2. Senat - Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Stellung eines Strafantrags

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15. Dezember 2016 Zweiter Senat - 2 AZR 42/16 - ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 16. Oktober 2014 - 33 Ca 8186/14 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil - 19 Sa 2229/14 - Entscheidungsstichwort e : Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Stellung eines Straf- antrags ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 42 /1 6 1 9 Sa 2229 /1 4 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 5 . Dez ember 201 6 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m ü ndlichen Verhandlung vom 1 5 . Dez em ber 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsg ericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht R achor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d ie ehren - amtlichen Richter Dr. Gerschermann und Schierle für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 3 - D ie Revision de r Kläger in gegen das Urteil des Landesa r- b eitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 9 . Juni 201 5 - 1 9 Sa 2229 /1 4 - wird auf ihre Kosten zurückgewies en. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Die Beklagte ist Trägerin des Fachbereichs Sozialversicherung der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung. Die Klägerin ist Fac h- anwältin für Arbeits - und Sozialrecht und war aufgrund eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten seit Februar 2003 al s Lehrende a n diese m Fachbereich tätig . Im März 2012 wurden ua. die Lehrveranstaltungen der Klägerin nach Maßgabe einer für den Fachbereich Sozialversicherung erlassenen Evalu a- tionsordnung (EVO) bewertet und die E rgebnisse an andere Mitarbeiter der B e- kla gten weitergeleitet . Die Klägerin hielt die durchgeführten Maßnahmen wegen der aus ihrer Sicht nicht ordnungsgemäßen Bestellung eines Evaluationsbeau f- tragten für rechtswidrig und ließ mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Juni 2012 Strafantrag gegen U nbekannt stellen . Die Staatsanwaltschaft stellte das E r- mittlungsverfahren im Juni 2012 ein. Die von der Klägerin da gegen erhobene Beschwerde wies die Generalstaatsanwaltschaft mit Schreiben vom 30. Juli 2012 zurück und gab den Vorgang im November 2012 an das Bund esminister i- um für Arbeit und Soziales (BMAS) zur Prüfung ab, ob ein Bußgeldverfahren ein zuleiten sei . Das BMAS unterrichtete die Beklagte mit Schreiben vom 9. Juli 2013 darüber, dass die Einleitung eines Bußgeldverfahrens geprüft werde . Am 18. Dezember 201 3 gab es den Vorgang an die Beklagte a ls die zuständige Verwaltungsbehörde ab. Die se stellte kein en Verstoß gegen gesetzliche Date n- schutzbestimmungen fest . 1 2 3 - 3 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 4 - Die B eklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien - n ach Beteil i- gung des Personalrats - mit Schreiben vom 23. Mai 2014 zum 31. Dezember 2014. Dagegen hat sich die Klägerin mit der vorliegende n Kündigungsschut z- klage gewandt . Sie hat die Kündigung für sozial ungerechtfertigt gehalten . S ie habe sich mit dem Strafantrag g egen eine Verletzung ih rer Rechte durch die von Mitarbeiter n der Beklagten zu verantwortende Evaluation ihrer Lehrvera n- staltungen und gegen die Weitergabe der erhobenen Daten wehren dürfen . D e r Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden . Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Künd i- gung vom 23. Mai 2014 nicht aufgelöst worden ist; hilfsweise für den Fall der Stattgabe des Hauptantrags die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen A b- schluss des Kündigungsschutzverfahrens als hauptamtlich Lehrende zu unveränderten Vertragsbedingungen weite r- zubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. D ie Kündigung sei wegen der unverhältnismäßigen Reaktion der Klägerin auf die vermeintlich rechtswidrig erfolgte Evaluation sozial gerechtfertigt. D ie Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision ve r- folgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungs gründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Künd i- gung der Beklagten vom 23. Mai 2014 zu Recht als wirksam angesehen (I. und II. ) . Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschut z- antrag gestellte Weiterbesch äftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung a n ( I II .) . 4 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 5 - I. D ie Annahme des Lande sarbeitsgericht s , die ordentliche Kündigung sei durch Gründe im Verhalten der Klägerin iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt , hält einer revisionsrechtlichen Über prüfung stand. 1. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Ve r- halten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt - oder Nebenpflichten erheblich und in der R e- gel schuldhaft verletzt hat , eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Z u- kunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäft i- gung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Int e- ressen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist . Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksich t- nahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24; 3. November 2011 - 2 AZR 74 8/10 - Rn. 20) . Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abma h- nung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 19. November 2015 - 2 AZ R 217/15 - aaO ; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19 ) . Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältni s- mäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänder ung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu e r- warten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unz u- mutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkenn bar) ausgeschlo s- sen ist (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - aaO ; 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22 ) . 2. Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin geprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruch s- 10 11 12 - 5 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 6 - frei berücksichtigt hat (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 25 ; 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 2 4 ) . 3. Da s Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die Klägerin h a- be ihre arbeitsvertragliche Nebenpflicht zur Rücksichtnah me auf die Interessen der Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzt. a) Die E inschaltung der Staatsanwaltschaft durch einen Arbeitnehmer w e- gen eines vermeintlich strafbaren Verhaltens des Arbeitgebers oder seiner R e- präsentanten stellt als Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte - soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig fal sche Angaben gemacht werden - im Regelfall keine eine Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung dar (BVerfG 2. Juli 2001 - 1 BvR 2049/00 - zu II 1 b cc bbb der Gründe) . Dies kann ua. dann anders zu beurteilen sein, wenn trotz richtiger Darstellung des angezeigten o b- jektiven Sachverhalts für das Vorliegen der nach dem Straftatbestand erforde r- liche n Absicht keine Anhaltspunkte bestehen und die Strafanzeige sich deshalb als leichtfertig und unangemessen erweist (zur fristlosen Kündigung eines Mie t- verhältni sses vgl. BVerfG 2. Oktober 2001 - 1 BvR 1372/01 - zu 2 b der Grü n- de) . Zwar sind a uch die in Strafanzeigen enthaltenen Werturteile vom Schut z- bereich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst. Das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist a ber nicht vorbehaltlos gewähr t, sondern steht gem . Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Schrankenvorbehalt der allgemeinen Gesetze. Das erfordert eine fallbezogene Abwägung zwischen dem Grundrecht der Meinungsfreiheit und dem vom grundrechtsbeschränkenden Gesetz - hier § 241 Abs. 2 BGB - g e- schü tzten Rechtsgut (BVerfG 9 . Oktober 1991 - 1 BvR 221/90 - zu B II 3 a der Gründe, BVerfGE 85, 23) . D ie Anzeige des Arbeitnehmers darf sich deshalb mit Blick auf die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers nicht als eine unve r- hältnismäßige Reaktion auf s e in Verhalten oder das seine r Repräsentanten darstellen. Dabei können als Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion s o- wohl die Berechtigung der Anzeige als auch die Motivation des Anzeigenden oder ein fehlender innerbetrieblicher Hinweis auf die angezeigten Missstände sprechen ( BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 235/02 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 107, 36 ) . Soweit ihm dies zumutbar ist ( BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 13 14 - 6 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 7 - 235/02 - zu II 3 b dd (2) der Gründe, aaO ) , ist der Arbeitnehmer w egen der sich aus der Pflich t zur Rücksichtnahme ergebenden Pflicht zur Loyalität und Diskr e- tion gehalten, Hinweise auf strafbares Verhalten in erster Linie gegenüber Vo r- gesetzten oder anderen zuständigen Stellen oder Einrichtungen vor zubringen . Es ist daher zu berücksichtigen, ob ih m andere wirksame Mittel zur Verfügung standen, um etwas gegen den angeprangerten Missstand zu tun, andererseits aber auch ein öffentliche s Interesse an ein er Offenlegung der Information (zu Art. 10 Abs. 1 EMRK vgl. EGMR 17. September 2015 [Langner] - 1446 4/11 - Rn. 42 - 44; 21. Juli 2011 [ Hei nisch ] - 28274/08 - Rn. 64 ff . , EuGRZ 2011, 555 ) . b) E ine unverhältnismäßige, die vertragliche Nebenpflicht zur Rücksich t- nahme nach § 241 Abs. 2 BGB verletzende Reaktion kann auch dann vorli e- gen, wenn der Arbeitnehmer ein en Strafan trag stellt , weil er sich selbst als durch eine Straftat verletzt fühlt. aa ) Das Antragsrecht nach § 77 Abs. 1 StGB lässt die Pflicht zur Rüc k- sichtnahme gegenüber den Interessen des Arbeitgebers gem. § 241 Abs. 2 BGB ebenso wenig generell entfallen wie das allgemeine Anzeigerecht nach § 158 StPO . Die Selbstbetroffenheit von einer - vermeintlichen - Straftat ist j e- doch bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob der Strafantrag eine un angeme s- sene Reaktion darstellt . De nn de r Gesetzgeber erkennt mit dem Antragsrecht des Opfers dessen Interesse an einer Strafverfolgung als schutzwürdig an . Dennoch kann sich a uch ein Strafantrag des vermeintlich Betroffenen als u n- verhältnismäßig erweisen . Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn - trotz richtiger Darstellung des angezeigten objektiven Sachverhalts - der Vo r- wurf , es sei durch ein bestimmtes Verhalten ein Straftatbestand verwirklicht worden, völlig haltlos ist. I n einem solchen Fall besteht für den Antragsteller objektiv kein Anlass , die staatliche Strafverfolgung zu initiieren . D ie Stellung eines Strafantrags i st auch nicht lediglich mit einer Klageführung wegen zivil - oder arbeitsrechtlicher Ansprüche zu vergleichen . Sie kann zu einer weit höh e- ren Beeinträchtigung des Ansehe ns des Arbeitgebers und seines Unterne h- mens oder seiner Repräsentanten führen . Allerdings ist eine Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB durch einen der art r- 15 16 - 7 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 8 - nur dann schuldhaft und damit dem Arbeitnehmer vorwerfbar , wenn d ies em die Haltlosigkeit des Vorwurfs erkennbar war. I st da s der Fall, ist ein bloß vermeidbarer und damit verschuldete r Irrtum über die V o- raussetzungen der Strafbarkeit des angezeigten Ver halten s - abhängig vom Grad des V erschuldens - im Rahmen der Interessenabwägung bei der Prüfung zu berücksichtigen , ob dem Arbeitgeber ein e Weiterbeschäftigung des Arbei t- nehmers trotz der Pflichtverletzung zumutbar ist . bb) Die F rist von drei Monaten zur Stellung eines Strafantrags gem. § 77b Abs. 1 StGB steht der Annahme, ein Strafantrag könne gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB verstoßen, nicht notwendig entgegen . Für den Beginn der Frist ist nach § 77b Abs. 2 StGB die Kenntnis von der Tat und der Person des Täter s erforderlich . Gibt es lediglich Hinweise auf eine Straftat , läuft die Antrag s frist nicht. Außerdem kann es dem Arbeitnehmer im Einzelfall zumutbar sein , auch innerhalb einer vermeintlich bereits laufenden Antrag s frist zunächst zu versuchen, die Berechtigung eines Vorwurfs anderwe i- tig zu klären. c) Danach hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, die Kl ä- gerin habe mit der Stellung des Strafantrags ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzt. aa ) Der Strafantrag stellte e ine gänzlich unangemessene Reaktion auf eine vermeintlich rechtswidrige Evaluation ihrer Lehrveranstaltungen dar . Die Kläg e- rin hat Strafantrag wegen einer Straftat nach § 44 Abs. 1 BDSG geste llt. Zwar hat sie keine falschen tatsächlichen Angaben gemacht. Jedoch setzt eine so l- che Straftat zusätzlich zu eine m vorsätzlichen Verstoß gegen gesetzliche D a- tenschutzbestimmungen voraus, dass die Handlung gegen Entgelt oder in der Absicht begangen wurde , sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen. Dafür gab es weder nach dem von der Klägerin der Staatsanwaltschaft unterbreiteten noch nach dem im Rechtsstreit von ihr vorg e- tragenen Sachverhalt einen Anhaltspunkt. Die diesbezüglic he Würdigung des Landesarbeitsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Eine zulässige Ve r- fahrensrüge hat die Klägerin nicht erhoben. Die Klägerin hat sich allein auf eine 17 18 19 - 8 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 9 - vermeintlich vorsätzliche Verletzung von Regeln des Datenschutzes und damit allen falls auf eine Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 BDSG berufen . Ihre Auffassung, bereits daraus folge ebenso eine Schädigungsa b- sicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG, ist abwegig, da anderenfalls Ordnungswidrigkeit und Straftat zusammenfielen. bb ) Überdies wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, zunächst eine weit e- re innerbetriebliche Klärung der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Evaluation zu versuchen . Das Landesarbeitsgericht hat durch Bezugnahme auf die En t- scheidungsgründe des Arbeitsgerichts angenommen, dass zu diesem Zweck eine Befassung der der Fachbereichsleitung vorgesetzten Mitarbeiter der B e- klagten, ihres Referats für Datenschutz oder Justiziariats und schließlich des Datenschutzbeauftragten in Betracht gekommen wäre. D ies lässt keinen R echtsfehler erkennen. Auch die Klägerin zeigt einen solchen nicht auf. Soweit die Revision meint, eine Obliegenheit zur zunächst innerbetrieblichen Klärung scheide bei Selbstbetroffenheit von einer Straftat aus , mag dies der Fall sein, wenn der A rbeitnehme r keinen Anlass hat, an der Berechtigung seines Vo r- wurfs zu zweifeln. Hier war aber das Gegenteil der Fall. Die Klägerin wusste , dass es im Fachbereich unterschiedliche Beurteilungen über die Zulässigkeit der durchgeführten Evaluation en gab . Der Einwand de r Revision, die Klägerin aussichtslos gewesen wäre, weil die Evaluation en ja trotz der Hinweise von Mi t- te 2011 und Anfang März 2012 auf die weiterhin ausstehende Wahl einer/s Ev a luat ionsbeauftragten durchgeführt worden sei en , verkennt, dass da mit noch nicht die der Fachbereichsleitung vorgesetzten Mitarbeiter der Beklagten, ihres Referats für Datenschutz oder Justiziariats oder der Datenschutzbeauftragte mit der Problematik befasst wo rden waren. cc) An einer Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme fehlt es nicht de s- halb, weil die Klägerin den Strafantrag gegen nbekannt gerichtet hat. Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme a uf die erstinstanzliche n Entsche i- dung sgründe in re visionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angeno m- me n, durch die im Antrag (konkret) angeführte Eval uation und die Bezugnahme 20 21 - 9 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 10 - auf mit dieser zusammenhängende Handlungen ( konkret ) benannter Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere des Fachabteilungsleiters, habe die Klägerin einen klar erkennbaren Zusammenhang des Strafantrags mit Repräsentanten der B e- klagten hergestellt und damit die Ermittlungen gegen die Beklagte bzw. deren Reprä sentanten am Fachbereich Sozialversicherung lenken wollen. 4 . Die Klägerin hat ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt. a) Allerdings kann nach den Feststellungen des Landesarbeitsge richts nicht angenommen werden, d ie Klägerin habe den Strafantrag wid er besseres Wissen gestellt, nämlich obwohl ihr bewusst gewesen wäre, dass kein strafb a- res Verhalten vorlag. b) Die Klägerin hat es jedoch entgegen der gebotenen Sorgfalt und damit fahrl ässig (§ 276 Abs. 2 BGB) unterlassen, die den m it der Evaluation befassten Personen unterstellte Schädigungsabsicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG kritisch zu hinterfragen. Sie hat ohne Weiteres aus einem ihrer Ansicht nach rechtswidr i- gen Vorgehen auf eine Schädigu ngsabsicht geschlossen. Dass dies er Schluss nicht richtig sein konnte, war nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für die Klägerin als Volljuristin auch erkennbar. Überdies sprach d er Umstand, dass nicht n ur ihre Lehrveranstaltu n- gen evaluiert wurden, dafür, dass die verantwortlichen Personen lediglich de n gesetzlichen Auftrag nach § 6 HRG iVm. § 1 Abs. 2 EVO erfüllen wollten. Ein Anhaltspunkt für eine Schädigungsabsicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG ergab sich auch nicht daraus, dass der Fachbereich die Evaluation in Kenntnis des U m- stands durchführte, dass es an einem gewählten Evaluationsbeauftragten feh l- te . D e r Klägerin war bekannt, dass der Fachabteilungsleiter e ntgegen der von einer Mitarbeiterin in einer E - Mail von Anfang März 2012 geäußerten Ansicht davon ausging, es sei ausreichend, dass er eine Professorin kommissarisch zur Evaluationsbeauftragte n bestellt ha tte . Seine diesbezüg lichen Aussagen in der Sitzung des Fachbereichsrats am 6. März 2012 sind in dem Strafantrag wiede r- gegeben . 22 23 24 - 10 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 11 - c ) Einem Verschulden steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin bei Stellung des Strafantrags hat anwaltlich vertreten lassen. Sie hat weder b e- hau ptet , dass Gegenstand der anwaltlichen Beratung die ihr als Arbeitnehmerin obliegenden Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gewesen seien, noch hat sie dargelegt, w elche rechtliche Auskunft sie über die Voraussetzungen einer Strafb arkeit nach § 44 Abs. 1 BDSG erhalten habe . 5 . Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis ohne Rechtsfehler ang e- nommen, e ine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung sei aufgrund der der Klägerin zurechenbaren Pflichtv erletzung nic ht mehr zu erwarten gewesen , o b- wohl es an einer vorausgegangenen Abmahnung zu einer vergleichbaren Pflichtverletzung fehlt e . Es kann dahinstehen, ob insofern seine Erstbegrü n- dung, eine Verhaltensänderung sei auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten gewesen , von d en getroffenen Feststellungen getragen wird. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung hält jedenfalls die Zweitbegründung stand , die Pflichtverletzung wiege außer dem so schwer, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Beklagte erkennbar ausgeschlosse n gewesen sei. D as Landesarbeitsgericht hat dabei zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin m it Nachdruck versucht habe , strafrechtliche Ermittlungen gegen die Beklagte oder ihre Repräsentanten in Gang zu setzen, obwohl es dafür erken n- bar keinen Anlass gegeben habe . Die Nachdrücklichkeit habe si ch daran g e- zeigt , dass die Klägerin sogar noch Beschwerde zur Generalstaatsanwaltschaft eingelegt habe , als ihr durch den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft die Haltlosigkeit ihrer Anzeige bereits vor Augen geführt worden war. Die Kläg e- rin hat d emnach beharrlich und ohne Rücksicht auf die Belange der Beklagten eigene, aufgrund der erkennbaren Haltlosigkeit des Vorwurfs nicht schutzwürd i- ge Interessen an einer Aufnah me strafrechtlicher Ermittlungen ge gen Repr ä- sentanten der Beklagten verfolgt. Die tatrichterliche Würdigung des Landesa r- beitsgerichts, dies sei auch ohne Abmahnung geeignet, das Vertrauen der B e- klagten in eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung in Form der gebotene n Rücksichtnahme auf ihre In teressen auf Dauer zu beeinträchtigen , ist revision s- rechtlich nicht zu beanstanden . 25 26 - 11 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 12 - 6 . D ie Annahme des Landesarbeitsgericht s , der Beklagten sei es ang e- sichts der Pflichtverletzung der Klägerin auch unter Berücksichtigung d er rel e- vanten Umstände des Strei tfalls nicht zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis der Parteien über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen , hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls stand . a) Seine Würdigung , die Klägerin habe geradezu leichtfertig gehandelt und die für die Beklagte mit einem Strafverfahren verbundene negative Publiz i- tät in Kauf genommen , hält sich im Rahmen des den Tatsachengerichten z u- stehenden Beurteilungsspielraums . Dass sie eine Strafbarkeit des Verhaltens der für die Evaluation ihrer Leh rveranstaltung Verantwortlichen für möglich g e- halten haben mag und sich selbst von der ihres Erachtens unrechtmäßigen D a- tenerhebung und - verwertung betroffen sah , vermag sie deshalb nicht au s- schlaggebend zu entlasten. Das Berufungsgericht durfte auch die E inlegung der Beschwerde gegen den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft als b e- sonders hartnäckiges Handeln der Klägerin ansehen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, inwiefern sie sich mit der Auffassung der Staatsanwaltschaft au s- einandergesetzt und e twa neue Anhaltspunkte für eine Schädigungsabsicht der V erantwortlichen geltend gemacht hätte. Zwar ist es tatsächlich nicht zu Ermit t- lungen gegen die Beklagte oder ihre Repräsentanten gekommen. Das Lande s- arbeitsgericht hat aber ohne Rechtsfehler bereits d en Umstand, dass die Kläg e- rin die Gefahr einer negativen Publizität durch ein Strafverfahren in Kauf g e- nommen hat, als schwerwiegend erachtet. b ) Das Landesarbeitsgericht hat in seine Abwägung auch zutreffend s o- wohl den Umstand einbezogen, dass die Kläge rin als Rechtsanwältin zugela s- sen ist , als auch die Tatsache, dass ihre rechtsanwaltliche Betätigung bislang kaum wirtschaftliche Bedeutung hatte . Durch die Bezugnahme auf die En t- scheidungsgründe des Arbeitsgerichts hat es ebenso die Dauer der Beschäft i- gun g der Klägerin von gut elf Jahren zum Zeitpunkt der Kündigung, ihr Alter von 58 Jahren und die gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber ihrem Ehemann b e- rücksichtigt. Seine Annahme, auch dies vermöge letztlich nicht, die Interesse n- 27 28 29 - 12 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 13 - abwägung zugunsten der Kläg erin ausschlagen zu lassen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 7 . D ie Beklagte hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ihr Recht zur ordentlichen Kündigung nicht verwirkt (§ 242 BGB) . a) E in Kündigungssachverhalt kann durch Zeitablauf in einem Maß an B e- deutung verlieren, dass selbst ein e ordentliche Kündigung nicht mehr gerech t- fertig t ist. Der Schutz des Arbeitnehmers wird insoweit durch die Grundsätze der Verwirkung gewährleistet ( BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 638/13 - Rn. 25; 15. August 2002 - 2 AZR 514/01 - zu B I 3 c der Gründe) . Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntn is eines Kü n- digungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, dh. die Kündigung nicht erklärt, o b- wohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment) , und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde auch künftig unterbleiben (Umstandsmoment; BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 638/13 - aaO ; 15. August 2002 - 2 AZR 514/01 - zu B I 2 a der Grü n- de) . b) Danach fehlt es schon am für eine Verwirkung erforderlichen Zeitm o- ment. Es ist nicht festgestellt, dass die Beklagte, wie die Revision geltend hat i- gungsverlange n an den Personalrat herangetreten ist . Nach dem vom Lande s- arbeitsgericht in Bezug genommenen Vorbringen der Beklagten hat te diese vielmehr Kenntnis von dem Umstand , dass die Klägerin Strafantrag gestellt ha t- te, erst mit Abgabe des Ordnungswidrigkeitenverf ahrens erlangt. Dies war am 18. Dezember 2013. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die Klägerin mit Schreiben vom 20. Februar 2014 angehört und die Beteiligung des Personalrats mit Schreiben vom 10. April 2014 eingeleitet zu haben. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass und in welcher Weise sie dem in den Tatsacheninstanzen en t- gegengetreten wäre. 30 31 32 - 13 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 14 - II. Die Kündigung der Beklagten vom 2 3 . Mai 2014 ist nicht gem. § 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 , § 72 Abs. 1 BPersVG wegen einer nicht ordnung s- gemäßen Beteiligung des P ersonalrats unwirksam. 1. D ie Beklagte ha t den Personalrat ordnungsgemäß über ihre Künd i- gungsabsicht unterrichtet. a) Im Mitwirkungsverfahren nach § 72 Abs. 1 BPersVG ist der Personalrat ebenso umfassend zu unterrichten wie der Betriebsr at nach § 102 Abs. 1 BetrVG (BAG 14. Januar 1993 - 2 AZR 387/92 - z u II 1 a der Gründe; 3. November 1977 - 2 AZR 277/76 - zu II 2 b der Gründe) . Für die Mitteilung der (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 26; 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 15, BAGE 152, 118) . Der Personalrat ist ordnungsgemäß unterrichtet, wenn ihm der Dienstherr die aus seiner subjektiven Sicht tragenden Umstände für die beabsichtigte Kündigung mitgeteilt hat . Der Arbeitgeber darf allerdings ihm b e- kannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbei t- nehmers auswirken können, nic ht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen e i- genen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 22. Septe mber 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 27; 16. Juli 2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 19, BAGE 152, 118) . Die Unterrichtung ist daher fehlerhaft , wenn er dem Personalrat bewusst unrichtige und oder unvollständige Sachverhalte unterbreitet oder einen für dessen Entschließung wesentlichen, insbesondere einen den Arbeitnehmer entlastenden Umstand verschweigt (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 22; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 46) . b) Bei Anwendung dieser Grundsätze war die Unterrichtung des Persona l- rats nicht unvollständig. Die Beklagte hat sowohl die Sozialdaten als auch das Verhalten der Klägerin, das sie zum Anlass der Kündigung genomme n hat, z u- treffend dargelegt. Kündigungsgrund war dabei aus Sicht der Beklagten die u n- verhältnismäßige Reaktion der Klägerin in Form des Strafantrags auf die ve r- meintlich rechtswidrige Evaluation bei Unterstellung einer Schädigungsabsicht der Verantwortlich en. Zur Entlastung von dieser Pflichtwidrigkeit waren weitere Meinungen, die die Auffassung der Klägerin von der 33 34 35 36 - 14 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 - 15 - der Evaluation teilten, weder aus der Sicht der Beklagten noch objektiv geei g- net. Die Auffassung der Klägerin über ei ne Unzulässigkeit von Evaluation en ohne gewählten Evaluationsbeauftragten hat die Beklagte dabei nicht ve r- schwiegen. Sie hat ihre A usführungen dazu im Strafantrag vielmehr in dem Schreiben an den Personalrat wörtlich wiedergegeben. 2. Die Kündigung ist ni cht wegen einer unterbliebenen Erörterung nach § 72 Abs. 1 BPersVG unwirksam. Insofern bedarf keiner Entscheidung, ob ein e Erörterung iSd. § 72 Abs. 1 BPersVG ein mündliches Gespräch zwischen Pe r- sonalrat und Dienststelle voraussetzt (zum wortgleichen § 84 Abs. 1 PersVG Berlin BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 33, BAGE 119, 181) oder ob unter besonderen Umständen oder mit Zustimmung des Personalrats auch der Austausch schriftlicher Stellungnahmen genügt (BV erwG 17. Februar 2009 - 1 WB 37/08 - Rn. 25 f. , BVerwGE 133, 135) . E ine Erörterung ist entbehrlich, wenn zwischen der Dienststelle und dem Personalrat eine Absprache besteht, dass sie im Falle eines Widerspruchs des Personalrats nur auf seinen au s- drücklichen Wunsch erfolgen soll (BAG 15. August 200 6 - 9 AZR 571/05 - Rn. 45, aaO ; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 2 c der Gründe , BAGE 81, 111 ) . Eine solche - zumindest konkludente - Absprache lag zwischen der B e- klagten und dem Personalrat vor. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, bei der Be klagten bestehe in Kündigungsangelegenheiten die Praxis, dass sie auf Einwände des Personalrats zu einem Beteiligungsschreiben eine schriftliche Erwiderung fertige und eine mündliche Erörterung nicht mehr stattfinde, falls dies e nicht im Einzelfall ausdrüc klich vom Personalrat gewünscht werde. Die Klägerin hat d agegen keine Verfahrensrügen erhoben . Entsprechend d ies er Praxis hat d ie Beklagte auf den Einwand des Personalrats mit Schreiben vom 24. April 2014 am 22. Mai 2014 schriftlich Stellung genommen. Anha ltspunkte , dass der Personalrat den Wunsch nach einer mündlichen Erörterung geäußert hätte, bestehen nicht. Mit der Stellungnahme der Beklagten vom 22. Mai 2014 war dem nach das Beteiligungsverfahren abgeschlossen, bevor die Kündigung vom 23. Mai 2014 ausge sprochen wurde. 37 - 15 - 2 AZR 42/16 ECLI:DE:BAG:2016:151216.U.2AZR42.16.0 I I I. Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigung s- schutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht zur Entscheidung an gefallen . Er wäre überdies nur auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtss treits gerichtet. Dieser ist mit der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen. IV. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Ko s- ten des Revisionsverfahrens zu tragen. Koch Niemann Rachor K. Schierle Gerschermann 38 39

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