Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2015 Zweiter Senat - 2 AZR 563/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 I. Arbeitsgericht Erfurt Urteil vom 26. November 2010 - 8 Ca 352/10 - II. Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 140/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Außerordentliche Kündigung - Betriebsübergang Bestimmungen: BGB §§ 242, 613a , 626 ; BetrVG §§ 21a, 21b, 102 ; KSchG § 4 Satz 1, § 7; ZPO §§ 59 ff., 138, 268, 286, 533 Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 562/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 563/14 6 Sa 140/13 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2015 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. 1 . 2. Beklagte zu 2., Berufungsbek lagte zu 2. und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. September 2015 durch den Vorsitzenden Richte r am Bu n- desarbeitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor, den - 2 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 3 - Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Gans und die ehrenamtliche Richterin Nielebock für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 23. Juli 2014 - 6 Sa 140/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentli chen Kündigung. Der 1960 geborene Kläger wur de 1982 von der D P der DDR ei n g e- stellt. Sein Arbeitsverhältnis, das nach § 10 UTV iVm. § 7 TV So n derreg e lu n gen iVm. § 26 MTV DT AG betriebsbedingt nur noch aus wichtigem Grund g e kü n- digt werden kann, ging zum 1. Mai 2 007 auf die Beklagte zu 2. über. Die Beklagte zu 2. beschäftigte den Kläger als Call - Center - Agent zu den bei ihrer Betriebsvorgängerin gelten den Bedingungen weiter. Mit neu ei n- gestellten Arbeitnehmern vereinbarte sie deutlich schlechtere Kondi tionen. Im Juli 2008 bot sie d en übernommenen Mitarbei tern an, mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen. Darin waren eine Verlä n- gerung der Arbeitszeit , der Wegfall sämtlicher Sonderzahlungen und eine A b- senkung der Vergütung bei Zahlung einer Besitzstandszulage bis zum Jahr 2012 vor gesehen . Das A ngebot wurde von 44 Arbeitneh mern - unter ihnen der Kläger - ab gelehnt (sog. Nein - Sager) . Bis mindestens zum Sommer 2009 konnten alle Mitar beiter von ihren Arbeitsplätzen aus sowohl Backoffice - Tätigkei ten als auch Call - Center - Arbeiten ver richten. Sodann wur den die Nein - Sager einem B ereich zuge ordnet, in dem sie ausschließlich Backoffice - Tätigkeiten in Gleitzeit von 7:00 Uhr bis 20:00 Uhr im Zweischichtm odell auszuüben hatten. Im Call - Center - Bereich wu rden in e i- 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 4 - nem Großrau mbüro mit Telefontätigkeiten im 24 - Stunden - Takt die neu eing e- stell ten Mitarbeiter sowie diejenigen übernommenen Arbeitnehmer beschäftigt, die sich mit der Änderung der Arbeitsverträge einver standen erklärt hatten (sog. Ja - Sager) . Im O ktober 2009 entschied die B eklagte zu 2., ihren Betrieb zum 7. Dezember 2009 in diese beiden Be reiche förmlich aufzuspalten und die d a- mit entstehenden eigenständigen Betriebe zum 1. Januar 2010 an die Beklagte zu 1. (Call - Center) und eine andere Gesellscha ft (Backoffice) zu verpachten. In einer Betriebsvereinbarung verzichteten die künftigen Pächterinnen bis zum 31. Dezember 2010 darauf, betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den von der Aufspalt ung und Verpachtung betroffenen Arbeitneh mern zu erklären. Für - d er Kündi gungs verzicht bis zum 30. April 2012. Mit Schreib en von Ende Dezember 2009 widersprach der Kläger - als einer von insgesamt elf Arbeitnehmern - dem Übergang seines Arbeitsverhäl t- nis ses auf die Pächterin des Be triebs Backof fice und bot seine Arbeitsleistung für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 der Beklagten zu 1. an. M it E - Mail vom 20. Januar 2010 hörte die Beklagte zu 2. den nach den Betriebsübergängen bei der Beklagten zu 1. amtieren den Betriebsrat zu ihrer Absicht an , das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger betriebsbedingt außero r- dentlich mit Auslauffrist, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat nahm die E - Mail am 21. Januar 2010 zur Kenntnis. Er gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 kündig te die Beklagte zu 2. das A r- beitsverhältnis mit dem Kläger wie geplant jeweils zum 31. August 2010 . Das Kündigungsschreiben wurde zwei Mitarbeitern am 28. Januar 2010 übergeben und dem Kläger von diesen weisungsgemäß - erst - am 29. Januar 2010 übe r- bracht. Im Januar und März 2011 nahm die Pächterin des Betriebs Backoffice an zwei Ausschreibungen großer Unterneh men teil. Zum 31. Dezember 2012 legte sie ihr en Betrieb still. 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 5 - Im hiesigen Rechts streit hat der Kläger vorrangig ua. die Feststellung be gehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. seit dem 1. Januar 2010 ein Arbeitsverhält nis bestehe. H ilfsweise für den Fall de s Unterliegens mit di e- sem Antrag hat er feststellen lassen wollen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklag ten zu 2. durch deren Kün digungen vom 28. Januar 2010 nicht aufgelöst worden sei. Zur Begründung des Kündigungsschutzantrags hat er gemeint, die Beklagte zu 2. habe den Wegfall des Beschäftigungsbe darfs missbräuchlich herbeigeführt. Dazu hat er behaup tet, diese habe ihren Betrieb nur aufgespa l- ten, um im weiteren Fortgang den Nein - Sagern kündigen zu können. Deren Zusammenfassung in ei nem - anschließend verselbständigten - Be reich sei nicht durch unterschiedliche Arbeitsbedingun gen gerechtfertigt gewe sen. Die Beklagte zu 2. habe vo n Anfang an beabsichtigt, den nach ihrer Ansicht unre n- tablen Betrieb Backoffice auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und von dieser stilllegen zu lassen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe erklärt, man wo l- le sich von den Nein - Sagern trennen und wis se, wie man dies tun könne, o b- wohl sie beson deren Kündigungsschutz genö ssen. Selbst wenn die von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen hinzunehmen sein sollten, sei er w einem freien Arbeitsplatz bei der Beklagten zu 1. weiterzubeschäfti gen. Zudem sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden. Der Kläger ha t - soweit noch streitgegenständlich - beantragt festzustellen, dass die Kündigung en der Bekla gten zu 2. vom 28. Januar 2010 das zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31. August 2010 beendet haben. Die Beklagte zu 2. hat bean tragt, die Klage abzuwei sen. Sie hat g e- meint, Betriebsaufspal tung und Verpachtungsentscheidung seien rechtlich nicht zu beanstanden. Dazu hat sie behauptet, die Änderungsangebote seien unte r- breitet worden, weil die Vergütu ng und die sonsti gen Arbeitsbedingungen der ü bernommenen Arbeitnehmer sich als nicht marktgerecht erwie s en hät ten. Die Nein - Sager anderen Mitarbeitern getrennt eingesetzt worden, damit der Betriebsfrieden 10 11 12 - 5 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 6 - nicht beeinträchtigt werde. Den bei der Beklagten zu 1. residierenden Betrieb s- rat ha be sie vor Ausspruch der Kündi gungen - vorsorglich - ordnungsgemäß angehört. Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt ab gewiesen. Auf die Ber u- fung des Kläg ers hat da s Landesarbeitsgericht den Hauptanträgen stattgeg e- ben. Auf die Revision en beider Beklagten hat das Bundesar beitsgericht mit U r- teil vom 21. Februar 2013 ( - 8 AZR 877/11 - ) das erstinstanzliche Urteil hinsich t- lich der Hauptanträge wiederhergestellt. Bezüglich des hilfsweise gestellten Kündigungsschutzantrags hat es den Rechtsstreit an das Landesarbeit sgericht zurückverwiesen . Dieses hat die Berufung n ach neuer Verhandlung und En t- scheidung auch inso weit zurückgewiesen. Mit der Revision ver folgt der Kläger seinen Kündigungsschutz antrag weiter. En ts cheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. D as Landesarbeitsgericht hat die Künd i- gungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig, aber unbegrü n- det. A. Die Kündigungsschutz klage ist zulässig. Sie ist nicht in subjektiv er, sondern in objektiver Hinsicht beding t erhoben worden . Im Übrigen hat der Kl ä- ger sie im Laufe des Verfahrens in prozessual zulässiger W eise in eine unb e- dingte Klage I . Die Kündi gungsschutzklage erweist sich von Beginn an nicht als su b- jektive, sondern als objektive Eventualklage. Der scheinbar nur die Beklagte zu 1. betreffende Hauptan trag zu 1. war in Wahrheit auch gegen die Beklagte zu 2. (künftig Beklag te) gerichtet. Damit war die Rechtshängigkeit der gege n- über der Beklagten hilfsweise erhobenen Kündigungsschutzklage von einer i n- nerprozessualen und nicht von einer außerprozessualen Bedingung abhängig. 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 7 - 1 . Der Achte Senat hat den Hauptantrag zu 1. dahin verstanden, es solle auch gegenübe r der Beklagten, die sich einer gegenteiligen Rechtsposition b e- rühmt hat (v gl. BAG 24. Juni 200 4 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 b der Grün de mwN) , festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 1. Januar 2010 zur Beklagten zu 1. bestand. Vor diesem Hintergrund hat er w e- der die Beschw er der Beklagten durch das erste Berufungsurteil b ezweifelt noch die Zulässigkeit des Kündigungsschutzantrag s in Frage gestellt . Letztes w äre geboten gewe sen, hätte er eine subjektive Eventualklage angenommen (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 720/08 - Rn. 35 ; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 2 a der Gründe ) gen den einen Beklagten anderen Beklagten rechtskräftig abgewies en wird . Der damit verbundene Übe r- gang von ei nem Hilfs - zu einem Hauptantrag stellt in einem solchen Fall jedoch eine in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässige (vgl. BGH 6. Dezem ber 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15 , BGHZ 170, 176 in einer Kindschaftssache ) Kl a- geerweiterung dar. Während der Beklagte bei ei nem in objektiver Hinsicht b e- din gt en Klageantrag stets damit rechnen muss, dass diesem auch stattgegeben werden kann, wenn die innerprozessuale Bedingung nach Ansicht des erke n- nenden Instanzgerichts eingetreten ist, darf er bei ein em in subjektiver Hinsicht beding ten Klageantrag davon au sgehen, dass dieser - wegen der Unzulässi g- keit der außerprozessua len Bedingung - unabhängig vom S chicksal der also selbst bei Eintritt der außerprozessualen Bedingung, unter die er gestellt ist, als unzulässig ab gewiesen wi r d (vgl. BGH 6. Dez ember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 9, aaO ) . 2 . Für die Frage, ob der Kündigungsschutzantrag innerhalb eines bereits unbedingt bestehenden Prozessrechtsverhältnisses zur Beklagten objektiv b e- dingt erhob en worden ist, spielen das genaue Vers tändnis und die Zulässigkeit des Hauptantrag s zu 1. kei ne Rolle. a ) Allerdings kommt das vom Achten Senat dem ersten Revisionsurteil zugrunde gelegte Verständnis des Hauptantrag s zu 1. einer Meinung im Schrif t- tum nahe, der zu Folge der Arbeitnehmer den k ündigenden Arbeitgeber als B e- 17 18 19 - 7 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 8 - triebsveräußerer mit einem Hauptan trag auf die Feststellung verklagen soll , dass zu ihm im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden ha be, um sodann mit einem - objektiv bedingten - Hilfsantrag Kündigung s- schutzk lage gegen ihn zu führen. Daneben könne der Arbeitnehmer den weit e- ren - potenziellen - Arbeitgeber als Betriebserwerber auf die Feststellung ve r- klagen , dass zwischen ihnen ein - ungekündigtes - Arbeitsverhältnis bestehe (so HaKo - Mestwerdt /Wemheuer 5 . Aufl. § 613a BGB Rn. 212) . b ) Dieser Vorschlag hat vieles für sich. Der Arbeitnehmer bringt den von ihm zuvorderst eingenommenen S tandpunkt rechtssicher und kostenschonend E r v ermeidet eine in subjektive r Hinsicht bedingte K lagehä u- fung u nd muss den von für unbegründet erach teten Künd i- gungsschutz antrag nicht als unbedingt en Antrag negativen Feststellungsantrags beeinträchtigt nicht das durch § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 61a ArbGG anerkannte dring ende Entscheidungsinteresse des künd i- genden Arbeitgebers (vgl. Bakker Anm. EzA KSchG § 4 nF Nr. 46; Lüke JuS 1996, 969, 970) . Es ags nach § 4 Satz 1 KSchG - das Bestehen des Arbeitsverhältnisses bei Zugang der Kündigung - innerhalb damit das Prüfpr o- gramm des Kündigungsschutzantrags - so er anfal len sollte - verringert (vgl. Reiche Die prozessualen Folgen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB S. 199 f.) . c ) Indes ver bleibt die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, insb e- sondere dadurch, dass die Klageanträge, die nach § § 59, 60 ZPO in selbstä n- digen , bloß äußerlich zu einem Rechtsstreit verbundenen Prozessrechtsve r- hältnissen ge stellt werden, während des Verfahren s Wenn das Arbeitsgericht beiden allgemeinen Feststellungs klagen stattgäbe , weil es einen Übergang des Arbeitsverhältnisses annimmt, auf die - alleinige - Berufung des vermeintlichen Erwerbers aber die gegen ihn gerichtete Klage abgewi esen würde, t- . Wegen der Präjudizialität der Ent scheidung über seine negative Fes t- 20 21 - 8 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 9 - stellungs klage könnte er nicht einmal eine Erfolg versprechende - neue - Kü n- digungsschutzklage gegen den Veräußer er erheben. d ) D em könnte der Arbeitnehmer entgehen, wenn man s- ü bergangs - F § 256 ZPO zulässig hielte und insofern eine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 ZPO zwischen den beklagten Die Entscheidung über den zwingend gegen beide dass das Arbeit s- verhält nis vor Zugang der Kündigung von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. übergegangen teriellen Recht s nur einheitlich gegenüber beiden Beklagten er gehen. B ei dem Über gang eines A r- beitsverhältnisses nach § 613a BGB fällt n- über dem Veräußerer E r- werber zusammen. Feh lt es an dem einen, mangelt es auch an dem anderen. Der Antrag wäre auch dann insgesamt abzuweisen, wenn das Gericht anne h- men sollte, das Arbeitsverhältnis sei zwar übergegan gen, dies jedoch auf ein en anderen Arbeitgeber als den Zweitbeklagten . Wü rd e dem A ntrag statt geg eben , stünde zweierlei fest: Die Kündigung des Veräuße das Arbeit sverhältnis des Klägers bestand für eine juristische Se kunde zum Erwe r- ber. Hingegen wäre die Klage insoweit al lein gegen de n Erwerber gerichtet, wenn au ch der Fort b estand des Arbeitsverhältnisses mit ihm festgestellt werden soll. I I. Sollte die vorliegende Kündigungsschutzklage gleichwohl in subjektiv er Hinsicht bedingt erhoben worden sein , wäre sie jedenfalls im fortgesetzten B e- rufungsverfahren zulässig geworden. Der Kläger kann eine subjektive Event u- al klage machen, indem er sie in eine unbedingte also die Bedingung nachträglich fallen lässt (vgl. BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b cc (2) der Gründe , BA GE 73, 30 ; BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - Rn. 15, BGHZ 170, 176) . Eb en dies hat der Kläger nach der Zurückverweisung der Sache durch den Achten Senat zwangsläufig ge tan. rechtskräftig abgewiesen worden war, konnte es sic h b ei dem Kündigungsschutzantrag nur noch um eine unbedingte Klage 22 23 - 9 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 10 - handeln. Die se hat das Landes arbeitsgericht als unbegründet abgewiesen . Ob dies eine Klageänderung im Berufungsverfahren darstellte und die Vorausse t- zun gen des § 533 ZPO erfüllt wa ren, ist vom Revisionsgericht analog § 268 ZPO nicht zu über prüfen ( BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 24; 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24 ) . B . Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. I . Das ist allerdings nicht schon deshalb der Fall, weil das Arbeitsverhäl t- nis des Kläg ers im Kündigungszeitpunkt nicht mehr zu r Beklagten be standen hätte. Selbst wenn das Gegenteil n icht aufgrund der Entscheidung des Achten Senat s rechtskräftig feststehen so llte, herrscht zwischen den Parteien seither doch kein Str eit mehr darüber, dass sie bei Zugang der Kündigung durch ein Arbeitsverhältnis verbunden waren. Die Beklagte hat dies ohnehin nie in Abrede gestellt. I I. Es kann of fenble iben, ob die Klage sich bereits deswegen als unb e- gründet erweist, weil die Kündigung nach § 7 KSchG als wirksam gilt. Allerdings dürfte die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ohne Weiteres gewahrt worden sein, wenn der Kläger in objektiv er Hinsicht b e- dingt gestellt haben sollte. Insofern dürfte nichts anderes gelten als bei mehr e- ren in - wenn auch unechten - Hilfsverhältni s s en stehenden Kündigungsschut z- anträgen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 15; 21. November 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 16 ff., BAGE 146, 353 ; nach BAG 3 1. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II der Gründe , BAGE 73, 30 kann selbst eine subjektive Eventua l- klage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG wahren ) . III . Die Klage ist zumindest d eshalb unbegründet, weil die mit korrekt b e- messe n er Auslauffrist erklärte Kündi gung der Beklagten vom 2 8. Januar 2010 wirksam ist . Ein wichti ger Grund für eine außerordentli che Kündigung be stand. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung eines Betriebsrats unwirksam . 24 25 26 27 - 10 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 11 - 1 . Auf der Grundlage der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellu n- gen des Landesarbeitsgericht s lag ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung mit - notwendiger - Auslauffrist vor. a ) Ein e auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kü ndigung mit eine r der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausg e- schlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer a n- dernfalls trotz Wegfalls der Be schäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegen überstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maße verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßna hmen zu verme i- den. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außer ordentlichen Kündigung vorliegen (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 30; 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 17) . Die se Grundsätze gelten einerseits auch dann, wenn der Wegfall der bisherigen Beschäftigung s- möglichkeit aus einer innerbetrieblichen n- nah me resultiert (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZ R 379/12 - Rn. 18, BAGE 145, 265 ; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 15) . Andererseits muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen auch dann alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermögliche n- den Mitt el ausgeschöpft haben, wenn der Verlust des Arbeitsplatzes auf einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeits verhältni s- ses gemäß § 613a . Die tarifliche besondere Absicherung des A r- beitsverhältnisses wird durch einen voraussetzungslos zulässigen Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht g e- mindert (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 35 ; 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu I I 6 der Gründe ) . b ) Der Kläger genoss a ufgrund seines Lebensalters und seiner Betrieb s- zugehörigkeit besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 Abs. 1 UTV iVm. § 7 28 29 30 - 11 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 12 - TV Sonder regelungen iVm. § 26 Abs. 1 und Abs. 2 MTV DT AG . Betriebsb e- dingt ko nnte sein A rbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. c ) Das Arbeitsverhältnis der Parteien war aufgrund von der Beklagten g e- troffener, rechtlich nicht zu beans tandender Organisationsmaßnahmen daue r- haft sinnentleert. Die K ündigung konnte nicht dadurch vermieden werden, dass der Kläger worden wäre. aa ) Die Beklagte hat ihren Betri eb in zwei B ereich e ge trennt und so dann i n zwei selb ständige Betriebe auf gespalten . Beide Betrieb e hat sie an andere G e- sellschaften verpachtet. D ie Überwa chung der Pacht verträge hat sie nach a u- ßen vergeben. Aufgrund der Verpachtung ihrer Betriebe hatte die Beklagte u n- streitig keinen Bedarf mehr an einer Bes e i- genen bb) D ie Beklagte musste den Kläger weder einem anderen Unternehmen ihn b ei einem a n- deren Arbeitgeber ( 1 ) Der Arbeitgeber muss grundsätzlich keine Weiterbeschäftigungsmö g- lichkeiten neu schaffen, um eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu vermei den. Es kommt allein darauf an, ob andere Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich noch bestehen ( BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379 /12 - Rn. 27, BAGE 145, 265 ) . Das beurteilt sich - sofern nicht ein Fall des Rechtsmissbrauchs vo r- liegt - anhand der nach einer unternehmerischen Entscheidung bestehen den Strukturen . Weder stellt der Verzicht auf die beschlossene Organisationsma ß- nah me andere r- dentlichen betriebsbedingten Kündigung dar (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 21) noch kann der Arbeitgeber ge zwungen sein, eine Organisat i- onsentscheidung , dass jedenfalls die Arbeitsplä t- ze von Arbeitnehmern in ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnissen erhalten bleibe n. Durch eine solche gerichtliche Grenzziehung würde die unte r- 31 32 33 34 - 12 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 13 - nehmerische Entscheidung nicht nur kontrolli ert, sondern ihr ggf. ein e andere Gestalt ge geben. Wenn sie aber wegen Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich als Fixpunkt hin zunehmen ist und ihre Vorgaben nicht verändert werden sollen, kann dem Arbeitgeber nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Ar beit s- Bet rieb wei ter vorzuhalten hat. Viel mehr kann es nur d a- rum gehen, ob auch auf der Basis der von ihm - nicht missbräuchlich - getroff e- nen unternehmerischen Entschei dung noch eine Möglichkeit besteht, den A r- beit nehmer sinnvoll weiterzubeschäftigen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 19 ff., aaO; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a , b der Gründe mwN ) . ( 2 ) Hiernach musste die Beklagte nicht versuchen, den Kläger einer der Pächterin nen (a ) Die Bek lag te hatte entschieden, selbst künftig nur noch als Verpächt e- rin aufzutreten. Gegenstand der Pachtverträge waren nach deren § 1 jeweils das gesamte Sachanlagevermögen, die Nutzungsrechte an den Betriebsrä u- men sowie die sonstigen der Beklagten bei Pachtbeginn zustehenden materie l- len und immateriellen Vermögensgegenständ e und Rechte aller Art, die dem Betrieb der verpachteten Anlagen zu dien en bestimmt waren oder mit dem B e- trieb in Zusam menhang standen. Den Beteiligten war klar, dass in Vollzug di e- ser Regelungen die Arbeitsverhältnisse, di e vormals zur Beklagten bestand en hatten, auf die jeweilige Pächter in übergehen würden. Hingegen sollten die Pachtverträge nach § 3 Ziff. 5 in ihrer Wirksamkeit ausdrücklich vom Übergang der Arbeitsverhältnisse unabhängig sein. Die Beklagte hatte sich nich t etwa verpflichtet, den Pächterinnen - zumal fortlaufend - eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern Wäre sie, um die Kündigung zu ve r- meiden, gehalten gewesen, den Kläger einer der Pächterin nen als Arbeitne h- tte sie die von ihr getroffene, von den Gerichten für A r- beitssachen grundsätz lich hinzunehmende Unternehmerentscheidung zumi n- dest teilweise revidie ren und entgegen ihrem Willen fortan als r- verlei sen. 35 36 - 13 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 14 - (b) Hierzu war die B eklagte nicht ausnahmsweise deshalb ve rpflichtet, weil sie sich einer Vorga ben umzusetzen hätte. (aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht s kann der (öffen t- liche) Arbeitge ber verpfli chtet sein, eine Weiterbeschäftigung im Wege der Pe r- sonalgestellu ng - ggf. mit eine r Differenzzahlung - in seine Überlegungen ei n- zubezieh en, wenn der Arbeitnehmer einen Sonde rkündigungsschutz genießt, der - wie etwa § 55 BAT - das Arbeitsverhältnis ein em Beamtenver hältnis annähert (vgl. BAG 29. Mär z 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 36 ff. ; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 b cc der Gründe; 24. Juni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B II 3 der Gründe; 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 - zu II 5 c der Gründe, BAGE 102, 40 ) . s- (so ausdrücklich BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 42) . ( b b) Der Kläg er genießt keinen solchen Sonderkündigungsschutz. § 26 MTV DT AG räumt den betreffenden Arbeitneh mern k a- rantie deren Arbeitsverhältnisse auch sonst nicht einem Bea m- ten ver hältnis an. Weder schließt er - wie § 55 BAT - eine außerordentliche b e- triebsbedingte Kündi gung grundsätzlich aus, noch verpflichtet er den Arbeitg e- b er dazu, den Arbeitnehmer ggf. entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen ( so die Tarifregelung im Fall von BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - ) . Es kann dahinstehen, ob eine solche Regelung zulasten eines privaten Arbeitgebers in einem (Haus - )Tarifvertrag von Verfassungs wegen e- bszugehörigkeit und das Lebensalter des A r- beitnehmers anknüpft und es sich nicht um eine - zeitlich begrenzte - Gege n- leistung für einen Verzicht des Arbeitnehmers auf bestimmte Rechtsansprüche handelt (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 27 mwN ; Bi tter/Kiel FS Schwerdtner S. 13 f. und S. 22 ff. ) . 37 38 39 - 14 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 15 - (c ) Die Bekl agte war auch nicht aufgrund einer besonderen Sachverhalt s- gestal tung gezwungen, ve r suchen. ( aa ) Das Bundesarbeitsgericht hat in einer früheren Entscheidung einem (privaten) Arbeitgeber abverlangt, einen Arbeitnehmer , der Sonderkündigungsschutz genoss und dem Übergang sei nes Arbeitsverhältn i s- ses nach § 613a BGB widersprochen hat te, gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG aF s olan ge auf seinem Arbeits platz einzusetzen, bis bei ihm - dem kündigenden Veräußerer - selbst geeignete Arbeits plätze frei wurden (vgl. BAG 17. September 1998 - 2 AZR 419/97 - zu II 6 der Gründe) . Zudem hat es in einem Fall, in dem der Ver äußerer eines Betriebsteils neben einem weit e- ren Gesellschafter 50 vH der Anteile an dem Erwerber hielt, angenommen, er - der Veräußerer - müsse sich bei seinem Mitgesellschafter darum bemühen, dass der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen de - abberufene - Beauftragte für den Datenschutz zumindest so lange auf dem nen setzt werden könne, wie der beson dere Kündigungs schutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG beste he. Dabei spielte es auch eine Rolle, dass der betreffende Arbeit nehmer noch nach se i- n em Widerspruch beim Erwerber eingesetzt worden war (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 23) . ( b b ) Der Streitfall liegt and ers. Der Kläger war kein Funktionsträger. Er wu r- de nicht trotz sein e- setzt. Seine er beiden Pächte rinnen , an denen die B e- klagte nicht als Gesellschafterin beteiligt ist, hätte nicht bloß ge dient. Sie wäre vielmehr auf Dauer ange legt und mit den von der Beklagten sen. Es kann deshalb offen bleiben, ob eine ihrer Pächterinnen nicht auch dem Verdacht ausgesetzt hätte , r- las ge schehe in Erfüllung oder zumindest der Pachtve rträge und damit gewerbsmäßig - dh. mit Gewinnerzie lungsabsicht - iSv. § 1 Abs. 1 40 41 42 - 15 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 16 - Satz 1 AÜG in der bei Zugang der Künd igung geltenden Fassung vom 23. Dezember 2002. ( 3 ) Die Be klagte musste nicht versuchen, den Kläger bei einer anderen Gesellsch - namentlich bei einer der beiden Pächterinnen - n- (a) Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündi gung grundsätzlich nicht gehalten, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines and eren Unternehmens unterzubringen . Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht i n- des bestehen. Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeit geber Entschei dung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglic h- keit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht ( BAG 22. November 201 2 - 2 AZR 673/11 - Rn. 39; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27, BAGE 142, 36) . Die zur konzernbezogenen We i- terbeschäftigungspflicht entwickelten Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist (vgl. BAG 29. März 2007 - 8 AZR 538/06 - Rn. 43) . (b) Die Voraussetzungen einer konzernbezogenen Weiterbeschäftigung s- p flicht sind hier nicht erfüllt. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein e andere Gesellschaft Unternehmensg Klägers be reit gewesen und der Beklag ten insofern ein bestimmender Einfluss ein geräumt worden wäre. Hinsichtlich der beiden Pächterinnen tritt hinzu, dass der Klä ger diejenige weislich des Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältniss es als Vertragsarbeitgeberin abgelehnt hatte ( § 242 BGB) und er - Nein - Sager - für die Beklagte zu 1. zu den bei dieser geltenden Kondi tionen ausdrücklich nicht hatte tätig werden wollen. 43 44 45 - 16 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 17 - cc) Die Organisationsentschei dungen, die dazu geführt haben, dass der Klä ger von der Beklagten nicht mehr sinnvoll eingesetzt wer den konnte, sind rechtlich nicht zu beanstanden. (1 ) Die gerichtliche Kontro lle unternehmerischer Entscheidung en zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen . Sie dient nicht dazu, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten Konzept erwogen haben. Es geht allein daru m , Missbrauch zu verhindern . Ein solcher k ann vorliegen, wenn die Maßnahmen des Arbeitg e- bers alleine dar auf abzielen (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/1 4 - Rn. 34 ) . Dagegen genügt es nicht, dass Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der getroffene n Organisationsentscheidungen in Zweifel stehen. Dies gilt auch in Fällen, in denen von i hnen Arbeitnehmer in ordentlich unkündba ren Ar beitsverhältnissen betroffen sind (vgl. BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Gründe) . (2) Für beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisation s- entscheidungen spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Grü nden getroffen wurden und nicht auf Rechtsmissbrauch be ruhen . Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich er geben soll, da ss die getroffenen Organisat i- onsmaß nahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürl ich sind . Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Pr o- ze ssstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitge ber die Indiztatsachen ausr eichend bestritten hat ( § 138 ZPO) , und sind die Ergebnisse der Beweisa ufnahme unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen ( § 286 Abs. 1 ZPO) . Bei alle dem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den - unstreitigen oder bewiesenen - Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 35 mwN) . 46 47 48 - 17 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 18 - (3) Vom Revisionsgericht wird n ur überprüft, ob das Berufungsgericht keine überspannten Anforderungen an das Maß der richterliche n Überzeugung g e- stellt un d sämtliche vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände w i- derspruchsfrei beach tet hat und ob die Beweiswürdigung frei v on Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfah rungssätze und rec htlich möglich ist ( vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 42 , BAGE 123, 1 ; 20. November 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe) . (4) Diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, gegen die der Kläger keine Verfahrensrü gen erhoben hat, ist frei von Rechtsfehlern. D as B e- rufungsgericht ist von den richtigen Grundsätzen ausgegangen und hat den von ihm festgestellten Sachverhalt voll ausgeschöpft. Dabei hat es sich vertretbar und oh ne dass es insofern eine absolute Gewisshei t verlangt hätte, nicht die volle Überzeugung bilden können, das Handeln der Beklag ten habe - von vor n- he rein - einzig darauf abgezielt , die Ar beitsverhältnisse der Nein - Sager einse i- tig been den zu können . (a) Das Landesarbeitsgericht hat berücksichtigt, dass die Nein - Sager im ge bündelt wurden und dieser Bereich da mit hinsichtlich der Pers o- nalkosten Plan eines Beraters ebenso in seine Würdigung einbezogen wie die vom Kläger behauptete Äuß e- rung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, man wolle sich von den Nein - Sagern trennen und kenne Möglichkeiten, dies trotz deren besonderen Kündigungsschutzes zu erreichen. (b) Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht dennoch nicht geschlossen, es sei der Beklagten unter dem Deckmantel unternehmerischer Entschei dungsfreiheit allein darum g egangen, die Arbeitsverhältnisse der Nein - Sager können. E s hat gemeint, die Beklagte könne das - dem Zweck getrennt und die zu den alten Vertragsbedingungen täti gen - im Bereich Back n- ben, den Betriebsfrieden zu wahren. Dass die Backoffice - Tätigkeiten en , besa ge nicht, dass die Be klagte diesen Bereic h habe 49 50 51 52 - 18 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 19 - Nein - Sagern ein Schutz vor betriebsbedingten Kündi gungen bis zum 31. Dezember 2010 eing e- räumt worden sei und die Erwe rberin noch nach diesem Termin - im Januar und März 2011 - an zwei Ausschr ei bungen großer Unternehmen teilgenommen h a- be. Die Bek lagte müsse auch nicht den Plan ihres Beraters verfolgt ha ben. Das Geschehen nach der Trennung der bei den B ereiche wei che in erheblicher We i- se von diesem Plan ab. Der habe nicht vorgesehen, auch den - v ermeintlich - tragen. Das sei nicht nötig gewesen, um das vom Kläger unterstellte Ziel zu erreichen , die Arbeitsverhältnisse Nein - Sager wirksam kündigen zu können. Die in di e- sem Sinne u- gleich die angebliche Äußerung des früheren Geschäftsführers der Beklagten in an derem Licht erscheinen. Die Beklag te habe sich von den Nein - Sagern schon § 613a BGB auf eine an dere Gesellschaft überginge n . Insofern sei für sie lediglich b e- deutsam gewesen, dass ein Widerspruch gegen den Übergang der Arbeitsve r- hältnisse kei nen Sinn mach e, weil be i ihr alle Beschäftigungsmöglichkeiten wegge fallen sei en. Hingegen habe eine von der Beklagten nicht vorausgesetzt, dass die Erwerbe rin ihren Betrieb stilllege und die Arbeitsve r- hältniss e der Nein - Sager (c ) Die Erwägungen, aufgrund de rer das Landesarbeitsgericht sich gehi n- dert sah, mit dem von § 286 Abs. 1 ZPO geforderten Grad an Überzeugung anzunehmen, es sei der Beklagten einzig darum gegangen, die Arbeitsverhäl t- nisse der Nein - Sager wirksam kündigen zu kön nen, lassen keinen Rechtsf e h- ler erkennen. (aa ) Das Landesarbeitsgericht durfte es als denkbar ansehen, dass die B e- klagte die Nein - Sager nicht aus missbräuchlichen Motiven , sondern zur Wa h- ( zur B e- rechtigung einer solchen Überlegung vgl. BAG 15. März 1991 - 2 AZR 582/90 - zu B III 1 aa der Gründe) . Die Befürchtung, es könne zu Missstimmu n- gen bei anderen Arbeitnehmern kommen, muss nicht deshalb vor geschoben 53 54 - 19 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 20 - gewesen sein, weil bei der Beklagten eine Drei - Kla ssen - Gesellschaft aus Nein - Sagern , Ja - Sagern und Neueinstel lungen bestand. Dass die Ja - Sager z u- nächst noch eine Besitzstandszulage bezogen, änderte weder etwas daran, dass die Nein - Sager keinen Beitrag zum Bestand des Unternehmens geleistet hat ten, noch etwas daran, dass sie zu - auf Daue r - bess e re n Konditionen b e- schäftigt wurden. (b b ) Aus dem Umstand, dass den Nein - Sager n ein Schutz vor betriebsb e- dingten Kündigun gen bloß bis zum 31. Dezember 2010 eingeräumt worden ist, während den Ja - Sagern ein solcher bis zum 30. April 2012 gewährt wurde, lässt sich nicht folgern , die Stillleg ung des Betriebs Backoffice müsse im Zei t- punkt der Spaltung s - und Verpachtungsentscheidung bereits gewesen sein. Aus der unterschiedlichen Länge de allenfalls, dass es nach Einschätzung der Beteiligten um die Wettbewerbsfähi g- keit des Betriebs Backoffice in der Tat schlechter bestellt war als um diejenige des Betriebs Call - Center. Im Übrigen dürft e es sich bei der Verlängerung - die Neueinstellungen ebenfalls nicht gewährt wurde - Ja - Sager bereit gewesen waren, dem Angebot verschlechterter Vertragsb e- dingungen zuzustimmen. (cc) Dass der Betrieb Backoffice - auch aufgrund des - nach der eigenen Beurteilung der Beklagten schlechte Chancen am Markt h a- ben würde, heißt nicht, es müsse ihr bei allem darum ge gangen sein, d ie A r- beitsverhältnisse der Nein - Sager wirksam kündigen zu können. Die Verpac h- tungen mögen dazu gedient haben, Ja - Sager und der Neueinstellungen zu beenden. Damit ist jedoch nur gesagt, dass d ie Arbeitsverhältnisse dieser beiden Gruppen - insbesondere diejenigen der Ja - Sager - möglichst erhalten werden sollten. Die Absicht, bestimmte A r- Umkehr schluss, dass die A r- beitsverhältnisse der Nein - Sager beendet werden sollten . Dagegen spricht auch, dass die Päc r- Dezember 2010 noch an zwei Ausschreibungen großer Unte r- 55 56 - 20 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 21 - nehmen teilgenommen und - nachdem sie dabei keine Berücksichtigung gefu n- den hatte - Dezember 2012 einge stellt hat. Es ist eine reine Mutmaßung, dass sie die Stillle gung aus verzögert habe. d d) Die Beklagte war nach den von ihr beschlossenen und umgesetzten Organisationsmaßnahmen für einen beträchtlichen Zeitraum an ein sinnentlee r- tes Arbeitsverhältnis gebunden. Der Kläger war bei Ablauf der Auslauffrist 50 Jahre alt und damit weit entfernt von einer - tariflichen - Altersgrenze (vgl. BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 480/14 - Rn. 37; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 31, BAGE 145, 26 5 ) . 2 . Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. a) I m K ündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklag te zur Kündigu ng des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger hätte anhören müssen. a a ) Der Kläger gehörte seinerzeit k einem Betrieb mehr an, für den ein vol l- mandatierter Betriebsrat bestand en hätte . Nach der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Beklagten am 7. Dezember 2009 in die selb ständigen B e- triebe Call - Center u nd Backoffice besaß der Betriebsrat übergangsweise ein Voll mandat gemäß § 21a BetrVG nur noch für die se beiden neuen Betrieb e . Für die frühere Einheit hatte er ggf. lediglich ein Restmandat nach § 21b Be trVG. bb ) Der vor der Betriebsaufspaltung am tierende Betriebsrat musste vor der Kündigung nicht aufgru nd s eines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG ang e- hört werden. Betriebe Call - Center und Backoffice gingen nach dem übereinstimmenden Vor trag der Parteien zu m 1. Januar 2010 unter Wahrung ihrer Identität en auf andere Gesellschaf ten über. Damit be stand das Übe r- gangsman dat d es bisher amtierenden Betriebsrats gegenüber de n neuen Le i- tun gen der Betriebe fort. Der Kläger wiederum gehörte nach dem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Bac k- keinem der Bet riebe mehr an. Für die aufgrund ihres Widerspruchs bei der Beklagten mer besaß der Betriebsrat nicht 57 58 59 60 61 - 21 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 22 - etwa ein Übergangsmandat zum Übergangsmandat . Für ein solches bestand weder ein Bedarf noch eine normative Grundlage. § 21a BetrVG ist inso fern nicht analog anzuwenden (vgl. BAG 8. Mai 20 14 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 40 , 41 für das Übergangsmandat zum Vollmandat im Fall eines Betriebsübergangs) . c c ) Der vor der Betriebs auf spaltung amtierende Betriebsrat musste vor Aus spruch der Kündigung auch nicht aufgrund eines Restmandats nach § 21b BetrVG angehört werden. (1 ) Es fehlte an dem für die Anwendung von § 21b BetrVG erforderlichen Zusammenhang der Kündigung mit der Aufspaltung des vormals einen Betriebs der Beklag ten. ( a ) Das Restmandat ist kein Vollmandat, sondern lediglich ein nachwirke n- des Teilmandat. Es soll bei Eingreifen eines der in § 21b BetrVG beschriebenen Tatbestände gewährleisten, dass die zur Abwicklung nötigen betrieblichen R e- gelungen noch getroffen werden können. Es setzt daher einen funktionalen B e- zug zu den durch die Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung ausgelösten Aufgaben des Betriebsrats voraus. § 21b BetrVG begründet kein allgemeines Mandat für alle im Zeitpunkt der betrieblichen Umstrukturierun g noch nicht erl e- digten Betriebsratsaufgaben. Ebenso wenig erstreckt sich das Restmandat auf Aufgaben, die erst nach einer Betrie bsspaltung in den durch sie geschaf fenen neuen Einheiten anfallen. Solche Aufgaben können allenfalls Gegenstand eines Übergangs mandats sein (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 55, BAGE 142, 36) . ( b) Das in Rede stehende Recht auf Anhörung nach § 102 Abs. 1 Be trVG weist keinen hinreichenden Bezug zu Aufgaben des Betriebsrats im Zusa m- menhang mit der Betriebs spaltung auf. Die Kündigung beruhte - trotz des e n- gen zeitlichen Zusammenhangs - nicht auf dieser Spal tung. Zu ihr führte erst der Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeits verhältnisses auf die Pächterin des Betriebs B ackoffic e. Es kann, wie die Prüfung der Mis s- bräuchlichkeit der von der Beklagten getroffenen Organisationsentscheidungen erge ben hat, n icht angenommen wer den, in der Betriebs auf spaltung sei bereits 62 63 64 65 - 22 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 - 23 - die Still legung des verselbständigten Betriebs Back office - und dies nicht durch die B eklag te, sondern durch die Pächterin - sen und deshalb der Kläger mit seinem Widerspruch einer Kün digung durch die E r- werberin ledig lich zuvorgekom men. ( 2 ) Die Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsve r- hältnisses ist ihrerseit s kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen kön n- te. Si e stellt - sei es als Akt eines E inzelnen, sei es als kollektiver Akt e iner Mehrzahl von Arbeitnehmern - schon des halb keine Stilllegung, S paltung oder Zusammenlegung eines Betriebs da r, weil es sich bei ihr nicht um eine En t- scheidung des Arbeitgebers handelt. Arbeit nehmer könn en keine Betriebe stil l- legen, spalten oder zusammenlegen (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 37 ; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 56, BAGE 142, 36) . Ob etwas and e- res in einem betriebsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Widerspruchsrecht Gebrauch macht, bedarf im Strei t- fall keiner Entscheidung. Auf einen derartigen Sachverhalt beruft der Kläger sich nicht (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - aaO ) . dd ) Das Ergebnis , dass zu der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsve r- hältnisses des Klägers kein Betriebsrat anzuhören war, ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtli nie) verei n- bar . Das Uni onsrecht verlangt offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs - oder Restmandats des Betriebsrats für die B e- teiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeit s- verhältnisses im Zusa mmenhang mit einem Betriebsüberg ang widerspro chen und dadurch ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit selbst aufgehoben haben ( vgl. BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 43; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 57, BAGE 142, 36) . b ) Se lbst wenn man mit dem Kläger den bei d er Beklagten zu 1. amtiere n- den Betriebsrat für zuständig erachten wollte, hätte die Beklagte die Kündigung nicht ver früht erklärt . Die dem Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eingeräumte Frist zu r Stell ungnahme lief am 28. Januar 2010 um 24:00 Uhr ab. Zwar hat die Beklagte das Kündigungs schreiben bereits im Laufe 66 67 68 - 23 - 2 AZR 563/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR563.14.0 die ses Tag es zwei Mitarbeiter n übergeben. Sie hat das jedoch mit der Maßg a- be getan, die Kündigung solle erst am Morgen des 29. Janua r 2010 werden . Dabei ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die B e- klagte bis dahin jederzeit Zugriff auf die Boten und damit hinreichend sicherg e- stellt hatte, den Zugang der Kündigung verhindern zu kön nen, falls sie ihren Entschluss auf grund einer doch noch eingehenden Stellungnahme des B e- triebsrats ändern sollte (vgl. dazu BAG 8. April 2003 - 2 AZR 515/02 - zu II 1 der Gründe, BAGE 106, 14) . Gegen di ese Annahme hat der Kläger mit der Revisi on nicht eingewandt, die Beklagte habe keine au srei chenden h- run C . Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Kreft Rachor Niemann Gans Nielebock 69
Full & Egal Universal Law Academy