Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. April 2016 Zweiter Senat - 2 AZR 697/15 - ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 I. Arbeitsgericht Karlsruhe Urteil vom 18. Dezember 2014 - 8 Ca 329/14 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - Urteil vom 10. September 2015 - 16 Sa 7/15 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - Beendigung des Sonderu r- laubs einer Bundesbeamtin Bestimmung en : KSchG § 1 Abs. 2, § 4 Satz 1, §§ 6, 7, 13 Abs. 1 Satz 242, 275 Abs. 1, §§ 313, 626 Abs. 1; BetrVG § 102 Abs. 1; TzBfG § 15 Abs. 2, § 17 Satz 2, § 21; V erordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes - Sonderurla ub s- verord nung - (SUrlV) idF der Bekanntmachung vom 11. November 2004 (BGBl. I S. 2836) § 13 Abs. 1 Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 609/15 - ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 6 97 /1 5 1 6 Sa 7 /1 5 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - Im Namen des Volkes! Verkündet am 21 . April 201 6 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 21 . April 201 6 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Koch , die Richterin am Bundesarbeitsgericht R achor , den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie d ie ehrenamtlichen Richter Beckerle und Schierle für Rec ht erkannt : - 2 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Man n- heim - vom 10. September 2015 - 1 6 Sa 7 /15 - im Koste n- ausspruch und insoweit aufgehoben , wie es auf die Ber u- fung der Beklagten den Kündigungsschutz antrag abg e- wiesen hat . 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des A r- beitsgerichts Karlsruhe vom 18. Dezember 2014 - 8 Ca 32 9 /14 - wird zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungs verfahrens ha ben zu 1/7 die Klägerin und zu 6/7 die Beklagte, die Kost en des Revis i- onsverfahrens hat die Beklagte zu tragen . V on Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Die 195 7 geborene Klägerin war zunächst als Bundesbeamtin für die Deut sche Postbank AG tätig. Ab dem 1. Juni 2002 wurde sie - unter gleichzeit i- ger Gewährung von Sonderurlaub durch die Deutsche Postbank AG - von der Beklagten als Arbeitnehmerin eingestellt. Im Jahre 2011 wurde s ie als Beamtin zur Deutsche Post AG versetzt. Die Beklagte war ursprünglich eine Tochtergesellschaft der Deutsche Postbank AG. Die Präambel der Konzernbetriebsvereinbarung vom 20. Februar [ Beklagte ] (KBV 2002) benennt als ihre Auf infolge betrieblicher Umstrukturierungsmaßnahmen ihren Arbeitsplatz bei der Postbank verloren haben, bis zur Vermittlung eines dauerhaften Arbeitsplatzes im Rahmen des Kaskaden - Modells des TV - Ratio Postbank übergangswei se zu r- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 4 - beitnehmerüberlassung. Sie beschäftigte im Jahr 2015 bundesweit rund 520 Arbeitnehmer, darunter etwa 270 Beamte . Nach dem Arbeitsvertrag vom 6. Mai 2002 f i nden auf das Arbeitsv e r- hältnis der Parteien die für die Beklagte geltenden Tarifverträge Anwendung. Gemäß § 9 Nr. 6 des Manteltarifvertrags vom 20. Februar 2002 (MTV) können Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern der Beklagten , die das 50. Lebensjahr und eine Zeit der Beschäfti gung bei der Beklagten von mindestens zehn Jahren vollendet haben, nur noch nach Maßgabe von § 626 BGB gekündigt werden. Die Kündigungsgründe sind auf Verlangen des Arbeitnehmers darzulegen (§ 9 Nr. 3 Satz 2 MTV) . Ende 2010 erwarb die Deutsche Bank AG die Mehrheit der Gesel l- schaftsanteile an der Deutsche Postbank AG. Die Gesellschaftsanteile an der Beklagten übernahm die Deutsche Post AG. In einer Konzernbetriebsvereinbarung von Mai 2012 war die Reduzi e- rung des Personalbestands der Beklagten durch den Wechsel von Beschäfti g- ten zur Deutsche Post AG festgelegt . Die Beurlaubungen der von dieser Ma ß- nahme erfasst en Beamten sollten nach näherer Maßgabe von § 3 dieser KBV am 31. Mai 2012 enden. Die betroffenen Arbeitnehmer wurden in Listen ve r- zeichnet. In ei nem an die Klägerin gerichteten Schreiben der Beklagten vom 29. Mai 2012 heißt es: Ihre Beurlaubung gemäß § 13 Sonderurlaubsverordnung für eine Tätigkeit bei der [ Beklagten ] zum 01.06.2012 beendet. Die Klägerin arbeitete nach Beendigung ihrer Beurlaubung nicht mehr für die Beklagte. Nachdem die Klägerin im Juli 2014 gegenüber der Beklagten eine B e- schä ftigungsklage erhoben hatte, entschloss sich die Beklagte zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. S ie unterrichtete den bei ihr errichteten Betriebsrat mit 4 5 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 5 - Schreiben vom 12. September 2014 über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis personenbedingt außerorden tlich mit sozialer Auslauffrist zum 3 1 . März 2015 zu kündigen. Mit Schreiben vom 2 9 . September 2014 kündigte die Beklagte das 3 1 . März 2015. Dagegen hat die Klägerin rechtz eitig die vorliegende Kündigung s- schutzklage erhoben. Das Arbeitsverhältnis habe nicht bereits zum 31. Mai 2012 geendet. D ie Kündigung vom 29. September 2014 sei sozial ungerechtfe r- tigt. D ie Beklagte habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört . Die Kü ndigung verstoße gegen § 9 Nr. 3 Satz 2 MTV . D ie Kündigungsgründe seien nicht im Kündigungsschreiben angegeben . Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - b e- antragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. September 2014 zum 31. März 2015 beendet wird. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei bereits mit der Beendigun g der Beurlaubung der Klägerin als Beamtin Ende Mai 2012 aufgelöst worden . Die Klägerin habe ihre Rechte aus dem Arbeitsverhältnis verwirkt. Zumindest die Kündigung vom 2 9 . Septemb er 2014 habe das Arbeitsverhältnis beendet. D ie Klägerin sei nach Ablauf ihrer Beurlaubung außer Stande, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, das Arbeitsverhältnis der Parteien werde durch die Kündigung vom 29. März 2015 r Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das ers t- instanzliche Urteil insoweit r- hältnis der Parteien über den 31. Mai 2012 hinaus bis zum 31. März 2015 for t- in in dem noch rechtshä n- gigen Umfang die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung . 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Entsche i- dung des Arbeitsgerichts zu Unrecht abgeändert und die Kündigungsschut zkl a- ge abgewiesen. Das Berufungsurteil war deshalb insoweit aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) . Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht. Die Sache war nach dem festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Das Arbeitsverhältnis der Pa rteien ist (auch) durch die außerordentliche Künd i- gung der Beklagten vom 29 . September 2014 n icht aufgelöst worden. I. Die Kündigungsschutzklage gem. § 4 Satz 1 KSchG erweist sich nicht bereits als unbegründet , weil das Arbeitsverhältnis der Parteien scho n aus a n- deren Gründen bei Zugang der Kündigung beendet gewesen wäre oder bis zu dem mit der Kündigung vorgesehenen Auflösungstermin geendet hätte. Das Landesarbeitsgericht hat den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31. Mai 2012 hinaus bis zum 31 . März 2015 rechtskräftig festgestellt. Die die Revision führende Klägerin ist durch die Entscheidung des Landesarbeitsg e- richts insoweit nicht beschwert. Die Beklagte hat keine darauf bezogene (A n- schluss - )Revision eingelegt. II. Die Kündigungsschutzklage ist nicht deshalb abzuweisen, weil die Kü n- digung der Beklagten vom 2 9 . September 2014 ohnehin keine Rechtswirkungen entfaltet hätte. Selbst wenn die Beklagte sie unter der auflösenden Rechtsb e- dingung erklärt haben sollte, dass das Arbeitsv erhältnis nicht b e- reits zuvor bee ndet war (zur Zulässigkeit einer unter einer auflösenden Recht s- bedingung erklärten Kündigung zuletzt BAG 17. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15 - Rn. 22 ) , wäre diese Bedingung - wie durch die Entscheidung des La n- desarbeitsgerichts rechtskräftig fest gestellt - nicht eingetre ten. I II . Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 2 9 . September 2014 zum Ende der Auslauffrist am 3 1 . März 2015 aufgelöst worden. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB lag nicht vor. 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 7 - 1. Die Klägerin hat sich auf die Rechtsunwirksamkeit der außerordentl i- chen Kündigung mangels wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB bereits im ersti n- stanzlichen Verfahren berufen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG iVm. § 4 Satz 1, § 6 KSchG) . Zwar hat sie ausdrücklich nur geltend gemacht, die Kündigung sei § 626 BGB sehe, s ei ihr nicht bekannt. Dies lässt aber ausr eichend erkennen, sie wolle rügen , es fehle an einem Grund, der selbst eine ordentliche Künd i- gung iSv. § 1 KSchG sozial rechtfertigen könnte und damit zugleich und erst r echt an einem wichtigen Grund iSd. § 626 BGB für die erklärte außerordentl i- che Kündigu ng mit Auslauffrist. 2. Eine außerordentliche Kündigung mit einer der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist kommt in Betracht, wenn die Mö g- lichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass d er Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 288/13 - Rn. 28; für eine Kündigung aus betriebl i- chen Gründen BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562 /14 - Rn. 29 ) . a) Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, sie habe aus betrieblichen Gründen keine Möglichkeit mehr gehabt, die Klägerin zu beschäftigen. Damit hätte sie auch schon deshalb keinen Erfolg haben können , weil sie den B e- triebsrat zu einem solc hen Kündigungsgrund nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG angehört hat. Auf dem Betriebsrat nicht mitgeteilte Kündigungsgründe kann der Arbeitgeber die Kündigung im Rechtsstreit nicht stützen (BAG 18. Juni 2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 47) . b) Im Streitfall b edarf es keiner Entscheidung , unter welchen Vorausse t- zungen ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB au f- grund von Umständen beendet werden kann, die in der Person des Arbeitne h- mers liegen. Der festgestellt e Sachverhalt rechtfertigt e ntgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bereits nicht die Annahme, im Zeitpunkt der Kündi - 18 19 20 21 - 7 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 8 - gung sei die Prognose berechtigt gewesen, die Klägerin werde aus Gründen in ihrer Person ihren Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht mehr nachkommen (können). Da schon kein Kündigungsgrund in der Person der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gegeben ist, liegt erst r echt kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor. a a) Eine auf § 1 Abs. 2 KSchG gestützte (ordentliche) Kündigung kann g e- rechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sp häre li e- gen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist. In diesen Fällen liegt in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Aus tauschverhältnisses vor, der der Arbeitgeber, wenn keine a n- dere Beschäftigung mehr möglich ist, mit einer Kündigung begegnen kann (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 812/12 - Rn. 26 ; 24. Februar 2005 - 2 AZR 211/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 51) . bb) Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben . Weder ist mit der Beend i- gung des Sonderurlaubs eine notwendige und sachlich gerechtfertigte Anford e- rung für den Einsatz der Klägerin entfallen noch ist diese tatsächlich oder rech t- lich an der Erbringung einer Arbeitslei stung für die Beklagte gehindert. (1) Die Gewährung von Urlaub unter Wegfall der Besoldung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der V erordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes - Sonderurlaubsveror d- nung - ( SUrlV) i dF der Bekanntmachung vom 11. November 2004 (BGBl. I S. 2836) stellt keine notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung für die Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten dar . (a) Ein Grund zur Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitne h- mers kann gegeben sein, wenn dieser die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die geschuldete Arbeitsleistung - ganz oder teilweise - zu erbringen . Die Erreichung des V ertragszwecks muss durch den in 22 23 24 25 - 8 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 9 - der Sphäre des Arbeitnehmers liegenden Umstand nicht nur vorübergehend zumindest teilweise unmöglich sein (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 976/06 - Rn. 22; Krause in v. Hoyningen - Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 295) . Ein Kündigungsgrund kann daher auch darin bestehen, dass eine für die Tätigkeit des Arbeitnehmers notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung en t- fällt. (b) Die Beurl aubung der Klägerin nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV stellt ke i- ne solche Anforderung für ihre Tätigkeit bei der Beklagte n dar. (aa) Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 6. Mai 2002 ist die Gewä h- rung von Sonderurlaub nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV keine für ihre Beschäft i- gung bei der Beklagten notwendige Voraussetzung. Einen Bezug zu ihrem B e- amtenstatus lassen allein die Regelungen in § 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrags e r- kennen. Ihnen zufolge sollte das Arbeitsverhältnis enden, ohne dass es einer Kündigung bedurfte, wenn die Klägerin die gesetzliche Altersgrenze für Beamte Antrag erfolgt oder ihr die Feststellung d er dauernden Dienstunfähigkeit gem. § 42 BBG zugestellt ist . Soweit in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags auf die Tarifverträge der Beklagten sowie die K BV 2002 verwiesen wird, ergibt sich auch daraus nicht, eine Beu r- laubung der Klägerin als Beamtin habe eine notwendige Voraussetzung für ihre Beschäftigung bei der Beklagten dargestellt. Weder einer der bei der Beklagten geltenden Tarifverträge noch die KBV 2002 sehen eine solche Voraussetzung vor. § 2 KBV 2002 bestimmt lediglich, Beamte, die von Maßnahmen nach § 1 betroffen seien, würden gem. § 13 SUrlV für eine Tätigkeit bei der Beklagten beurlaubt, nach § 4 PostPersRG bestehende Beurlaubungen würden aus A n- lass des Wechsels in die Beklagte in Beurlaubungen nach § 13 SU rlV umg e- wandelt. Damit sind zwar die zugunsten der Betroffenen für ihre Beamtenve r- hältnisse zu schaffenden Rahmenbedingungen formuliert, dies aber nicht als notwendige Anforderungen für eine Beschäftigung bei der Beklagten. Aus der Präambel der KBV 2002 fo lgt nichts anderes. 26 27 - 9 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 10 - (bb) Den Umständen des Vertragsschlusses zwischen den Parteien lässt sich auch nicht konkludent entnehmen, der für das Arbeitsverhältnis vorausg e- setzte Vertragszweck verlange als notwendige und sachlich gerechtfertigte A n- forderung für eine Beschäftigung der Klägerin, dass diese als Beamtin beu r- laubt sei. Die Parteien dürften zwar bei Vertragsschluss nach den in der KBV 2002 beschriebenen Rahmenbedingungen davon ausgegangen sein, dass die Klägerin beurlaubt würde. Dies betraf aber allei n ihr Beamtenverhältnis. Für die Arbeit bei der Beklagten war die Beurlaubung dagegen ohne Bedeutung (vgl. ebenso LAG Hamburg 24. April 2014 - 1 Sa 46/13 - zu 2 b aa der Gründe) . Z u der Frage, welche Folgen es für das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ha ben sollte, wenn die Beurlaubung der Klägerin als Beamtin nicht verlängert würde, sind im Arbeitsvertrag keine erkennbaren Festlegungen getroffen. Lediglich für Deutsche Postbank AG ist in § 8 KBV 2002 der Abschluss eines Aufl ösungsvertrags mit der Beklagten vorgesehen. ( 2 ) Die Klägerin war nicht tatsächlich außerstande, ihre Arbeitsleistung g e- genüber der Beklagten zu erbringen. Es ist weder festgestellt noch von der B e- klagten behauptet, es sei im Kündigungszeitpunkt absehbar gewesen, dass d ie Klägerin zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs an der Erfüllung ihrer A r- beitspflicht tatsächlich gehindert gewesen wäre . Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts lagen im Zeitpun kt der Kündigung auch keine hinre i- chenden Anhaltspunkte vor, nach denen die Prognose ge rechtfertig t gewesen wäre , die Klägerin werde ihre Arbeitsleistung künftig aufgrund einer möglichen Kollision mit ihren Pflichten aus dem Beamtenverhältnis tatsächlich n icht mehr erbringen. ( a ) Zu einer solchen Prognose berechtigte nicht schon der Umstand, dass die Klägerin nach de r Beendigung des Sonderurlaubs nicht mehr für die Bekla g- te tätig geworden ist . Die Beklagte hat nicht behauptet, der Klägerin in dieser Zeit A ufgaben übertragen zu haben, der sie wegen bestehender Dienstpflichten nicht nachkommen konnte. 28 29 30 - 10 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 11 - ( b ) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es habe keine Anhaltspun k- te dafür g egeben , dass d ie Klägerin zur Erhaltung des Arbeitsverhältnisses mit der Bekla gten aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden oder unter Verletzung ihrer Dienstpflichten als Beamtin bei der Beklagten weiterar beiten würde, lässt außer Acht, dass die Beklag t e die primäre Darlegungslast für den geltend g e- machten Kündigungsgrund trägt. Es hä tten daher - u mgekehrt - hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sein müssen , dass die Klägerin nicht bereit g e- wesen wäre , ihre Arbeitsleistung wieder zu erbringen . Dies war aber nicht allein deshalb anzunehmen , weil eine Weiterarbeit bei der Beklagten eine Verletzung ihrer Dienstpflichten als Beamtin mit sich bringen konnte. Die Entscheidung, es ggf. auf ein Disziplinarverfahren ihres Dienstherrn oder sonstige beamtenrech t- liche Folgen, etwa für ihren Besoldungs anspruch, ankommen zu lassen, oblag vielmehr allein der Klägerin . (3 ) Die Beendigung der Beurlaubung mit Ablauf des 31. Mai 2012 führte nicht dazu, dass der Klägerin die von ihr geschuldete Arbeitsleistung für die B e- klagte rechtlich unmöglich geworden ode r ihre ordnungsgemäße Erbringung aus diesem Grund für die Zukunft nicht mehr zu erwarten gewesen wäre. (a) Rechtliche Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Leistung aus Rechtsgründen nicht erbracht werden kann (Palandt/Grüneberg BGB 7 5. Aufl. § 275 Rn. 16) . Ein solcher Fall lag hier nicht vor. War die Klägerin als Beamtin nicht mehr beurlaubt, konnte es zwar Folge einer Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sein, dass sie ihre Pflic h- ten als Beamtin verle tzte ( vgl. etwa zum unerlaubten Fernbleiben vom Dienst § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG; zur Ausübung von Nebentätigkeiten § 99 Abs. 1 Satz 1 BBG) . Wäre es zu entsprechenden Pflichtverletzungen gekommen, hätte sie m it dienstrechtlichen Maßnahmen r echnen müssen . D ere n Vornahme hätte aber nicht die rechtliche Unmöglichkeit ihrer Arbeitsleistung gegenüber der Bekla g- ten zur Folge. 31 32 33 - 11 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 12 - (b ) Das Fehlen einer weiteren Beurlaubung als Beamtin führte nicht zu e i- nem (gesetzlichen oder behördlichen) Beschäftigungsverbot, so dass d ie B e- klagte aus diesem Grunde gehindert gewesen wäre , die Klägerin weiter zu b e- schäftigen. ( aa ) Der Verlust einer öffentlich - rechtlichen Befugnis (Erlaubnis) bzw. ein damit einhergehendes Beschäftigungsverbot kann eine Kündigung aus Grü n- den in der Person des Arbeitnehmers rechtfertigen (zur Fahr er laubnis BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 28; zur Erlaubnis nach § 19 AFG BAG 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - zu C II und C II 2 a der Gründe; zur Flugl i- zenz eines Verkehrsflugzeugführers BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 68/95 - zu II 2 der Gründe , BAGE 82, 139 ) . Wenn der Arbeitgeber durch die Beschäftigung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, kann er vertraglich nicht zur Entgege n- nahme der angebotenen Arbei tsleistung gezwungen sein. Das Gleiche gilt, wenn nicht die Beschäftigung mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Arbeitgeber aber aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat und die in der Sphäre des Ar beitnehmers liegen, g e- setzliche Verpflichtungen, die mit der Beschäftigung verbunden sind, nicht erfü l- len kann (zur fehlenden Möglichkeit der Gewährung eines Ersatzruhetags BAG 24. Februar 2005 - 2 AZR 211/04 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 114, 51) . Auch in diesem Fall besteht ein Beschäftigungshindernis. ( bb ) So liegt der Fall hier nicht. Die Beklagte hätte nicht gegen ein gesetzl i- ches oder behördliches Verbot verstoßen, wenn sie die Klägerin beschäftigt hätte, ohne dass diese als Beamtin weiterhin beurlaub t war. Allein der Konflikt der gegenüber dem Dienstherrn bestehenden Dienstpflicht mit der Arbeitspflicht aus einem daneben bestehenden Arbeitsverhältnis begründet kein absolutes Beschäftigungsv erbot für die Beklagte . Diese war trotz der mögliche n Pflichte n- k ollision in der Person der Klägerin nicht gehindert , deren Arbeitsleistung en t- gegenzunehmen . 34 35 36 - 12 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 - 13 - cc ) Es kann dahinstehen, ob es der Beklagten aus Gründen konzernrechtl i- cher Verbundenheit mit der Dienstherrin der Klägerin unzumutbar gewesen w ä- re, diese wied er zu beschäftigen, nachdem sie als Beamtin nicht weiter beu r- laubt worden war. Hierauf hat die Beklagte ihre Kündigung sabsicht gegenüber dem Betriebsrat nicht gestützt . D ies em hat sie lediglich mitgeteilt, sie könne die Klägerin tatsächlich nicht mehr besc häftigen, nachdem ihre Beurlaubung als Beamtin nicht mehr verlängert worden sei. Die Klägerin habe nunmehr ihre Dienstpflichten gegenüber der Dienstherrin zu erfüllen. dd ) Soweit die Beklagte geltend macht, es sei ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB s- verweigerungsrecht nach § 275 Abs. kann s ie die Kü n- digung hierauf ebenfalls nicht mit Erfolg stützen. D ie vermeintliche Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts seitens der Klägerin war nicht Gegenstand der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG . Im Übrigen ist nicht festgestellt, dass sich die Klägerin auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen hätte . Eine darauf bezogene Verfahrens(gegen - )rüge hat die Beklagte nicht erhoben. Soweit sie meint , die Klägerin habe ihren Willen zur Leistung s- verweigerung dadurch kundgetan, dass sie seit Juni 2012 wieder für die Deu t- sche Post AG bzw. in Abordnung für die Kr anken versorgung der B undesb ah n- beamten tätig geworden sei, ist dies zum e inen nicht festgestellt. Eine Verfa h- rens( gegen - )rüge hat die Beklagte auch insoweit nicht erhoben. Zum anderen ließe sich daraus nichts für den Zeitpunkt der Kündigung ableiten . D ie Kl ägerin hatte vor dem Kündigungsausspruch sogar klageweise ihre Beschäftigung von der Beklagten verlangt . I V. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Kündigung der Beklagten zudem aus anderen Gründen rechts unwirksam ist. V. Die Kosten der für die Klägerin erfolgreichen Revision fallen nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beklagten zur Last. Die Kosten des Berufungsverfa h- rens hat entsprechend § 92 ZPO hinsichtlich ihrer erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) die Beklagte, hinsichtlich des zunächst auch von ihr a nhängig g e- 37 38 39 40 - 13 - 2 AZR 697/15 ECLI:DE:BAG:2016:210416.U.2AZR697.15.0 machten, aber zurückgenommenen Berufungsantrags (§ 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO) die Klägerin zu tragen . Koch Niemann Rachor Beckerle K. Schierle
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