- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 3 80 /1 2 7 Sa 2 394 /1 1 Landesarbeitsgericht B erlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 0 . Juni 2013 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund d er mündlichen Ve r- handlung vom 2 0 . Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Kreft, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Berger und Rachor sowie die ehrenamtlichen Richter Kric hel und Dr. Grimberg für Recht erkannt : - 2 - 2 AZR 380/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 7. Februar 2 012 - 7 Sa 2 394 /11 - im Kostenausspruch und ins o- weit aufgehoben, wie es auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. August 2011 - 19 Ca 467 5 /11 - abgeändert und festgestellt hat, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeit s- verhältnis nicht durch die außerordentliche Kündi gung der Beklagten vom 18 . März 2011 beendet worden ist. 2. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückg e- wiesen . 3 . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte wurde als landeseigene Gesellschaft gegründet. Sie bietet Büro - und Gewerbeflächen zur Miete an und verwaltet diese. Im Jahre 2007 wurde sie an die O S.A. verkauft. Die im Juli 196 6 geborene Klägerin war bei der Beklagten auf der Grundl age eines Arbeitsvertrags vom 1 7 . Juli 19 95 als Reinigungskraft beschä f- tigt. Sie war n ach den anwendbaren tariflichen Vorschriften aufgrund ihres A l- ters und ihrer Beschäftigungszeit ordentlich nicht mehr kündbar. Aufgrund einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung entschloss sich die Beklagte zu Umstrukturierungsmaßnahmen. Sie vereinbarte mit dem B e- triebsrat am 29. Juni 2010 einen Interessenausgle ich. Dieser sah verschiedene Maßnahmen zur Reduzierung der Mitarbeiterkapazitäten vor. Unter anderem war beabsichtigt, 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 380/12 - 4 - des Betriebsteilübergangs auf einen neuen Inhaber übertragen werden sollte. Ende Juni 2010 entsch ied sich d ie Beklagte, die im Interessenausgleich vorg e- sehenen Maßnahmen umzusetzen. Sie schloss mit einem Unternehmen einen Vertrag über die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen für die von der Klägerin und ein er weiteren Reinig ungskraft betreuten Objekte. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 unterrichtete s ie die Klägerin über d en geplanten B e- triebsteilübergang. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsve r- hältnisses mit Schreiben vom 28. Dezember 2010. Mit Schreiben vom 28 . Februar 2011 stellte die Beklagte die Klägerin bis auf W eiteres widerruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Nachdem Verhandlungen der Parteien über die Fortsetzung des Arbeitsverhäl t- nisses bei dem beauftragten Unternehmen erfolglos ge blieben waren, hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 4. März 2011 zu der Absicht an, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach. Die Beklagte kündigte das Arbeit sverhältnis mit Schreiben vom 18 . März 2011 außeror dentlich mit einer F rist bis zum 30. September 2011, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Sie stellte die Klägerin am 24. März 2011 bis zum 31. März 2011 unwiderruflich, mit Wirkung ab 1. April 2011 wide r- ruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 28. März 2011 bot sie der Klägerin als Vermittlerin einen befristeten Arbeitsve r- trag bei dem beauftragten Reinigungsunternehmen an. Fall s die Klägerin das Angebot annehme, werde sie ab dem 1. April 2011 unter Anrechnung des bei dem beauftragten Unternehmen erzielten Zwischenverdienstes unwiderruflich freigestellt . Die Klägerin nahm das Angebot an und arbeitete seit dem 1. April 2011 für das beauftrag te Unterneh men . Mit der vorliegenden Klage hat s ich die Klägerin rechtzeitig gegen die Kündigung gewandt und Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung für den Zeitraum von April bis Juni 2011 verlangt. Sie hat gemeint, es fehle an einem wichtigen Grund für die außerordentlic he Kündigung. Die Entscheidung der B e- klagten , die Reinigungstätigkeiten an ein Drittunternehmen zu vergeben, sei 5 6 7 - 4 - 2 AZR 380/12 - 5 - rechtsmissbräuchlich. Es hätten andere Möglichkeiten bestanden, das Arbeit s- verhältnis fortzusetzen, etwa in Form der Personalgestellung bei dem beau f- tragten Reinigungs - oder einem Konzernunternehmen. Außerdem habe sie bei der Beklagten selbst im Bereich des Immobilienmanagements, der Buchhaltung oder des Sekretariats weiterbeschäftigt werden können . Dafür hätte es ausg e- reicht, wenn die Beklagte ihr Kenntnisse vermittelt hätte, die es ihr erlaubt hä t- ten, ausgebildeten Kräften mit einfachen Tätigkeiten zu zu arbeiten. Ebenso gut sei sie als Hausmeisterin oder Hausmeisterassistentin einsetzbar und hätte nach einer Umorganisat ion mit Aufgaben im Bereich der Hausmeisterdien ste betraut werden können. Auch könne sie als Reinigungskraft im Rahmen der Endreinigung nach der Beendigung von Mietverhältnisse n, bei der Zwischenre i- nigung l eerst ehender Räume, bei der Anfangsreinigung von v ermiet eten Rä u- men und in den ausgelagerten Service - Centern tätig werden. Dort würden ei n- fache Tätigkeiten überwiegend von Leiharbeitnehmern erbracht. Die Klägerin hat ferner die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten. Zudem hat sie gemeint, di e vertraglich vereinbarte Vergütung stehe ihr auch für die Zeit ab April 2011 in voller Höhe zu . D er bei dem beauftragten Reinigungsunte r- nehmen erzielte Zwischenverdienst sei nicht anzurechnen. D ie Kläger in hat beantragt 1. festzustellen, dass da s zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die außerordent l i- che Kündigung vom 18 . März 2011 weder zum 30. September 2011 noch zum nächstmöglichen Termin beendet worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.899,26 Euro brutto nebs t Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Juli 2011 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat ihre En t- scheidung zur Fremdvergabe der Reinigungstätigkeiten ua. damit begründet, auf diese Weise Ausfälle bei Krankheit oder Urlaub leichter überbrücken zu können. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis infolge des vorgesehenen B e- triebsteilübergangs zu unveränderten Bedingungen bei einem solventen Unte r- 8 9 - 5 - 2 AZR 380/12 - 6 - nehmen fortsetzen können. Beschäftigungsmöglich keiten bei ihr bestünden nicht. Mangels der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten könne die Kläg e- rin nicht als Sachbearbeiterin oder Sekretärin ein gesetzt werden . Auch eine T ä- tigkeit als Hausmeisterin komme nicht in Betracht. In diesem Bereich könnten einzelne Arbeiten nicht sinnvoll aus dem gesamten Aufgaben spektrum herau s- gelöst werden, um sie der Klägerin zu übertragen. Ähnliches gelte für die übr i- gen Abteilungen. Die Hausmeister seien zudem in zahlreichen verschiedenen Höfen eingesetzt. Sie übten ein e höherwertige Tätigkeit aus und seien dem en t- sprechend höher als die Klägerin eingruppiert. Auch bei anderen Gesellscha f- ten der Firmengruppe gebe es keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Diese beschäftigten keine Reinigungskräfte und andere geeignete Ar beitsplätze stü n- den bei ihnen nicht zur Verfügung. Eine Personalgestellung habe das beau f- tragte Reinigungsu nternehmen abgelehnt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags und ei nes Teils des Za h- lungsbegehrens stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wi e- derherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision hat teilweise E rfolg . Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht d er Kündigungsschutzklage nicht stattgeben . Ob die Kündigung der Beklagten wirksam ist, steht noch nicht fest. Soweit das La n- desarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat, ist die Revision unb e- gründet. I. Die außerordentliche Kündigung vom 18 . März 2011 erweist sich auf G rund lage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht als unwirksam. 1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls 10 11 12 13 - 6 - 2 AZR 380/12 - 7 - und unter Abwägung der Interessen be ider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der verei n- barten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. a) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gege n- über einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich un zulässig. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäft i- gungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, s elbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 13; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16 ) . b) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausg e- schlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgebe r den Arbeitnehmer a n- dernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 14; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17 ) . Allerdings ist der Arbeitg eber in diesem Fall wegen des Au s- schlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetze n, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur auße r- ordentlichen Kündigung vorliegen ( BAG 22. November 2012 - 2 A ZR 673/11 - a aO; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - aaO) . aa) Eine infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung zu erwa r- tende , ggf. jahrelange Bindung des Arbeitgebers an ein Arbeitsverhältnis, in welchem er mangels sinnvolle r Einsatzm öglichkeit keine werthaltige G egenlei s- tung mehr erhält, kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen . Darin liegt entgegen einer im Schrifttum ve r- 14 15 16 - 7 - 2 AZR 380/12 - 8 - tretenen Auffassung (vgl. zuletzt Stein DB 2013, 1299, 1300 ) keine Kündigung Umgehung des vereinbarten Schutzes vor einer ordentlichen Kündigung. D as Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund kann vielmehr auch durch eine (tarif - )vertragliche Verei n- barung zur ordentlichen Unkünd barkeit nicht beschränkt werden (vgl. BAG 11. Juli 1958 - 1 AZR 366/55 - zu 3 der Gründe, BAGE 6, 109 ; BGH 21. April 1975 - II ZR 2/73 - zu 2 a der Gründe ) . Der Ausschluss der ordentlichen Künd i- gung begründet keinen absoluten Schutz vor einer Beendigung des Arbeitsve r- hältnisses aus betrieblichem Anlass , wenn denn die Voraussetzungen vorli e- gen, die an einen wichtigen Grund zu stellen sind. bb) Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Nachteilen für den gerade besonders geschützten Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber bei einer auf b etriebliche Gründe gestützte n außerordentliche n Kündigung zwingen d eine der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuha l- ten ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO; 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 18 mwN) . Eine Ve rpflichtung zur Zahlung einer Abfindung entsteht dadurch nicht. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Auch die anal o- ge Anwendung von §§ 9, 10 KSchG (vgl. dazu Stein aaO S. 1301) scheidet aus. Die Bestimmungen s ehen lediglich für den Fall der geri chtlichen Auflö sung d es Arbeitsverhältnisses die Verurteilung zur Zahlung einer Abfindung vor. Mit der gerichtlichen Auflösung ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses au f- grund erfolgreicher betriebsbedingter außerordentlicher Kündigung nicht zu verglei chen. c ) Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigun g iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG - aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit au f- grund innerbetrieblicher Maßna h- men ergeben ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 1 5 ) . 17 18 - 8 - 2 AZR 380/12 - 9 - aa) Die einer betrieblich - organisatorischen Maßnahme zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfe r- tigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist a u- ßerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - R n. 1 6; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21 ) . bb) Dies gilt einmal in Fällen ordentlicher Kündigungen iSv. § 1 KSchG. Auf eine in Teilen des Schrifttums für erforderlich gehaltene Abwägung der wir t- schaftlichen Vorteile, die der Arbeitgeber durch seine Maßnahme erlangt, g e- gen die Nachteile, die der Arbeitnehmer durch den Arbeitsplatzverlust erleidet ( Däubler Die Unternehmerfreiheit im Arbeitsrecht S. 32, 44 ; Stein AuR 2013, 243, 248) , kommt es de lege lata nicht an. Soweit hierfür auf die Ausfüllungsb e- dürftigkeit des Merkma 1 Abs. 2 KSchG abgestellt wird, wird möglicherweise übersehen , dass nicht die unternehmerisch - wirtschaftlichen Erfordernisse dringend sein müssen, sondern die betrieblichen (ebenso Krause in v HH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 758 mwN ) . Führt die Umsetzung e i- ner unternehmerischen Organisationsentscheidung auf betrieblicher Ebene sp ä testens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für einen Arbeitnehmer und kann dieser auch nicht anderweit wei terbeschäftigt werden, bestehen i- seiner Weiterbeschäftigung entgegenstehen und die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses bedingen können. Für die Bewertung l- chem Ausmaß für das Unternehmen wirtschaftliche Vorteile durch die Ma ß- nahme zu erwarten sind. Die unternehmerische Entscheidung zur Umorganis a- tion ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der offensichtl i- ch en U nsachlich keit, U nvern unft oder W illkür frei . F ür eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung , dass sie aus sachlichen - wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde , Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist (BAG 29. März 2007 - 2 AZR 19 20 - 9 - 2 AZR 380/12 - 10 - 31/06 - Rn. 24 ; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 31; 24. Oktober 1979 - 2 AZR 940/77 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 32, 150 ) . Darauf, ob die Maßnahme für den Bestand des Unternehmens notwendig, gar zwingend no t- n- ( so aber Stein AuR 2013, 243, 247 ) (Stein aaO) . Es ist nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dem Arbeitgeber überlassen, wi e er sein Unternehmen führt, ob er es übe r- haupt weiterführt und ob er seine Betäti gungsfelder ein schränkt. Er kann grun d- sätzlich Umstrukturierungen allein zum Zwecke der Ertragssteigerung vorne h- men. Es kann unter Geltung von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ohnehi n nicht darum gehen, ihm die fragliche organisatorische Maßnahme als solche gerichtlich zu untersagen, sondern nur darum, ob ihre tatsächliche Umsetzung eine Künd i- gung rechtfertigt ( so auch Däubler aaO S. 44) . D e ren Wirksamkeit wiederum kann nach der Konze ption des Kündigungsschutzgesetzes nicht etwa davon abhängen, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Zahlung einer Abfindung anbietet (so aber Däubler aaO) . cc ) Dies gilt gleichermaßen in Fä llen, in denen von der fraglichen Ma ß- nahme ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist , dessen Arbeit s- verhältnis nur außerordentlich nach § 626 BGB gekündigt werden kann ( BAG 22. November 2012 - 2 AZ R 673/11 - Rn. 1 7; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Grün de ) . Die Gestaltung des Betriebs, die Antwort auf die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, sind Bestandteil der durch Art. 12 , Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unte r- nehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzug e- ben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festz u- legen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO ; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31 ; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86) . Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, we nn dadurch einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnis die 21 - 10 - 2 AZR 380/12 - 11 - Grundlage entzogen wird ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - aaO ; HaKo/ Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 Rn. 7 49; KR/ Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 158; APS/Kiel 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 318d; aA - Outsourcing nur bei ansonsten unvermeidbarer Betriebsschließung - Kittner/Däubler/Zwanziger/ Däubler KSchR 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 163; Däubler FS Heinze S. 121, 127) . Ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gegeben ist , hängt in diesen Fäl len davon ab, ob jedwede Möglichkeit ausgeschlossen ist , den A r- beitnehmer ander weit sinnvoll einzuset zen, und der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung für erhebliche Zeiträume an ein s in n- entleertes Arbeitsverhältnis gebunden und au s diesem zur Vergütung verpflic h- tet wäre. Der in Tarifverträgen an eine bestimmte Dauer der Betriebszugehöri g- keit und ein bestimmtes Lebensalter geknüpfte Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist regelmäßig nicht dahin zu verstehen, dass damit die Möglich keit einer betriebsbedingten Kündigung generell - auch als außerordentliche - z u- mindest für die Fälle ausgeschlossen sein soll, in denen der Wegfall des B e- schäftigungsbedürfnisses auf wirtschaftlich nicht zwingend notwendigen unte r- nehmerischen Organisation sentscheidungen beruht. Dass eine solche mittelb a- re Einschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit - unbeschadet ihrer Rechtswirksamkeit - gewollt wäre, lässt sich tariflichen Regelungen, nach denen der besondere Kündigungsschutz allein vom Lebe nsalter und der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängt, ohne besondere Anhaltspunkte nicht en t- nehmen. Etwas anderes kann gelten, wenn der tarifliche oder einzelvertragliche Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen die Gegenleistung des Arbeitgebers für ei nen Verzicht auf bestimmte Rechtsansprüche durch die Arbeitnehmer da r- stellt. Auch dann ist der Arbeitgeber zwar rechtlich nicht gehindert, bestimmte, wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu tre f- fen, die zum Wegfall des Besch äftigungsbedürfnisses für geschützte Arbei t- nehmer führen, und ist ein Verzicht des Arbeitgebers auf die Möglichkeit der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung als solcher wegen Verstoßes gegen § 626 Abs. 1 BGB rechtlich ausgeschlossen. Eine Unzumutb arkeit der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer bis zum zeitlich vorgesehenen Ende - 11 - 2 AZR 380/12 - 12 - des - in aller Regel befristeten - Kündigungsausschlusses wird aber in dieser Situation nur im Extremfall anzunehmen sein. dd) Insofern besteht auch kein W iderspruch zur En tscheidung des Bunde s- gerichtshofs vom 28. Oktober 2002 ( - II ZR 353/00 - ) , in welcher dieser auf die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführerdiens t- vertrags wegen des auf geschäftspolitischen Gründen beruhende n Beschlusses d er Muttergesellschaft, den Betrieb ihrer Tochtergesellschaft einzustellen , e r- kannt hat ( eine Divergenz bejahend aber Stein DB 2013, 1299, 1301 ) . D ort war eine ordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags nicht dauerhaft , sondern im Zeitpunkt der au ßerordentlichen Kündigung nur noch für gut ein Jahr ausgeschlossen. ee ) D ie durch Ar t. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete Berufswahlfreiheit der betroffenen Arbeitnehmer bietet keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen. Allerdings strahlt das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß a n Bestandsschutz auf die Auslegung und Anwendung der kündigungsrechtlichen Vorschriften aus. Daher haben die Gerichte von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von deren Anwe n- dung im Einzelfall Grundrechte des Arbeitnehmers berührt sind. Trifft das zu, haben sie die einfachgesetzlichen Vorschriften, soweit möglich, im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden ( BVerfG 19. März 1998 - 1 BvR 10/97 - ; 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 , 1 BvR 195/95 , 1 BvR 2189/95 - BVerfGE 96, 171 ; BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 1 8; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 103, 31 ; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86) . Dem entspricht es, dass die Darlegung der Kündigungsgründe umso detaillierter sein muss, je näher die fragliche Organ i- sationsentscheidung an den Kündigungsentschluss heranrückt ( BAG 22. November 20 12 - 2 AZR 673/11 - aaO ; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22 ) . 22 23 - 12 - 2 AZR 380/12 - 13 - 2. In Anwendung di eser Grundsätze mangelte es im Streitfall nicht bereits deshalb an einem wichtige n Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB , weil die von der Beklagten getroffene Organisationsen t- scheidung rechtlich zu beanstanden wäre . a) Nach d en bisherigen Feststellungen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte rechtsmissbräuchlich entschieden hätte, mit den Reinigung s- arbeiten ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Die Beklagte hat ua. ge l- tend gemacht, d ie Fremdvergabe ermögliche e s ihr, Ausfälle bei Krankheit oder Urlaub leichter zu überbrücken. Diese Erwägungen sind weder sachfremd noch willkürlich. Ihre Umsetzung ist vo n Ar t. 12 Abs. 1 GG gedeckt. Es ist nicht S a- che der Arbeitsge richte, der Beklagten h- menspolitik vorzuschreiben und damit in ihre wirtschaftliche K alkulation einz u- greifen ( vgl. BAG 22. Novem ber 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 21 ; 26. Septe mbe r 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31 ) . b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bedurfte es auch angesichts der ordentlichen Unkündbarkeit der Klägerin keiner besonderen Umstände - wie etwa der Notwendigkeit einer Änderung der Produkt palette oder einer angespannten betriebswirtschaftlichen Situation - , die die durchg e- führte Umstrukturierung als unumgänglich ausgewiesen hätten . Zwar hat der Senat in den Entscheidungen vom 26. März 2009 ( - 2 AZR 879/07 - ) und 2. März 2006 ( - 2 AZR 64/05 - ) - bezogen auf eine Änderungskündigung - a n- genommen , der Arbeitgeber müsse bereits bei Erstellung sein es unternehmer i- schen Konzepts geltende Kündigungsbeschränkungen berücksichtigen (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 56; 2. März 2006 - 2 AZR 6 4/05 - Rn. 28 ) , und hat daraus gefolgert, die s wirke sich i m Prozess bei der Darlegungs last aus; a us dem Vorbringen des Arbeitge bers mü ss e erkennbar sein, dass er auch angesichts der bestehenden Kündigungsbeschränkungen alles Zumutbare u n- ternommen habe , um die durch sein Konzept notwendig werdenden Anpassu n- gen der Vertragsbedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu b e- schränken (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 57; 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - Rn. 29 ) . Die unternehmerische Entscheidung selbst un terliegt aber nicht 24 25 26 - 13 - 2 AZR 380/12 - 14 - deshalb einer weiter reichenden gerichtlichen Kontrolle, weil vom Arbeitsplat z- abbau (auch) ordentlich un kündbare Arbeitnehmer betroffen sind . V om Arbei t- geber im Einzelnen darzulegen und von den Gerichten zu überprüfen ist hing e- gen, dass bzw. ob das fraglich e unternehmeri sche Konzept eine (Änderungs - ) Kündigung tatsächlich erzwingt . c) D er Ausschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Künd igung erfordert e es auch nicht , das s die Beklagte Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Kläg erin neu sch üfe . Es kommt allein darauf an , ob andere Beschäftigungsmö g- lichkei ten tatsächlich bestanden . D ie Beklag te hat detailliert dazu vorzutragen, weshalb dies nicht der Fall gewesen sein soll. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Landesarbeitsgericht i hr Vorbringen bisher nicht gewürdigt. a a) Anders als in dem Fall, der der vom Landesarbeitsgericht angeführten Entscheidung des Senats vom 26. September 2002 ( - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31) zugrunde l ag, bestand hier ein Beschäftigungsbedürfnis nicht etwa deshalb fort, weil in den betrieblichen Abläufen faktisch keine Änderung ein ge treten wäre . Die Reinigungsarbeiten sollten an das beauftragte Unterne h- men zur selbständigen Erledigung vergeben und nicht durch eine in das Unte r- nehmen der Arbeitgebe rin voll eingegliederte Organgesellschaft verrichte t we r- den . Ein Beschäftigungsbedarf bei der Beklagten bestand gerade nicht fort. N ach de ren Vorbringen lag stattdessen ein B etriebs teil ü bergang vor . D as A r- beitsverhältnis der Klägerin wäre danach gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf das beauftragte Unternehmen übergegan gen , hätte die se dem nicht widerspr o- chen. b b) Ebenso wenig steht bislang fest, dass zum Zeitpunkt der Kündigung Arbeitsplätze frei gewesen wären , die die Beklagte der Klägerin wegen des Vo r- rang s der Änderungskündigung hätte an bieten müssen ( vgl. dazu BAG 26. März 2009 - 2 AZR 879/07 - Rn. 25 und 27) . 27 28 29 - 14 - 2 AZR 380/12 - 15 - II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis ric h- tig dar . 1. Eine außerordentliche Kündigung schied nach dem festgestellten Sachverhalt nicht schon deshalb aus, weil die Beklagte nur noch für eine nicht erhebliche Zeit an ein ggf. sinnentleertes Arbeitsverhältnis mit der Klägerin g e- bunden gewesen w äre. Die Klägerin war bei Ablauf der Auslauffrist am 30. September 2011 45 Jahre alt und damit weit entfernt von einer tariflichen Altersgrenze . 2 . Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte die zwe i- wöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hätte. D er - unterstellte - Wegfall des Beschäftigungsbedarfs e- des § 626 Abs. 2 BGB beginnt deshalb stets von Neuem (vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 28 ; 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 88, 10 ) . 3 . Die Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht gem. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Klägerin hat eine ordnungsgemäße Betrieb s- ratsanhörung zwar bestritten. Das Landesarbeitsgericht hat aber festgestellt, dass der Betriebsrat mit Schreiben vom 4. März 2011 zu der beabsichtigten Kündigung angehört worden ist , und hat dazu auf den Inhalt des Anhörung s- schrei bens Bezug genommen. Danac h hat die Beklagte den Betriebsrat hinre i- chend über die Gründe für die Kündigung unterrichtet. I nwiefern d essen A nh ö- rung gleichwohl fehlerhaft gewesen sei , hat die Klägerin nicht dargelegt . III. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist aufzuheben , soweit es der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat . In diesem Umfang ist die Sache a n das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Eine abschließende Entsche i- dung ist dem Senat nicht möglich. Ob ein wichtiger Grund für eine außerorden t- liche Kündigung - mit Auslauffrist - gegeben war, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat - wie ausgeführt und aus seiner Sicht folgerichtig - ni cht geprüft, ob der Bekla gten die Weiterbeschäftigung der Kläger in trotz U m- 30 31 32 33 34 - 15 - 2 AZR 380/12 - 16 - setzung ihrer Organisati onsentscheidung möglich und zumutbar war. Dies wird es unter Beachtung der nachstehenden Erwägungen nachzuholen haben. 1. Die Anforderungen an die Bemühunge n des Arbeitgebers zur Weite r- beschäftigung eines vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers sind hoch. Es muss sichergestellt sein, dass eine Kündigung unumgänglich ist ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 34) . Bei der Prüfung, ob eine außerordentliche Kündigung - mit notwend iger Auslauffrist - gegenüber einem tariflich ordentlich unkündba ren Arbeitnehmer berechtigt ist, ist zunächst die tarifliche Ausgestaltung des So n- derkündigungsschutzes als solche zu berücksichtigen. Stellt schon die tarifliche Regelung selbst dem Arbeitgeber bestimmte Reaktionsmöglichkeiten zur Ve r- fügung, um sich bei d ringenden betrieblichen Gründen aus einem unzumutbar gewordenen vertraglichen Zustand zu lösen, so hat er in erster Linie von diesen Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht, dass auch sie versagen, kann eine außerordentliche Kündigung - mit Auslauffrist - gegenüber einem ordentlich u n- kündbaren Arbeitnehmer in Betracht kommen ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 3 5; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 c der Grün de ) . Aufgrund welcher tarif vertrag liche n Vorschriften die Klägerin im Streitfall o r- dentlich un kündbar war, ist vom Landesarbeitsgericht bisher nicht festgestellt. 2 . Den hohen materiellrechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines aus betrieblichen Erf ordernissen resultierenden wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 67 3/11 - Rn. 41 ; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 2 1 ) . Der Arbeitgeber hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll for t- zusetzen. Das Fehlen jeglicher Bes chäftigungsmöglichkeit zählt bei der auße r- ordentlichen betriebsbedingten s- halb vom Arbeit geber darzulegen ( BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/ 11 - aaO ; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe ) . 35 36 - 16 - 2 AZR 380/12 - 17 - IV. Die Revision ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht die B e- klagte zur Zahlung von Vergütung für die Monate April bis Juni 2011 in Höhe von 331,43 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt hat. 1. Der Anspruch der Klägerin folgt aus einem Annahmever zug der Bekla g- ten gem. § 611 Abs. 1 iVm. § 615 Satz 1, § § 293 ff. BGB . a) Im fraglichen Zeitraum bestand das Arbeitsverhältnis zwischen den Pa r- teien fort. aa) Auch wenn der Betriebs Reinigungsunternehmen übergegangen sein mag , ist dieses nicht gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten . Die Klägerin hatte dem Übergang ihr es Arbeitsve r- hältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen. bb) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand in den Monaten April bis Juni 2011 unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung vom 1 8 . März 2011 . Die Kündigung war zwar außerordentlich , aber erst zum 30. Septe mber 2011 ausgesprochen worden. b) Die Beklagte befand sich mit der Annahm e der Leistung der Klägerin in V erzug (§ 615 Satz 1 iVm. §§ 293 ff. BGB) . Sie hat te durch die Freistellung der Klägerin eine Annahme von der en Arbeitsleistung generell abgelehnt. Damit geriet sie, ohne dass es noch eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots der Klägerin bedurft hätte, gem. § 296 Satz 1 BGB in Gläubigerv erzug (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 571) . c) § 297 BGB steht de m nicht entgegen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, d ie Klägerin sei im fraglichen Zeitraum nicht leistungswillig und damit iSv. § 297 BGB zur Leistung außerstande gewesen , hat sie hierfür keine hinre i- chenden Umstände dargelegt . Die Klägerin hatte zw ar mit Wirkung ab April 2011 auf Vermittlung der Beklagten eine n befristeten Arbeitsvertrag mit dem beauftragten Unternehmen geschlossen. Die Beklagte hat te sie aber für den Fall der Annahme d es Angebots unwiderruflich von der Arbeitsleistung ihr g e- 37 38 39 40 41 42 43 - 17 - 2 AZR 380/12 - 18 - genüber freige stellt und mit ihr lediglich die Anrechenbarkeit des Zwischenve r- dienstes vereinbart. Dies rechtfertigt es nicht, die Klägerin im Verhältnis zur B e- klagten als nicht leistungswillig anzuse hen. 2 . Die Klägerin kann jedenfalls den vom Landesarbeitsgeri cht titulierten Betrag verlangen. a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt , bei diesem Betrag handele es sich um die Differenz zwischen der der Klägerin gegenüber der Beklagten z u- stehenden Vergütung für d ie Zeit von April bis Juni 201 1 und den anzurechne n- den Zahlungen des beauftragten Unternehmens für den gleichen Zeitraum . D a- g egen erhebt die Revision keine Einwände. b) Der der Klägerin vom Landesarbeitsgericht zugesprochene Differen z- anspruch steht dieser in voller Höhe auch dann zu, wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien am 30. September 2011 geendet haben sollte. Das Landesa r- beitsgericht hat seiner - von ihm nicht nachvollziehbar dargestellten - Berec h- nung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien über dieses Datum hinau s zugrunde gelegt. Es hat ferner angenommen, dieser Umstand führe d a- zu, dass sich die Klägerin auf ihre Ansprüche gegen die Beklagte auch das vom Drittunternehmen erst nach dem 30. September 2011 gezahlte Urlaubsgeld 2011 mit seinem vollen Betrag anrechnen lassen müsse. Der Senat hat davon auszugehen, dass das Landesarbeitsgericht diese Erwägungen rechnerisch umgesetzt und bei seiner Tenorierung berücksichtigt hat. Damit hat die Klägerin in jedem Fall mindestens Anspruch auf den vom Landesarbeitsgericht zug e- sprochenen Betrag. Sollte sich die Kündigung der Beklagten als wirksam erwe i- sen und das Arbeitsverhältnis der P arteien zum 30. September 2011 g eendet haben, könnte sich das allenfalls zugunsten der Klägerin auswirken. Ansprüche auf Vergütung für die Zeit nach dem 30. September 2011 hat sie nicht erhoben. Das vom Drittunternehmen geleistete Urlaubsgeld wäre deshalb womöglich auf die für die Zeit davor verlangte Vergütung entweder gar nicht oder doch nicht in vollem Umfang anzurech nen. 44 45 46 - 18 - 2 AZR 380/12 3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Kreft Berger Rachor Krichel Grimberg 47
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