2. Senat - Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung - Auflösungsantrag des Arbeitgebers - falsche Reisekostenabrechnung - Strafanzeige gegen Kollegen

Bundesarbeitsgericht 2 . Senat Urteil vom 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - I. Arbeitsgericht Düsseldorf Schlussurteil vom 6. Oktober 2011 4 Ca 3895/07 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 9 Sa 1014/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung - Auflösungsantrag des Arbeitgebers Gesetz e : KSchG § 1 Abs. 2 Satz 1, § 9 Abs. 1 Satz 2; BGB § 241 Abs. 2; ZPO §§ 286, 322 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 994 /1 2 9 Sa 1014 /1 2 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 11 . Ju l i 2013 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte , Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mündlichen Ve r- handlung vom 11 . Jul i 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- - 2 - 2 AZR 994/12 - 3 - gericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Rachor und Dr. Rinck sowie die ehrenamtlichen Richter Gans und Löllgen für Recht erkannt : 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. September 2012 - 9 Sa 1014/12 - im Kostenausspruch und ins o- weit aufgehoben, wie es die Beruf ung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2011 - 4 Ca 3895/07 - hinsichtlich der Kündigung vom 17. März 2005 betreffend die Abrec h- nung vom 15. Dezember 2002 und des Auflösungsa n- trags zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. April 2005 nicht aufgelöst worden ist. 2. Im Übrigen wird die Revision der Bek lagten zurückg e- wiesen . 3 . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer ordentliche r Kü n- digungen so wie einen Auflösungsantrag der Beklagten . Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen , dessen Rechtsvorgä n- gerin , die L GmbH, am 1. April 2011 auf sie verschmolzen wurde . Der Kläger war bei dieser seit 1989 beschäftigt , zuletzt als Flugkapitän . Die L GmbH hat te ihre Mitarbeiter bestimmten Stationen zu geordnet . Begann der Einsatz an einem anderen Flughafen, wurde n Flüge zur Anreise dorthin zur Verfügung gestellt (sog. Pr oceeding) . Die Mitarbeiter mussten das 1 2 3 - 3 - 2 AZR 994/12 - 4 - Angebot nicht nutzen, sondern konnten auch mit anderen Verkehrsmitteln a n- r eisen. In diesem Fall erstattete die L GmbH die Kosten der Eigenanreise bis zur Höhe des ersparten Tickets. Der Kläger erlebte zwischen dem Jahr 1999 und dem September 2003 mehrere Vorfälle im Flugbetrieb. In der Zeit von April bis November 2002 und seit Anfang September 2003 war er wegen einer posttraumatischen Bela s- tungsstörung arbeitsunfähig erkrankt. Ende September 2003 wandte er sich an die L GmbH , weil er meinte, eines ihrer Flugzeuge sei am 17. September 2003 in zu geringer Höhe über den Flughafen T und das Olympiastadion geflogen. Die L GmbH kündigte das Arbeitsv erhältnis mit dem Kläger im Oktober und November 2003 sowie im Dezember 2 004 insgesamt viermal frist los, am 24. Juni 2004 zweimal fri stgerecht - ua. deshalb, weil Reisekostenabrechnu n- gen für den 6. und 7. März 2003 fehlerhaft gewesen seien . I m Januar 2005 kündigte sie abermals fristlos und fristgerecht. Es wurde r echtskräftig festg e- stellt, dass die se Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht beendet ha b en. Am 25. Februar 2005 hörte die L GmbH die bei ihr gebildete Persona l- vertretung zu de r Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut fris t- los, hilfsweise fristgerecht zu kündigen . Mit Schreiben vom 2. März 2005 kü n- digte sie das Arbeitsverhältnis fristlos , mit Schreiben vom 17. März 2005 ordent lich zum 31. März 2006 - wiederum gestützt auf Fehler in den Reiseko s- tenabrechnungen für den 6. und 7. März 2003 . Für den 6. Mä rz 2003 hatte der Dienstplan für den Kläger ein Proceeding von F nach D mit dortiger Übernac h- tung vor gesehen , damit dieser am nächsten Morgen von D aus nach A flöge . Nach der Rückkehr soll te der Kläger am Nachmittag wieder zurück nach F re i- sen . Der Kläger übernachtet e vom 6. auf den 7. März 2003 in einem Hotel in D. In den Abrechnung en für den 6. und 7. März 2003 , die die L GmbH vorgelegt hat, war angegeben , der zur Verfügung gestellte Flug sei nicht genutzt worden . An beiden Tagen seien Fahrten von F nach D und zurück mit dem PKW erfolgt . Daraufhin rechnete die L GmbH z u G unsten des Klägers pro Tag 140,28 Euro Reisekosten ab. 4 5 6 - 4 - 2 AZR 994/12 - 5 - Am 10. März 2005 hörte die L GmbH die Personalvertretung zu ihr er Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ein weite res Mal fri stlos, hilf s- weise ordentli ch zu k ündig e n. Die Personalvertretung nahm am 15. März 2005 Stellung. Die L GmbH kündigte mit Schreiben vom 17. März 2005 fristlos, hilf s- weise fristgerecht zum 31. März 2006. Grund war eine Reisekostenabrechnung des Klägers vo m 15. Dezember 2002 für den 13. Dezember 2002. An diesem Tag hatte d er Kläger von F nach M reisen sollen , um dort einen mehrtätigen Umlauf z u beginnen . Für die Reise hätte e r ein Crew - Ticket im Wert von 135,14 Euro nutzen können . In der nicht unterschriebene n Abrechnung war für den 13. Dezember 2002 vermerkt , dass für die An - und Abreise zum Flughafen nicht das Ticket , sondern der eige ne PKW genutzt worden sei . Daraufhin wu r- den zugunsten des Klägers 120,00 Euro ab gerechnet . Die L GmbH hat dem K läger vor geworfen , er sei in Wirklichkeit nicht mit dem PKW angereist , sondern sei zu einem noch günstigeren Preis geflogen . Mit Schreiben vom 11. April 2005 hörte die L GmbH die Personalvertr e- tung zu einer beabsichtigten weiteren fristlosen, hilfsweise f ristgerechten Kü n- digung an. Die se äußerte anderntags Bedenken. Mit Schreiben vom 14. April 2005 kündigte d ie L GmbH das Arbeitsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise fris t- ge recht zum 30. Juni 2006. Zur Begründung hat sie sich auf eine vom Kläger am 12. Dezember 2004 erstattete Strafanzeige gegen ihr en damaligen Leiter Personal und Recht bezogen . Der Kläger hatte diesen ua. der falschen Ve r- dächtigung, des Prozess - albetrug n- stiftung eines Mitarbeiters zur Fal schaussage, der vorsätzlichen Körperverle t- zung, der Förderung schwerer Straftaten mit Flug zeugen und der Vereitelung ihrer Strafverfolgung sowie der vorsätzlichen Lufttransportgefährdung beschu l- digt . Mit Schreiben vom 24. Dezember 2004 vertiefte der Kläger seinen Vorwurf der vorsätzlichen Luftverkehrsgefährdung, der F älschung einer Reisekostena b- rechnung und d er Anstiftung zur Falschaussage . Der Leiter Personal und Recht habe ihn wissentlich falsch des Betrugs beschuldigt und rechtsmissbräuchlich die Gericht e beschäftigt. Es handele sich um Taten mit hoher krimineller Ene r- gie. 7 8 - 5 - 2 AZR 994/12 - 6 - Das gegen den Leiter Personal und Recht eingeleitete Ermittlungsve r- fahren wurde nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Ein Klageerzwingungsverfa h- ren blieb erfolglos. Gegen d ie Kündigungen vom 2. März, 1 7. März und 14. April 2005 hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben . Das Arbeitsgericht hat durch rechtskräft i- ges Teilurteil vom 17. Oktober 2007 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die jeweiligen fristl osen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist. Der Kläger hat gemeint, auch die beiden ordentlichen Kündigungen vom 17. März 2005 und 14. April 2005 seien rechtsunwirksam. D ie von der L GmbH vorgelegte Abrechnung für den 13. Dezember 2002 rechtfertige kein e Kündigung. Sie sei nicht von ihm, sondern von seiner Freundin ausgefüllt wo r- den. Er habe sie nicht unterschrieben. Die Abrechnung weise mittlerweile dive r- se Handschriften auf und sei mit Tipp - Ex bearbeitet worden. Zudem sei die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die weitere Künd i- gung vom 17. März 2005 könne nicht auf den Vorwurf der Doppelabrechnung für den 6. und 7. März 2003 ge stütz t werd en. Dieser sei bereits Grund für die Kündigung vom 24. Juni 2004 gewes en. Dass er eine Kündigung nicht rechtfe r- tigen könne, stehe rechtskräftig f est. Ebenso wenig könne seine Strafanzeige gegen den damaligen Leiter Personal und Recht di e Kündigung vom 14. April 2005 rechtfertigen. Er habe weder wissentlich noch leichtfertig falsche Angaben gemacht. Die Anzeige habe allein der Wahrung seiner Interessen in der Ause i- nandersetzung mit der L GmbH gedient . Zudem habe er damals unter einer posttraumatischen Belastungsstörung gelitten. D er Kläger hat - soweit für das Revisionsverf ahren von Interesse - b e- antragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentl i- chen Kündigungen vom 17. März 2005 und 14. April 2005 aufgelöst worden ist; 2. hilfsweise die Beklagte zu ver urteilen, sein Angebot, ihn mit Wirkung vom 1. Juli 2006 unter Anerkennung der bisherigen Betriebszugehörigkeit wieder einz u- stellen, anzunehmen. 9 10 11 12 - 6 - 2 AZR 994/12 - 7 - Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen , hilfsweise d as Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung , d e- ren Höhe in das E rmessen des Gerichts gestellt we rd e , zum Ablauf des 30. Juni 2006 auf zulösen . Sie hat behauptet , die Reisekostena brechnung vom 1 5 . Dezember 2002 sei fehlerhaft und vom Kläger mit Täuschungs - und Schädigungsabsicht eingereicht worden. Sie hat die Auffassung vertreten, m it d em Vorwurf fehle r- hafter Reisekostenabrechnungen für den 6. und 7. März 2003 sei sie nicht prä k- ludiert . Grund der Kündigung vom 24. Juni 2004 sei der Vorwurf gewesen, der Kläger habe einen einheitlichen Flugauftrag in zwei Abrech nungen aufgespalten und ein einfaches Proceeding doppelt abgerechnet . Sie habe sich seinerzeit nicht darauf berufen, dass der Kläger zwei der von ihm angegebenen Fahrten gar nicht durchgeführt habe. Das sei erst durch das Bekanntwerden der Übe r- nachtung in D bemerkt worden. Die Strafa nzeige habe der Kläger mit dem Ziel der Schädigung des damaligen Leiters Personal und Recht erstattet . Die in ihr enthaltenen Angaben seien wissentlich falsch und ehrenrührig gewesen . D as Arbeitsverhältnis sei zumindest aufzulösen. Das Verhalten des Klägers lasse eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwarten . Auf die Strafanzeige hin seien Ermittlungsverfahr en gegen weitere Mitarbeiter eingeleitet worden. O b- wohl auch diese eingestellt worden seien, habe der Kläger mit Schreiben vo n Januar 2007 und März 2009 erneut verleumderi sche Behauptungen aufgestellt. Hinzu kämen Verleumd ungen des Klägers im Kammertermin am 19. Februar 2008. Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise, das Landesarbeitsgericht hat ihr insgesamt stattgegeben und den Auflösungsantrag abgewiesen. Einen Antrag der Beklagten, den Tenor des Berufungsurteils um die ausdrückliche Abweisung ihres Auflösungsantrags zu ergänzen, hat das Landesarbeitsgericht durch rechtskräftiges Urteil vom 17. Dezember 2012 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis der Parteie n aufzulösen. 13 14 15 - 7 - 2 AZR 994/12 - 8 - Entscheidungsgründe Die Revision hat teilweise E rfolg . Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht in vollem Umfang stattgeben. A. Die Revision ist zulässig. Sie richtet sich gegen das Berufungsu rteil insgesamt . D as Landesarbeitsger icht hat die Revision gegen sein Urteil unei n- geschränkt zugelassen . Dem steht die Rechtskraft des U rteil s vom 17. Dezember 2012 nicht entgegen. Dieses stand selbständig neben der hier angegriffenen eigent lichen Sache ntscheid ung ( vgl. dazu Musielak/Musielak ZPO 10. Aufl. § 321 Rn. 14) . B. Die Revision ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung vom 17. März 2005 wegen d e r Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 rechtsfehlerhaft für unwirksam erach tet (I.) . Ob die Künd i- gung wirksam ist, steht noch nicht fest. Die Sache ist insoweit an das Lande s- arbeitsgericht zurückzuverweisen. D ie Revision ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht die wegen der Abrechnung en für den 6. und 7. März 2003 erklärte weitere Kündigung vom 17. März 2005 als rechtsunwirksam angesehen hat (II .) . D er Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt ferner seine Entsche i- dung über die Kündigung vom 14. Apri l 2005 und den Auflösungsantrag der Beklagten . Deren Richtigkeit hä ngt von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Abrech nung vom 15. Dezember 2002 ab. Dagegen lässt die materiell - rechtliche Würdigung des Landesarbeitsge richts in Bezug auf die Kündigung vom 14. April 2005 keinen Rechtsfehler erkennen (II I .) . Sollte das Landesarbeitsgericht auch über den Auflösungsantrag erneut zu entsche i- den haben, wird es berücksichtigen müss en, dass der Antrag mit der bisherigen Begründung nicht abgewiesen werden kann (IV.) . Über den Wiedereinste l- lungsantrag hat das Landesarbeitsgericht nur dann zu entscheiden, wenn es die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 erneut für unwirksam, die Kündigung vom 14. April 2005 hingegen nunmehr für wirksam halten soll te (V.) . 16 17 18 - 8 - 2 AZR 994/12 - 9 - I. D ie ordentliche Kündigun g vom 17. März 2005 betreffend die Reiseko s- tenabr echnung vom 15 . Dezember 2002 kann mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht als sozial ungerechtfertigt und damit rechts u n- wirksam angesehen werden. Ob sie wirksam ist, steht noch nicht fest. 1. Das Kündigungsschutzgeset z findet gem. § 1 Abs. 1 und § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG Anwendung. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kü n- digung ua. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitne hmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe bedingt , wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt - oder Nebenpflichten erhe b- lich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht me hr zu erwarten steht. Dann kann dem Ris i- ko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mi l- dere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des A r- beitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 16 ; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34) . a) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des A r- beitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verha l- ten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhäl t- nisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Ma ß- gabe des auch in § 314 Abs. 2 iV m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck komme n- den Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante e r- kennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverle tzung ha n- delt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16; 19. April 201 2 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22) . b) Ein Arbeitnehmer , der bei Spesenabrechnungen bewuss t falsche A n- gaben macht oder deren Unrichtigkeit zumindest für möglich hält und billigend 19 20 21 22 - 9 - 2 AZR 994/12 - 10 - in Kauf nimmt, verletzt in erheblicher Weise seine vertraglichen Pflichten . U n- korre ktheiten können selbst dann geeignet sein, eine - ggf. außerordentl i- che - Kündigung zu rechtfertigen , wenn es sich um einen einmali gen Vorfall und einen geringen Erstattungsb etrag handelt ( BAG 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 23) . Bewusstes und damit vorsätzliches Handeln ist zwar von der Erklärung versehentlich falsche r Angaben zu unterscheiden. Es liegt aber b e- reits dann vor , wenn die Unrichtigkeit und der auf ihr beruhende rechtswidrige Erfolg für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird ( vgl. BAG 28. April 2011 - 8 AZR 769/09 - Rn. 50; 20. März 1979 - 1 AZR 450/76 - zu III 2 der Gründe; BGH 20. März 2003 - III ZR 305/01 - zu 2 c bb (2) der Gründe ) . 2 . Das Landesarbeitsgericht hat angenommen , es habe vor Ausspruch der Kündigung einer Abmahnung des Klägers bedurft , weil nicht festgestellt werden könne, dass der Kläger vorsätzlich falsch abgerechnet habe . Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zwar ist zutreffend, dass die Schwere einer Pflichtverletzung insbesondere vom Grad ihrer Vorwerfba rkeit abhängt, eine vorsätzlich f alsch e A brechnung damit erheblich schwerer wiegt als versehen tlich f alsch e A ngaben . Das Landesarbeitsgericht hat aber auf der Basis der bisherigen Feststellungen rechtsfehlerhaft ein vorsätzliches Handeln des Klägers verneint. a) D ie Bew ertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich oder fahrlässig liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterl i- chen W ürdigung iSv. § 286 ZPO . Das Rev isionsgericht kann d i e Feststellung innerer Tatsachen nur darauf hin prüfen, ob das Tatsachengericht von den ric h- tigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände b e- rücksichtigt und keine Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvors chri f- ten verletzt hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 16; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 21) . b) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung nicht alle wesentl i- chen Umstände berücksichtigt. 23 24 25 - 10 - 2 AZR 994/12 - 11 - aa) Es hat angenommen, ein Täuschungsvorsatz könne nicht festgestellt werden, weil der Kläger das Abrechnungsf ormular nicht unterschrieben habe . Hinzu komme, dass die zuständigen Mitarbeiter der Arbeitgeberin es falsch b e- handelt hätten. bb) Damit hat da s Landes arbeitsgericht zu Unrecht aus dem Fehlen einer Unterschrift auf das Fehlen eines Täuschungsvorsatzes geschlossen. Auch wenn das Abrechnungsformular nicht unterschrieben war , kann d er Kläger , wenn er d as Formular - wie die L GmbH behauptet hat - zur Abrechn ung eing e- reicht h at , für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben, dass es falsche Angaben enthielt e , dadurch eine Täuschung über die ihm entstandenen Kosten hervorr ufen und eine ihm nicht zustehende Kostenerstattung erfolg en würd e . Gerade wen n d er Kläger das Formular - wie er selbst geltend gemacht hat - weder selbst ausgefüllt noch kontrolliert hatte , musste er damit rechnen, dass es unzutreffende Angaben enthielt e . Wenn er es dennoch mit dem Ziel eingereicht hat , auf seiner Basis eine Kosten erstattung zu erlan gen, kann er eine Täuschung und Schädigung der L GmbH zumindest billigend in Kauf g e- nommen haben . Daran ändert das Fehlen einer Unterschrift für sich genommen nichts . Der Kläger kann es für möglich gehalten und gebil ligt haben, dass sein Antr ag auch ohne Unterschrift bearbei tet würde . Dies gilt jedenfalls dann, wenn unerklärlich bleibt , warum er ihn sonst h ätte einreichen sollen . Dass es dafür einen anderen Grund als den Wunsch nach Kostenerstattung gab , ist bislang nicht festgestellt. c c ) Ein möglicher Täuschungs - und Schädigungsvorsatz des Klägers en t- fi e le nicht dadurch, d ass die Erstattung von Reisekosten auf ein nicht unte r- zeichnetes Abrechnungsformular hin möglicherweise nicht den bestehen den Vorgaben entsprach und auf dem Formular Ü berschreibungen und Korrekturen vorgenommen w urden . Es ist nach den bisherigen Feststellungen weder au s- geschlos sen, dass der Kläger eine Erstattung ohne Unterschrift billigend in Kauf nahm, noch ist auszuschließen , dass schon er selbst das Formular mit fal schen Angaben ein gereicht hat . 26 27 28 - 11 - 2 AZR 994/12 - 12 - 3 . Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest. Hierfür bedarf es weiterer Sachaufklärung. Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. a) Der Kläger hat behauptet, er habe das fragliche Bündel Abrechnungen dem Sachbearbeiter mit dem ausdrücklichen Hinweis übergeben, diese weder selbst gefertigt noch kontrolliert und deshalb auch nicht unterschrieben zu h a- ben. Träfe da s zu, könnte dies einen Täuschungsvorsatz ausschließen . Der Kläger hätte dann möglicherweise angenommen, den zuständigen Sachbea r- beiter hinreichend in Kenntnis darüber gesetzt zu haben , dass die Angaben in den Abrechnungen nicht ( schon ) als Basis für eine Kostenerstattung dienen sollten . b ) Das Landesarbeitsgericht hat bisher offen gelassen, ob die Reiseko s- tenabr echnung vom 15. Dezember 2002 bereits mit f alsch en Angaben eing e- reicht oder erst später verändert w urde . Zudem ist bislang nicht festgestellt, ob der Kläger am 13. Dezemb er 2002 tatsächlich nicht mit dem PKW, sondern mit dem Flugzeug nach M angereist ist. c) D ie Kündigung ist - anders als der Kläger ge meint hat - nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihr mögliches Kündigungsrecht verwirkt hätte . Die Beklagte hat vorgetragen , dass sie die Kündigung alsbald , nach dem sie die Erkenntnis se über die Fehlerhaftigkeit der Abrechnung gewonnen ha b e , erklärt ha be . Damit liegen weder Zeit - noch Umstandsmoment als Vorausse t- zung eine r Verwirkung vor. Andere Ums tände hat der Kläger nicht dargelegt. d) Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwirksam, weil die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden wäre. Die vom Kläger geltend gemachte n F ehler bei der Anhörung zur auße ro r- dentlichen Kündigung hätte n nicht auch die Fehlerhaftigkeit d e r Anhörung zur ordentlichen Kündigung zur Folge . 29 30 31 32 33 - 12 - 2 AZR 994/12 - 13 - aa ) Es ist schon zweifelhaft, ob die Anhörung zur außerordentlichen Künd i- gung überhaupt fehlerhaft war. Als Angabe z ur Wahrung de r Frist des § 626 Abs. 2 BGB hätte sie allenfalls de n Zeitpunkt enthalten müssen , zu dem d ie L GmbH von den Vorwürfen Kenntnis erlangt hat te (vgl. APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 129) . Ihrer Obliegenheit, diesen Zeitpunkt vorzutragen, ist die L GmbH nachgekomme n . Sie hat der Personalvertretung mitgeteilt, am 7. März 2005 vom Kündigungss achverhalt Kenntnis erlangt zu haben. bb ) Selbst eine in diesem Punkt fehlerhafte Anhörung zur außerordentl i- chen Kündigung führte zudem nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung z ur o r- dentlichen Kündi gung. Für die se kommt es auf den m öglichen Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht an. Sie kommt aus Sicht des Arbeitgebers vielmehr gerade für den Fall i n Betracht, dass die außerordentliche Kündigung wegen Fristablaufs un wirksam ist . II . Die weitere ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 - gestützt auf Fehler der Abrechnungen für den 6. und 7. März 2003 - hat das Landesarbeit s- ge richt zu Recht als unwirksame Wiederholungskündigung angesehen. Die dagegen gerichtete Revision ist unbegründet. Die Entscheidung über die se Kündigung hängt nicht von derjenigen über die Kündigung vom selben Tag w e- gen der Abrechnung für den 13. Dezember 2002 ab . B eide Kündigungen wu r- den zum selben Termin ausgesprochen. 1. Eine Kündigung kan n nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vo r- gebracht hat und die in dem über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell g eprüft worden sind, dass sie eine solche Kündigu ng nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist der Arbeitgeber in diesem Fall ausge schlossen . Dies e Präklusionswirkung entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weit eres Mal kündigen ( BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 26; 6. Septem ber 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13) . 34 35 36 37 - 13 - 2 AZR 994/12 - 14 - 2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die zweite Kündigung vom 17. März 2005 stütze sich auf den selben S achverhalt wie die Kündigung vom 24. Juni 2004, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Einwan d der B e- klagten, die L GmbH hab e sich in dem damaligen Verfahren nicht darauf ber u- fen, dass der Kläger die behaupteten Fahrten tatsächlich gar nicht durchgeführt habe, trifft nicht zu. Auch die Übernachtung des Klägers in D war bereits G e- genstand des früheren R echtsstreits. a) Die L GmbH hat te die Kündigung vom 24. Juni 2004 ua. mit eine r fe h- lerhafte n Reisekostena brechnung für de n 6. und 7. März 2003 begründet . Sie hatte geltend gemacht , der Kläger h ab e für ein einziges Proceeding nur ei n- malig An - und Abfahrt abrechnen dürfen . Für den 6. März 2003 h abe er da her nur die Anfahrt, für den 7. März 2003 nur die Abfahrt in Rechnung st ellen dü r- fen. Sie hatte m it Schriftsatz vom 26. Apri l 2010 - dort auf Seite 29 - zudem d a- rauf hinge wiesen, dass der Kläger vom 6. auf den 7. März 2003 in D übernac h- tet habe. Damit sei ausgeschlossen, dass er an beiden Tagen jewei ls hin - und zurückgefahren sei. b ) Im Urteil des Landesa rbeitsgerichts über die Kündi gung vom 24. Juni 2004 ist dementsprechend festgestellt, dass der Kläger am 6. März 2003 an - und am 7. März 2003 abgereist sei. Er habe an beiden Tagen jeweils nur eine einfache Fahrt nach D bzw. z urück nach F unternommen. III . Dagegen unterliegt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ü ber die ordentliche Kündigung vom 14. April 2005 ebenfalls der Aufhebung . Si e hängt , da zu einem späteren Beendigungstermin erklärt, von der Wirksamkeit der Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrech nung vom 15. Dezember 2002 ab. Die Sache ist auch insoweit an das Landesarbeitsg e- richt zurückzuverweisen. Es wird über d ie se Kündigung nur dann erneut zu en t- scheiden haben, wenn es die Kündigung vom 17 . März 2005 wegen der Reis e- kostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 weiterhin für unwirksam erachtet . Kommt es dazu, so lässt d ie bisherige Würdigung des Landesarbeitsgerichts betreffend die Kündigung vom 14. April 2005 materiell - rechtlich keinen F ehler erke nnen. 38 39 40 41 - 14 - 2 AZR 994/12 - 15 - 1. Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger mit Erstattung der Strafanzeige gegen den damaligen Leiter Pers o- nal und Recht leich t fertig falsche Angaben gemacht und dadurch eine schwere Pflichtverletzung begangen habe. Es hat angenommen, der Beklagten sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers unter Berücksichtigung der beiderseitigen I n- teressen dennoch zumutbar. 2. Dabei muss da s Landesarbeitsgericht die Interessenabwägung - entgegen der Auffassung der B eklagten - nicht vor dem Hintergrund der A n- forderungen an die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vorg e- nommen haben. Auch w enn es ausführt, das dem Kläger vorgeworfene Feh l- verhalten sei an sich als Grund für eine außerordentliche Kündigung geei gnet, nimmt es damit lediglich auf die ständige Rechtsprechung Bezug, nach welcher leichtfertig falsche Anschuldigungen gegen Vorgesetzte oder Kollegen einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen können. Erst Recht kommt ein solches Fehlverhalte n als Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht. Hiervon ist ersichtlich auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Es stellt seinen Erwägungen sogar ausdrücklich voran, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche Kündigung vo m 14. April 2005 nicht zum 30. Juni 2006 aufgelöst worden sei. 3. Das Berufungsgericht hat bei der Würdigung, ob Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG die Kündigung bedingen oder dem Arbeitgeber trotz Pflichtverletzung des Arb eitnehmers eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zumutbar ist (vgl. zum Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung bei einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung BAG 27. Septemb er 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 28 ; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 22 ) , einen gewissen Beurteilungsspielraum (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 12 ; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - Rn. 35 ) . S eine Wü r- digung wird in der Revisionsinstanz (nur) daraufhin überprüft, ob es bei der U n- terordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allg e- meine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu 42 43 44 - 15 - 2 AZR 994/12 - 16 - ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat ( vgl. BAG 31 . Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - aaO; für die a u- ßerordentliche Kündigung BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16 ; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 29 ) . 4. Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt. a ) Das Landesarbeitsgericht hat die Schwere der dem Kläger vorgeworf e- nen Pflichtverletzung nicht unberücksichtigt gelassen . Es hat zugunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger habe durch Erstattung der Strafanzeige gegen den damaligen Leiter Personal und Recht und damit verbundene falsch e A n- schuldig ungen ei ne schwer wiegend e Pflichtverletzung began gen . Es hat mit Blick auf besondere Umstände in der subjektiven Wahrnehmung des Klägers und in der Vorgeschichte der Auseinandersetzungen gleichwohl gemeint, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei der Bekl agten auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten . b) Soweit das Landesarbeitsgericht zur Erläuterung der Belastungen des Klägers r- sichtlich auf die nicht geringe Anzahl v on Kündigungen Bezug, die die L GmbH ausgesprochen hatte. c ) D as Landesarbeitsgericht war nicht aus Rechtsgründen daran gehi n- dert, zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dieser sei vom Wahrheitsg e- halt seiner Behauptung en überzeugt gewesen. aa ) Dies s teht nicht im Widerspruch zu de m zugunsten der Beklagten u n- terstellten Sachverhalt , der Kläger habe leichtfertig nicht hinnehmbare Anschu l- digungen gegen den Leiter Personal und Recht erhoben . Auch leichtfertig fa l- sche Anschuldigungen können subjektiv als berec htigt empfunden werden. Leichtfertig falsch ist nicht gleichbedeutend mit bewusst falsch . Leichtfertig handelt, wer die Pflichtwidrig k eit seines Verhaltens zwar nicht für möglich g e- ha l ten und in Kauf genommen hat, sich aber in zumutbarer Weise um besse re Erkenntnis hätte bemüh en können . Auch leichtfer tig falsche Anschuldigungen 45 46 47 48 49 - 16 - 2 AZR 994/12 - 17 - wiegen schwer. Der Grad der Vorwerfbarkeit kann jedoch durch die subjektive Überzeugung von deren Berechtigung ein geringer er sein . bb ) Entgegen der Auffassung der Beklagten spr echen die zeitlichen Abläufe nicht notwendig gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei subjektiv tatsächlich von der Berechtigung seiner Anschuldigungen überzeugt gewe sen. De r Kläger kann seine Überzeugung , der damalige Leiter Personal un d Recht sei für sämtliche der angezeigten Vorgänge verantwortlich, durchaus erst im Verlauf der Auseinandersetzungen um sein Arbeitsverhältnis gewonnen haben. d ) Die L GmbH mag nicht im Rechtssinne verpflichtet gewesen sein, nach Erhalt des S chreiben s des Klägers vom Juli 2004 das Gespräch mit ihm zu s u- chen. Das hat jedoch auch das Landesarbeitsgericht nicht angenommen . Es hat zwar ausgeführt, die L müssen Der Z usammenhang gibt aber zu erkenne n, dass es die s lediglich im hat. Soweit es dabei eine Beantwortung des Schreibens durch den Leiter Pe r- sonal und Recht selber für nicht angemessen gehalten hat, hält sich dies im Rahmen tatrichte rlicher Würdigung. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht etwa angenommen, ein Gespräch hätte die Erstattung eine r Strafanzeige du rch den Kläger sicher verhindern können. Es hat ledig lich erw ogen, die L GmbH habe nicht einmal den Versuch ein er Deeskalatio n unternom men . e ) E ine eingeschränkte Steuerungsfähigkeit des Klägers hat das Lande s- arbeitsgericht seiner Abwägung nicht zugrunde gelegt. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob es dies ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte tun dürfen . f ) Da s Landesarbeitsgericht hat e ine i- beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses in seine Abwägung einbezo gen. Dies entspricht der Zeit bis Oktober 2003. Dabei muss es nicht über seh en haben, dass es ein Kritikgesp räch mit dem Kläger und eine Ermahnung möglicherweise schon im März 2003 gegeben hat. Es kann dies 50 51 52 53 - 17 - 2 AZR 994/12 - 18 - vielmehr angesichts einer Betriebszugehörigkeit von bis dahin 14 Jahren - ohne Rechtsfehler - als unbedeutend angesehen haben. g ) Die langandauernde Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Jahr 2002 hat das Landesarbeitsgericht bei der Bemessung der Zeit seiner beanstandung s- freien Betriebszu gehörigkeit zu Recht für unbe achtlich gehalten . Dies gilt für di e Arbeitsunfähigkeit ab Herbst 2003 gleichermaßen; im Ü brigen hat das Lande s- arbeitsgericht die Betriebszugehörigkeit ohnehin nur bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt . I V. Das Landesarbeitsgerich t wird , sollten sich sowohl die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 als auch die Kündigung vom 14. April 2005 als unwirksam erweisen , erneut über den Auflösungsantrag der Beklagten zu entscheiden haben , den diese im Z u- sammenhang mit der Kündigung vom 14. April 2005 gestellt hat. Dabei wird es beacht en müss en, dass d er Antr ag mit der bisherigen Begründung nicht abg e- wiesen werden kann . 1. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum A r- beitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die der Erwartung eine r den Betriebszw e- cken dienliche n weitere n Zusammenarbeit entgeg enstehen , müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objekti ve Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt , dass die weit e- re gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 41 f . , BAGE 140, 47; 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14 f. ) . 2. Dass solche Gründe vorlagen , hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellunge n rechtsfehlerhaft verneint. 54 55 56 57 - 18 - 2 AZR 994/12 - 19 - a) Soweit es angenommen hat, aufgrund der Verschmelzung der bisher i- gen Arbeitgeberin auf die Beklagte und de s Ausscheidens einiger vom Kläger beschuldigter Mitarbeiter könne sich die se nicht mehr auf die von ihr vorg e- brachten Auflösungsgründe berufen, hat es wesentliche Umstände nicht b e- rücksichtigt. Es kommt im Hinblick auf die Zukunftsbezogenheit möglicher Au f- lösungs grün d e nicht allein darauf an, ob die bei der Beklagten nach wie vor b e- schäftigten Mitarbeiter, die Ziel von A nschuldigungen des Klägers waren, aus dessen Sicht nur eine untergeordnete Rolle spielten. Das Verhältnis zwischen dem Kläger und d ies en Mitarbeitern bestimmt sich nicht ausschließlich aus se i- ner Sicht, sondern danach, ob angesichts der Belastungen, die di e Kollegen durch sein Verhalten erfahren haben , eine den Betriebszwecken dienliche Z u- sammenarbeit objektiv noch zu erwarten ist. Hierzu hat das Landesarbeitsg e- richt bislang keine Feststellungen getroffen. b ) D er vom Landesarbeitsgericht festgestellte Umstand, die frühere A r- beitgeberin habe zu den Spannungen, die zu den möglichen Auflösungsgrü n- den geführt hätten, beigetragen, schließt es nicht aus, dass die Beklagte sich auf d ie se Gründe , soweit sie durch Verhalten des Klägers verursacht wurden , beruf t . Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass die Anteile der B e- klagten und ihrer Rechtsvorgängerin an den Ursachen der Spannungen übe r- wogen hätte n oder die Auflösungsgründe von diesen geradezu provoziert wo r- den wär en (vgl. da zu BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 234/04 - zu II 2 c der Gründe ) . D t- zungen rechtfertigt für sich genommen e ine solche Annahme nicht . V . Über den Wiedereinstellungsantrag wird das Landesarbeitsgericht nur dann zu entscheiden haben , wenn es die Kündigung vom 17. März 2005 wegen der Reisekostenabrechnung vom 15. Dezember 2002 erneut für unwirksam, die Kündigung vom 14. April 2005 dagegen nach neuer Verhandlung für wirksam halten sollte . Der Kläger hat den Antrag hilfsweise für den Fall des Unterliegens 58 59 60 - 19 - 2 AZR 994/12 mit dem gegen die Kündigung vom 14. April 2005 gerichteten Feststell ungsa n- trag gestellt. Die s ergibt sich aus der Antragsbe gründung , die allein auf das Ausscheiden des früheren Leiters Personal und Recht ab stellt . Kreft Rinck Rachor T h . Gans F. Löllgen

Full & Egal Universal Law Academy