hen, dass es sich bei den Betriebsstätten in H und M u m e i ge n ständ i ge Betrieb e iSd. § 23 Abs. 1 KSchG handelte. Besondere Umstände, die in ve r fa s sungsko n former Auslegung von § 23 Abs. 1 KSchG ausnahmswe i se ein A b ste l len auf die Unte r- nehmensgröße erforderten, sind weder vorgetr a gen noch o b jektiv ersich t lich. a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme von de s- sen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arb eitnehmer, deren A r- beitsverhältnis - wie hier - nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat. b) § 23 Abs. 1 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigung s- schutzgesetz keine eigene Definition des Betriebsbegriffs. Es gilt daher im W e- sentlichen der jenige de s § 1 BetrVG . Danach ist der Betrieb die organisator i- sche Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immat e- 13 14 15 - 6 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 7 - riellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechni schen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt ( zuletzt BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 12 ) . Dies setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb ko n- stituierende Leitungsmacht wird dabei dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derse l- ben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist , wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organ i- sationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassu n- gen und Versetzungen vorgenommen werden ( BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 36 ; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 16 ) . Entsprechend der § 1 Abs. 1 KSchG ist der Betriebsbegriff auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen ( BAG 19 . Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 12; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 15 f., BAGE 125, 274 ) . Dies ist verfassungsrechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden ( BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169 ) . c) Der Betriebsbegriff ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei der Beurte i- lung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein u n- selbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beu r- teilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist nur darau f- hin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat ( BAG 13 . Februar 20 13 - 7 ABR 3 6 / 11 - Rn. 31 ; 18 . Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 28 ) . d ) Die angefochtene Entscheidung hält selbst d iesem eingeschr änkten Prüfungsmaßstab nicht stand . Das Landesarbeitsgericht hat dem Erfordernis ein er einheitlichen Leitungsmacht als Voraussetzung einer betrieblichen Ei nheit nicht die zutreffende Bedeutung beigemessen. Die von ihm gewürdigten Tats a- chen rechtfertigen nicht die Annahme , die beide n Betriebsstätten der Beklagten in H und M hätten im Zeitpunkt der Kündigung unter eine r ei n heitliche n institut i- 16 17 - 7 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 8 - onalisierten Leitung in Bezug auf den Kern der Arbeitgebe r funktionen in pers o- nellen und sozialen Angelegenheiten ge standen . aa ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen weder e ine noch die i n einem Frageboge n dargestellte enge Verbindung zwischen dem Fondsmanage ment in H und dem Fond s rechnung s- wesen in M oder das Abhalten einer regelmäßigen montägl i chen Tel e fonkonf e- renz zwischen beiden Standorten darauf schließen, die w e sentlichen Entsche i- dungen in personellen oder sozialen Angelegenheiten wü r den von e i ner e inhei t- lichen Leitung getroffen. bb ) Soweit das Landesarbeitsgericht darauf abgestellt hat, abrechnungen und Mobilfunkrec hnungen seien unmittelbar in M , ist nicht festgestellt, worin die se Insbesond e re hat das Landesarbeitsgericht nicht etwa angenommen, über die Urlaubsa n träge sei von einer einheitlichen Leitung i n M entschieden worden. cc) Das Landesarbeitsgericht hat auch sonst keine solchen n- der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitli che Leitung schließen ließen. e ) Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht bedarf es nicht . Der Senat kann selbst abschließend entscheiden, dass das Vorbri n- gen der Parteien nicht die Annahme gestattet , die Betriebsstätten der Beklagten in H und M bildeten einen einheitlichen Betrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG. aa) Nach den Grundsätze n der abgestuften Darlegungs - und Beweislast (dazu Rn. 12) dürfen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers zur betrieb lichen Organisation keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht in der Regel aus, wenn d ies er die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme spre chen, dass die Betriebsstätte, in der er beschäftigt ist, über ke i- nen eigenständigen L eitungsapparat verfügt, diese vielmehr zentral gelenkt 18 19 20 21 22 - 8 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 9 - wird. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände behauptet, hat der Arbeitgeber hierauf gem . § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Leitung s- apparates für mehrere Betriebsstätten sprechen. Nach dem Prinzip der Sac h- nähe ist regelmäßig nur der Arbeitgeber in der Lage, nähere Auskunft über die betrieblichen Führungsstrukturen zu geben (BAG 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 c der Gründe ) . bb) Selbst unterstellt, der Kläger sei auf der ersten Stufe seiner Darl e- gung s last für einen einheitlichen Betrieb noch nachgekommen, ist die Beklagte dem in erheblicher Weise entgegengetreten. Sie hat im Einzelnen Umstände vorgetragen, aus denen sich eine organisatorisch eigenständige Leitung der beiden Betriebsstätten in den wesentlichen personellen und sozialen Angel e- genheiten erg ibt . Die von der Beklagten behaupteten Tatsachen h at der Kläger weder konkret bestr itten noch hat er substantiierten Gegenvortrag zur Darl e- gung einer einheitlichen Leitungsmacht ge halten. Er hat sich auch nicht darauf berufen, ihm habe insofern die eigene Kenn tnis gefehlt . Sein dem nach gem. § 138 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend substantiiertes Bestreiten führt dazu, dass da s Vorbringen der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Diese Würdigung kann der Senat selbst vornehmen. Ob ein Bestreiten ausre i- chend ist, unterliegt selbst ohne Rüge der Überprüfung durch das Revisionsg e- richt ( zu § 138 Abs. 4 ZPO vgl. BGH 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - zu 3 d der Gründe) . (1) Die Beklagte hat mit dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug geno m- mene n Schriftsatz vom 14. Dezember 2015 behauptet, d ie Entscheidungen über Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen und Urlaubsgewährung tr ef fe für die Betriebsstätte in H der für diese zuständige Geschäftsführer V und für den Standort M der dor tige Geschäftsführer H . A uch Pers o nalgespr ä che und Personalbeurteilungen führe der jeweils zuständige G e schäftsführer durch . E benso werde über Arbeitsbedingungen und Organisat i onsfragen am jeweiligen Standort entschieden. 23 24 - 9 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 10 - (2) Der Kläger ist diesem Vorb ringen nicht in erheblicher Weise entgege n- getreten . Er hat die von der Beklagten behaupteten Zuständigkeiten de r G e- schäftsführer in den personellen und sozialen Angelegenheiten des jeweiligen Standort s nicht konkret bestritten. Soweit er geltend gemacht ha t, es gebe nicht zwei Betriebe, es existierten auch nicht zwei klar getrennte Aufgabenbereiche, der Vortrag über die gekünstelt dargestellte vorgebliche Aufgabenverteilung werde als unzutreffend in Abrede gestellt, liegt darin kein substantiiertes B e- stre i ten . Dies gilt auch, soweit der Kläger behauptet hat, der Geschäftsführer H habe sich ebenso für Vertriebsaktivitäten verantwortlich gefühlt und beide G e- t- ten in der Vergangenhe it seine Ansprechpartner in der Geschäftsführung g e- wechselt. Dies spricht zwar möglicherweise für eine unternehmerische B e fa s- sung auch des Geschäftsführers H mit Vertriebsaktivitäten, nicht aber g e gen die von der Beklagten behauptete eigenständige Leitu ngsmacht der beiden G e- schäf tsführer in den jeweiligen h- re s s. Der Kläger hat sich auch nicht darauf berufen , er könne sich hierzu mangels eigener Kenntnis nicht näher einlassen. Soweit er seine eigene org anisatorische Anbindung an die H Betriebsstätte bestreitet, fehlt es an au s- reichendem Tatsachenv ortrag, woraus sich stattdessen seine Zuordnung zur M Betriebsstätte ergeben soll. Aus der Formulierung im Arbeitsve r trag, dass er am Sitz der G esellschaft an zwei Tagen im Monat persönlich ve r fügbar sein müsse, folgt dies jedenfalls nicht. Unerheblich ist auch sein Vorbri n gen zum Firmensitz der Beklagten sowie ihr er Eintragung im Handelsregister. We s halb sich schlie ß- lich aus den gesetzlichen Vorgaben des Investmentgese t zes ergeben soll, dass die von der Beklagten behauptete Struktur mit zwei e i ge n ständigen Betrieben unzulässig sei , wird weder aus dem Vortrag des Kl ä gers deutlich, noch ist dies objektiv ersichtlich. f ) Für eine vom Gesetzeswor tlaut abweichende Berechnung der rege l- mäßigen Beschäftigtenzahl iSd . § 23 Abs. 1 KSchG besteht im Streitfall kein Anlass. Es ist nicht ausnahmsweise geboten, auf die Unternehmensgröße der Beklagten abzustellen, weil ander enfalls eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr zu vereinbarende Ungleichbehandlung der Mitarbeiter ihr e r Betriebe mit den 25 26 - 10 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 - 11 - Arbeitnehmern in einem nicht in mehrere betriebliche Einheiten gegliederten Unternehmen vorläge. aa) Der Betriebsbezug des § 23 Abs. 1 KSchG ist verfassungsrechtlich u n- bedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaff e- nen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privil e- gierung von Kleinbetrieb en bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegr iffs nach herkömmlicher Definition zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führt ( BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169 ; BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 20; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 25 ) . Die Durchbrechung des Betriebsbezugs des Schwellenwerts ist de m- nach nicht schon immer dann geboten , wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliede rt, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt . Das liefe auf eine vom Geset z- geber nicht beabsichtigte generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unterne h- men hinaus und berücksichtigte nicht, dass auch das Bundesverfassungsg e- richt lediglich von Ein zelfällen ausgegangen ist, die dem gesetzgeberischen Leitbild nicht entsprächen ( BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - aaO; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 24 ) . Die Anwendung der Kleinbetrieb s- kündigungssc hutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit nicht sämtliche vom Bundesverfassungsgericht als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt. Dieses hat lediglich typologisch Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind ( BVer fG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169 ) , ohne dass diese wie tatb e- standliche Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesam t- betrachtung dahi ngehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsäc h- lichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird ( BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - a aO; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - aaO) . 27 - 11 - 2 AZR 427/16 ECLI:DE:BAG:2017:020317.U.2AZR427.16.0 bb) Danach sind Umstände weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, dass sich die enge Zusammenarbeit der a m jewe i- ligen Standort beschäftigten Arbeitnehmer wesentlich von der in einem typ i- schen Kleinbetrieb unterschiede, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einzelnen Beschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit der jeweils in H und M gelegenen betrieblichen Einheit en auswirkte, wie dies für einen Kleinbetrieb typischerweise anzunehmen ist . Auch für eine mis s bräuchl i che, allein auf die Verhinderung des Entstehens allgemeinen Künd i gungsschu t zes der Beschäftigten gerichtete willkürliche Zersplitterung des U n ternehmens der Beklagten in mehrere eigenständige Einheiten gibt es keine Anhaltspunkte. II I . Der Auflösungsantrag der Beklagten fällt nicht zur Entscheidung an. Er ist nur hilfsweise für den Fall des Unterliegens der Beklagten mit d em Klagea b- weisungsantrag gestellt. I V . Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 , § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO . Koch Berger Rachor Alex Sieg 28 29 30

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