2. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 26.10.2017, 2 AZR 298/16.

Bundesarbeitsgericht Schlussurteil vom 26. Oktober 2017 Zweiter Senat 2 AZR 548/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 1. Dezember 2015 36 Ca 2066/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 22. Juni 2016 - 23 Sa 144/16 , 23 Sa 159/16 - Entscheidungsstichwort e : Massenentlassung - Konsultationsverfahren Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 276/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 5 48 /16 23 Sa 144/16 , 23 Sa 159/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2017 SCHLUSSU RTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin , Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte , Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht - 2 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 3 - Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und den Richter am Bundesar beitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Schie r- le und Söller für Recht erkannt: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 22. Juni 2016 - 23 Sa 144/16, 23 Sa 159/16 - wird zurückgewi e- sen , soweit ihr nicht durch Anerkenntnisteilurteil vom 28. März 2017 stattgegeben worden ist. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 % zu tragen. Die Koste n des Revisionsverfahrens haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien s treiten noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Klägerin (klagende Partei) war bei der Beklagten auf dem Flugh a- fen T beschäftigt. In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) sämtliche Vorfeld - und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S e r bracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gliederte sie den Geschäftsb e- reich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsve r hältnisse gingen im Mai 2012 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Diese spalt e te ihren B e- trieb im Jahr 2014 in die Betriebsteile T und S auf und übertrug den Bereich der Passagierabfertigung des B e tr iebsteils S auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die Arbeitsverhäl t nisse der am Flughafen T b e schäftigten Arbeitnehmer ve r- bli e ben überwi e gend bei der Beklagten, die z u letzt etwa 190 Arbeitnehmer b e- schäftigte. 1 2 3 - 3 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 4 - Einzige Auftraggeberin sowie ei nzige Kommanditistin und in der Gesel l- schafterversammlung allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten ist die GGB. Deren Kommanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W - Gruppe gehalten. Auf die Arbeitsverhältnisse mit der GGB fande n zunächst deren Verg ü- tungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 traten allgemeinverbindliche Tarifverträge für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, die deutlich niedrigere Entgelte vorsahen. Für die von der G GB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überle i- tungstarifvertrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besit z- standszulage vorsieht. Im September 2014 kündigte die GGB sämtliche der Beklagten erteilten Aufträge späte stens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an a n- dere, überwiegend der sog. W - Gruppe zugehörige Gesellschaften. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 stillzulegen. Die Beklagte erklärte a n- schließend - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenen t- lassungsanzeige - im Januar und Februar 2015 die ordentliche Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Nachdem mehrere Kammern des Arb eitsgerichts die Kündigungen di e- ser ersten unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszusprechen. Sie unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax übermittelten Schreiben vom 10. Juni 2015 gemä ß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie jeweils mit, dass es bei der Betrieb s- stilllegung verbleiben solle. Der Betriebsrat dankte mit Telefax vom 12. Ju ni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 5 - 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellte die B e- klagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2015 Beratungen mit einer vom Betriebsrat ent . Die Beklagte übermittelte der Betriebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am gleichen Tag die Präsentation und gab Ge legenheit, sich bis um 18:00 Uhr des Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Grundlage der Erörterungen in se i- ner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverzüglich und abschließend Stellung nehm en. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergä n- zen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswü n- r- tete mit Schreiben vom 26. Juni 2015, s ie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb en t- schlossen, die Kündigungen zu wiederholen. Am gleichen Tag reichte sie übe r- einstimmende Massenentlassungsanzeigen bei den Agenturen für Arbeit i n C und B e trieb s befu n- den habe, während der überwiegende Teil der Arbei t nehmer vor der Betrieb s- stilll e gung am Flughafen T beschäftigt gew e sen sei. Nach einer inte rnen A b- stimmung der Agenturen für Arbeit traf diejenige in C die En t scheidung gemäß §§ 18, 20 KSchG. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. Jun i 2015 das Arbeitsve r- hältnis der klagenden Partei zum 31. Januar 2016. Die klagende Partei hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig g e- gen die streitbefangene Kündigung gewandt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Stilllegung habe den von beschäftigten zu entledigen. Die Aufträge der Fluggesellschaften seien lediglich innerhalb der - n h ö- rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäßiges Konsultationsve r fa h- ren nach § 17 Abs. 2 KSchG vorausgegangen. 9 10 - 5 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 6 - Die klagende Partei hat - soweit noch von Interesse - sinngemäß bea n- tragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Jan uar 2015 aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Jun i 2015 aufgelöst worden ist . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag zu 1. stattge geben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage - unter Zurückweisung der Berufung der kl a- genden Partei - insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die klagende Partei die Kündigungss chutzanträge weiter. Der Senat hat der Revision mit A n- erkenntnisteilurteil vom 28. März 2017 hinsichtlich des Kündigungsschutza n- trags zu 1. stattgegeben. Entscheidungsgründe Die verbliebene Revision der klagenden Partei ist unbegründet. Die noch streitbefangene Kündigung vom 27. Juni 2015 ist wirksam (A.). Das kann der Senat ohne eine darauf bezogene Vorlage an den Gerichtshof der Europä i- schen Union entscheiden (B.). A. Die streitbefangene fristgerechte Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Pa rteien zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt aufg e- löst. Sie ist nach näherer Maßgabe der Senatsentscheidung vom 22. Septem - ber 2016 ( - 2 AZR 276/16 - BAGE 157, 1 ) weder sozial ungerechtfertigt noch aus anderen Gründen unwirksam. I. Die Kündigungserklärung war hinreichend bestimmt (BAG 22. Septem - ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 62 , BAGE 157, 1 ) . 11 12 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 7 - II. Die ordentliche Kün digung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG . Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB un wirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 63 bis 66 , BAGE 157, 1 ) . III. Die Beklagte hat den Betriebs rat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 iVm. § 21b BetrVG angehört (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 67 , BAGE 157, 1 ) . Es handelte sich nicht um eine unzulässige Anhörung § 17 KSchG und ggf. nach §§ 85 ff. SGB IX zu durchlaufen waren (zu letztem BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32) . Die Beklagte hatte ihren Kü n- digungsentschluss abschließend gefasst. Der Betriebsrat sollte sich nicht bloß gutachterlich zu einem fiktiven Sachverhalt äußern. Der mitgeteilte Künd i- gungssachverhalt bedurfte bei Misserfolg des Konsultationsverfahrens keiner Neub ewertung (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 - Rn. 17, 21 , BAGE 154, 303 ) . Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG hätte anhören müssen, wenn sie sich - wie nicht - aufgrund der Konsultationen (oder der Einwände de s Integrationsamts) entschlossen hätte, den Betrieb teilweise wieder aufzunehmen und dementsprechend lediglich e i- nen Teil der verbliebenen Arbeitsverhältnisse zu kündigen (dazu BAG 2 2 . September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 33) . IV. Entgegen der im Revisions verfahren von der klagenden Partei vertie f- ten Auffassung hat d ie Beklagte auch das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG für die erneute Kündigung erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen. 1. Die Beklagte hat das Kons ultationsverfahren rechtzeitig ordnungsg e- mäß eingeleitet. Sie hat den Betriebsrat vollständig unterrichtet und ihn zu B e- r a 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG mitgetei lt. Hierfür reichte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillgelegten Betrieb wieder aufzune h- men. Die Übermittlung des Unterrichtungsschreibens vom 10. Juni 2015 durch 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 8 - Telefax genügte den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bestimmten Formanford e- rungen. Z ur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung ve r- wiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 38, 40 und 41 bis 47 , BAGE 157, 1 ) . 2. Die Beklagte hat mit dem Betri ebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten. Dabei kann zugunsten der klagenden Partei unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte ausüben konnte ( so ber eits ausdrücklich BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 54 , BAGE 157, 1 ) und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie ihren Betrieb wieder aufnimmt und sich um neue Auftr ä- ge - sei es von innerhalb, sei es von außerhalb der sog. W - Gruppe - b e müht. a) Die Beklagte hat es nicht bei der Mitteilung belassen, es solle - vor - behaltlich besserer Erkenntnis aufgrund von Vorschlägen des Betriebsrats - bei der erfolgten Stilllegung verbleiben. Sie hat die se Absicht in dem die Konsultat i- onen einleitenden Schreiben vom 10. Juni 2015 und der zur Grundlage der B e- ratungen gemachten Power - Point - Präsentation vom 23. Juni 2015 insbesond e- re mit zu hohen Personalkosten begründet und zugleich einen Weg gewiesen, den Betrieb wieder aufzunehmen. Hierzu müssten die Vergütungen rechtss i- cher und zeitnah auf das Niveau des Flächentarifvertrags abgesenkt werden. Damit wurde die Einschätzung des maßgeblichen Entscheidungsträgers - wer auch immer dies gewesen sein sollte - ern euert, die im Betrieb der Beklagten anfallenden Personalkosten seien zu hoch, weshalb eine Betriebsfortführung nicht in Betracht komme ( so bereits BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 53 , BAGE 157, 1 ) . b) Vor diesem Hintergrund hätte der Betriebsr at entweder versuchen kö n- nen, ein anderweitiges Einsparpotenzial aufzuzeigen, oder sich ernsthaft auf das ihm von der Beklagten eröffnete Szenario einlassen müssen. Letztes hat er ne 21 22 23 - 8 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 - 9 - nicht etwa das Signal verbunden, der Betriebsrat werde sich ggf. für die aus Sicht der Beklagten erforderliche Absenkung der Personalkosten einsetzen. Vielmehr konnte die Beklag te angesichts der im V erhandlungstermin am 24. Juni 2 0 1 5 abgegebenen Erklärungen davon ausgehen, der Betriebsrat wolle ausschließlich Argumente gegen eine - zumindest nennenswerte - Vergütung s- absenkung sammeln, nämlich auf der Grundlage konkreter Zahlen einwenden c) Darauf musste die Beklagte sich nicht einlassen. Die Freiheit des A r- beitgebers oder eines hinter ihm stehenden Dritten, zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt Massenentlassungen erfolgen sollen, wird durch die Richtl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschri f- ten der Mitgliedstaa ten über Massenentlassungen ( - MERL - , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) , deren Umsetzung § 17 Abs. 2 KSchG dient, nicht beschränkt. Die MERL bezweckt nur eine Teilharmonisierung. Sie überlässt es dem nationalen Recht, die materiell - rechtlichen Vora ussetzungen festzulegen, unter denen der Arbeitgeber gegebenenfalls Massenentlassungen vornehmen kann oder nicht (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis ] Rn. 29 ff.) . Deshalb kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hin ausgehende Kontrolle der unternehmerischen Entsche i- dung nicht mittelbar über das Konsultationsverfahren erzwungen werden. Das r- tragsarbeitgeber getroffen oder ob sie ihm von einem be herrschenden Unte r- V. Die streitbefangene Kündigung ist nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat am 26. Juni 2015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Einwand, sie habe durch Fals cha n- gaben bewirkt, dass die für den Betriebssitz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, geht angesichts der erfolgten B e- triebsstilllegung und dem damit verbundenen Untergang der betrieblichen Ei n- 24 25 - 9 - 2 AZR 5 48 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR548.16.0 heit jedenfalls b (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 69 f. , BAGE 157, 1 ) . VI. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. B. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. September 2016 ( - 2 AZR 276/16 - insbesondere Rn. 83 bis 85 , BAGE 157, 1 ) ausführlich darg e- legt, warum es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf. Daran hält er auch unter Berücksichtigung der dem Gerichtshof vom Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg mit B e- schluss vom 24. November 2016 ( - 10 Sa 284/16, 10 Sa 921/16 - ) zur Vo r- abentscheidung unterbreiteten Fragen fest. Die dort formulierten Fragestellu n- gen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat zugunsten der klagenden Partei unterstellt, dass zumindest ein anderes Unternehmen u n- mittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte aus ü- ben konnte und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie s ich an weiteren Ausschreibungen von Flugg e- sellschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligt (Fragen 1, 2, 4 und 5) . Z u- betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gründe das beherrschend e Unterne h- Beklagten nicht wiederaufzunehmen (Frage 3) . Ob im Einzelfall die für ein or d- nungsgemäßes Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen erfolgt sind, haben nach der Aufgabenverteilung zwischen dem Europäischen G e- richtshof und den nationalen Gerichten letztere zu entscheiden. Koch Rachor Niemann Söller K. Schierle 26 27

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