Bundesarbeitsgericht Anerkenntnisteil - und Schlussurteil vom 26. Oktober 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 556/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 11. November 2015 - 56 Ca 2596/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 10. Mai 2016 - 16 Sa 150/16 , 16 Sa 119/16 - Entscheidungsstichwort e : Massenentlassung - Konsultationsverfahren Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 276/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 556 /16 16 Sa 150/16 , 16 Sa 119/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2017 ANERKENNTNIS TEIL - UND SCHLUSSU RTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Berat ung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und den Richter - 2 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 3 - am Bunde sarbeitsgericht Dr. Niemann sowie die ehrenamtlichen Richter Schie r- le und Söller für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückwe i- sung der Revision im Übrigen - das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 10. Mai 20 16 - 16 Sa 150/16, 16 Sa 119/16 - teilweise aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des A r- beitsgerichts Berlin vom 11. November 2015 - 56 Ca 2596/15 - teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Januar 2015 aufgelöst worden ist. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 48 % und die Beklagte 52 % zu tragen. Die Kosten des Berufungs - u nd des Revisionsverfahrens haben die P arteien je zur Hälfte zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigung en . Die Klägerin (klagende Partei) war bei der Beklagten auf dem Flugh a- fen T beschäftigt. In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) säm t l i che Vorfeld - und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S e r bracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gli e derte sie den G e schäfts b e- reich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsve r häl t nisse gingen im Mai 2012 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Diese spalt e te ihren B e- trieb im Jahr 2014 in die Betriebsteile T und S auf und übertrug den B e reich der Passagier abfertigung des B e triebsteils S auf eine neu g e gründete G e sel l schaft. Die Arbeitsverhäl t nisse der am Flughafen T b e schäftigten A r bei t nehmer ve r- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 4 - blieben überwi e gend bei der Beklagten, die z u letzt etwa 190 A r bei t nehmer b e- schäftigte. Einzige Auf traggeberin sowie einzige Kommanditistin und in der Gesel l- schafterversammlung allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten ist die GGB. Deren Kommanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W - Gruppe gehalten. Auf die Arbeitsverhältnis se mit der GGB fanden zunächst deren Verg ü- tungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 traten allgemeinverbindliche Tarifverträge für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, die deutlich niedrigere Entgelte vorsahe n. Für die von der GGB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überle i- tungstarifvertrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besit z- standszulage vorsieht. Im September 2014 kündigte die GGB sämtliche der Beklagten erte ilten Aufträge spätestens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die GGB vergab die gekün digten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an a n- dere, überwiegend der sog. W - Gruppe zugehörige Gesellschaften. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 stillzulegen. Die Beklagte er klärte a n- schließend - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenen t- lassungsanzeige - im Januar und Februar 2015 die ordentliche Kündi gung aller Arbeitsverhältnisse. Das der klagenden Partei kündigte sie mit Schreiben vom 29. Janu ar 2015 zum 31. August 2015. Nachdem mehrere Kammern des Arb eitsgerichts die Kündigungen di e- ser ersten unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszusprechen. Si e unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax übermittelten Schreiben vom 10. Juni 2015 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach 4 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 5 - § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie jeweils mi t, dass es bei der Betrieb s- stilllegung verbleiben solle. Der Betriebsrat dankte mit Telefax vom 12. Juni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellte die B e- k lagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2015 Beratungen . Die Beklagte übermittelte der Bet riebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am gleichen Tag die Präsentation und gab Gelegenheit, sich bis um 18:00 Uhr des Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Grundlage de r Erörterungen in se i- ner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverzüglich und abschließend Stellung nehmen. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergä n- zen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswü n- sche, in eine r- tete mit Schreiben vom 26. Juni 2015, sie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb en t- schlossen, die Kündigungen zu wiederholen. Am gleichen Tag reichte sie übe r- einstimmende Massenentlassungsanzeigen bei den Agenturen für Arbeit in C und B e trieb s b e fu n- den habe, während der überwiegende Teil de r Arbei t nehmer vor der B e trieb s- stilllegung am Flughafen T beschäftigt gew e sen sei. Nach einer inte r nen A b- stimmung der Agenturen für Arbeit traf diejenige in C die En t scheidung g e mäß §§ 18, 20 KSchG. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. J un i 2015 das Arbeitsve r- hältnis der klagenden Partei zum 31. Januar 2016. Die klagende Partei hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig g e- gen die beiden Kündigung en gewandt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzul e- gen, sei rechtsmissbräuchlich gewesen . Die Stilllegung habe den von langer t- - rekte Anhörung 9 10 - 5 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 6 - nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäßiges Konsultationsve r fahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vorausgegangen. Die klagende Partei hat sinngemäß beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kü ndigung der Beklagten vom 29. Jan uar 2015 aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Jun i 2015 aufgelöst worden ist . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der klagenden Partei zurückgewiesen. Mit ihrer Revision ve r- folgt die klagende Partei ihr Klageziel weiter. Die Beklagte ha t den Kündigung s- schutzantrag zu 1. an erkannt. Entscheidungsgründe Die Revisi on der klagenden Partei ist teilweise begründet. Dem Künd i- gungsschutzantrag zu 1. war gemäß dem Anerkenntnis der Beklagten stattz u- geben. Hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags zu 2. ist die Revision unb e- gründet. Die Kündigung vom 27. Juni 2015 ist wirksam (A.). Das kann der S e- nat ohne eine darauf bezogene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union entscheiden (B.). A. Die fristgerechte Kündigung vom 27. Juni 2015 hat das Arbeitsverhäl t- nis der Parteien zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt au f- gelöst. Sie ist nach näherer Maßgabe der Senatsentscheidung vom 22. Sep - tember 2016 ( - 2 AZR 276/16 - BAGE 157, 1 ) weder sozial ungerechtfertigt noch aus anderen Gründen unwirksam. I. Die Kündigungserklärung war hinreichend bestimmt (BAG 22. Septem - ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 62 , BAGE 157, 1 ) . 11 12 13 14 15 16 - 6 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 7 - II. Die ordentliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG . Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 6 3 bis 66 , BAGE 157, 1 ) . III. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 iVm. § 21b BetrVG angehört (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 67 , BAGE 157, 1 ) . Es handelte sich nicht um eine unzulässige Anhörung vor Ausspruch der Kündigung auch noch die Verfahren gemäß § 17 KSchG und ggf. nach §§ 85 ff. SGB IX zu durchlaufen waren (zu letztem BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32) . Die Beklagte hatte ihren Kü n- digungsentschluss abschließend gefasst. Der Betr iebsrat sollte sich nicht bloß gutachterlich zu einem fiktiven Sachverhalt äußern. Der mitgeteilte Künd i- gungssachverhalt bedurfte bei Misserfolg des Konsultationsverfahrens keiner Neubewertung (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 - Rn. 17, 21 , BAGE 154, 303 ) . Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG hätte anhören müssen, wenn sie sich - wie nicht - aufgrund der Konsultationen (oder der Einwände des Integrationsamts) entschlossen hätte, den Betrieb teilweise wieder auf zunehmen und dementsprechend lediglich e i- nen Teil der verbliebenen Arbeitsverhältnisse zu kündigen (dazu BAG 2 2 . September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 33) . IV. Entgegen der im Revisionsverfahren von der klagenden Partei vertie f- ten Auffassung hat d ie Beklagt e auch das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG für die erneute Kündigung erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen. 1. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig ordnungsg e- mäß eingeleitet. Sie hat den Be triebsrat vollständig unterrichtet und ihn zu B e- r a 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG mitgeteilt. Hierfür reichte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillge legten Betrieb wieder aufzune h- men. Die Übermittlung des Unterrichtungsschreibens vom 10. Juni 2015 durch 17 18 19 20 - 7 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 8 - Telefax genügte den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bestimmten Formanford e- rungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in sein er Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung ve r- wiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 38, 40 und 41 bis 47 , BAGE 157, 1 ) . 2. Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten. Dabei kann zu gunsten der klagenden Partei unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte ausüben konnte ( so bereits ausdrücklich BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 54 , BAGE 1 57, 1 ) und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie ihren Betrieb wieder aufnimmt und sich um neue Auftr ä- ge - sei es von innerhalb, sei es von außerhalb der sog. W - Gruppe - b e müht. a) Die Beklagte hat es nicht bei der Mitteilung belassen, es solle - vor - behaltlich besserer Erkenntnis aufgrund von Vorschlägen des Betriebsrats - bei der erfolgten Stilllegung verbleiben. Sie hat diese Absicht in dem die Konsultat i- onen einleitenden Schreiben vom 10. Ju ni 2015 und der zur Grundlage der B e- ratungen gemachten Power - Point - Präsentation vom 23. Juni 2015 insbesond e- re mit zu hohen Personalkosten begründet und zugleich einen Weg gewiesen, den Betrieb wieder aufzunehmen. Hierzu müssten die Vergütungen rechtss i- che r und zeitnah auf das Niveau des Flächentarifvertrags abgesenkt werden. Damit wurde die Einschätzung des maßgeblichen Entscheidungsträgers - wer auch immer dies gewesen sein sollte - erneuert, die im Betrieb der Beklagten anfallenden Personalkosten seien z u hoch, weshalb eine Betriebsfortführung nicht in Betracht komme ( so bereits BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 53 , BAGE 157, 1 ) . b) Vor diesem Hintergrund hätte der Betriebsrat entweder versuchen kö n- nen, ein anderweitiges Einsparpotenzial aufzu zeigen, oder sich ernsthaft auf das ihm von der Beklagten eröffnete Szenario einlassen müssen. Letztes hat er amit war 21 22 23 - 8 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 - 9 - nicht etwa das Signal verbunden, der Betriebsrat werde sich ggf. für die aus Sicht der Beklagten erforderliche Absenkung der Personalkosten einsetzen. Vielmehr konnte die Beklagte angesichts der im V erhandlungstermin am 24. Juni 201 5 abgegebenen E rklärungen davon ausgehen, der Betriebsrat wolle ausschließlich Argumente gegen eine - zumindest nennenswerte - Vergütung s- absenkung sammeln, nämlich auf der Grundlage konkreter Zahlen einwenden gunsten der c) Darauf musste die Beklagte sich nicht einlassen. Die Freiheit des A r- beitgebers oder eines hinter ihm stehenden Dritten, zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt Massenentlassungen erfolgen soll en, wird durch die Richtl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschri f- ten der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( - MERL - , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) , deren Umsetzung § 17 Abs. 2 KSchG dient, nicht beschr änkt. Die MERL bezweckt nur eine Teilharmonisierung. Sie überlässt es dem nationalen Recht, die materiell - rechtlichen Voraussetzungen festzulegen, unter denen der Arbeitgeber gegebenenfalls Massenentlassungen vornehmen kann oder nicht (EuGH 21. Dezember 20 16 - C - 201/15 - [AGET Iraklis ] Rn. 29 ff . ) . Deshalb kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hinausgehende Kontrolle der unternehmerischen Entsche i- dung nicht mittelbar über das Konsultationsverfahren erzwungen werden. Das gilt una r- tragsarbeitgeber getroffen oder ob sie ihm von einem beherrschenden Unte r- V. Die streitbefangene Kündigung ist nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat am 26. Juni 2015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Einwand, sie habe durch Falscha n- gaben bewirkt, dass die für den Betriebssitz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, ge ht angesichts der erfolgten B e- triebsstilllegung und dem damit verbundenen Untergang der betrieblichen Ei n- 24 25 - 9 - 2 AZR 556 /16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR556.16.0 (BAG 22. Sep - tem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 69 f. , BAGE 157, 1 ) . VI. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. B. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. September 2016 ( - 2 AZR 276/16 - insbesondere Rn. 83 bis 85 , BAGE 157, 1 ) ausführlich darg e- legt, warum es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europ äischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf. Daran hält er auch unter Berücksichtigung der dem Gerichtshof vom Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg mit B e- schluss vom 24. November 2016 ( - 10 Sa 284/16, 10 Sa 921/16 - ) zur Vo r- abentscheidung unter breiteten Fragen fest. Die dort formulierten Fragestellu n- gen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat zugunsten der klagenden Partei unterstellt, dass zumindest ein anderes Unternehmen u n- mittelbar oder mittelbar einen beherrschenden E influss auf die Beklagte aus ü- ben konnte und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie sich an weiteren Ausschreibungen von Flugg e- sellschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligt (Fragen 1, 2, 4 und 5) . Z u- betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gründe das beherrschende Unterne h- Beklagten nicht wiederaufzunehme n (Frage 3) . Ob im Einzelfall die für ein or d- nungsgemäßes Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen erfolgt sind, haben nach der Aufgabenverteilung zwischen dem Europäischen G e- richtshof und den nationalen Gerichten letztere zu entscheiden. Koch Rachor Niemann Söller K. Schierle 26 27
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