Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2017 Zweiter Senat - 2 AZR 564/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 31. Juli 2015 - 28 Ca 9114/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 20. Juli 2016 - 24 Sa 1564/15 24 Sa 1603/15 - Entscheidungsstichwort e : Massenentlassung - Konsultationsverfahren Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 276/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 564/16 24 Sa 1564/15, 24 Sa 1603/15 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2017 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht - 2 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 3 - Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und den Richter am Bundesarbeits gericht Dr. Niemann s owie die ehrenamtlichen Richter Schierle und Söller für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 20. Juli 2016 - 24 Sa 1564/15, 24 Sa 1603/15 - aufgehoben, soweit darin fest ge stellt worden ist, dass das Arbeit s- verhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2015 aufgelöst worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung sowie hinsichtlich des A n- trags auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsg e- richts Berlin vom 31. Juli 2015 - 28 Ca 9114/15 - z u- rückgewiesen. 3. Im Übrigen ist die Beklagte des eingelegten Rechtsmi t- tels der Revision verlustig. 4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instan z haben die Klä gerin 85 % und die Beklagte 1 5 % zu tragen. Die Kosten des Berufungs - und des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 87 % und die Beklagte zu 13 % tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien s treiten noch über die Wirksamkei t einer ordentlichen Kündigung und hilfsweise um einen Nachteilsausgleich. Die Klägerin (klagende Partei) war bei der Beklagten auf dem Flugh a- fen T beschäftigt. In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) sämtl i che Vorfeld - und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S e r bracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gliederte sie den Geschäftsb e- reich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsve r hältnisse gingen im Mai 2012 im 1 2 3 - 3 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 4 - Wege des Betri ebsübergangs auf die Beklagte über. Diese spalt e te ihren B e- trieb im Jahr 2014 in die Betriebsteile T und S auf und übertrug den Bereich der Passagierabfertigung des B e triebsteils S auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die Arbeitsverh äl t nisse der am Flughafen T b e schäftigten Arbeitnehmer ve r- blieben überwi e gend bei der Beklagten, die z u letzt etwa 190 Arbeitnehmer b e- schäftigte. Einzige Auftraggeberin sowie einzige Kommanditistin und in der Gesel l- schafterversammlung allein stimmbere chtigte Gesellschafterin der Beklagten ist die GGB. Deren Kommanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W - Gruppe gehalten. Auf die Arbeitsverhältnisse mit der GGB fanden zunächst deren Verg ü- tungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 trat en allgemeinverbindliche Tarifverträge für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, die deutlich niedrigere Entgelte vorsahen. Für die von der GGB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überle i- tun gstarifvertrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besit z- standszulage vorsieht. Im September 2014 kündigte die GGB sämtliche der Beklagten erteilten Aufträge spätestens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an a n- dere, überwiegend der sog. W - Gruppe zugehörige Gesellschaften. Die Beklagte unterrichtete den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. September 2014 von der geplanten Betriebsstilllegung. Nach ergebnislosen Verhandlungen über einen Interessenausgleich vereinbarten die Betriebsparte i- en in einem g erichtlichen Vergleich die Einsetzung einer Einigungsstelle betre f- fend den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Weiter kamen sie überein, zu einer der ersten beiden Sitzungen der Einigungsstelle solle ein Vertreter der Bundesagentur 4 5 6 7 - 4 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 5 - Die Einigungsstelle tagte im November und Dezember 2014 an vier Terminen. In einem an den Einigungsstellenvorsitzenden gerichteten Anwalt s- schreiben vom 15. Dezember 2014 beanstandete der Betriebsrat das Fehlen von Informat ionen zu den wirtschaftlichen und sozialen Gründen für die bea b- sichtigte Betriebsänderung. Insbesondere müsse die Beklagte anhand von U n- l- schaften vergebenen Aufträgen offenlegen. Die Beklagte erteilte die verlangten Auskünfte nicht. In der Einigungsstellensitzung am 18. Dezember 2014 erklä r- ten ihre Vertreter die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert. Ein Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit war zu diesen ni cht hinzugezo gen worden. Am 21. Januar 2015 beschloss die Einigungsstelle mit Stimmenmeh r- heit einen Sozialplan sowie die Einrichtung einer Transfergesellschaft. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 st illzulegen. Die Beklagte erklärte a n- schließend - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenen t- lassungsanzeige - im Januar und Februar 2015 die ordentliche Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Nachdem mehrere Kammern des Arb eitsgerichts di e Kündigungen di e- ser ersten unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszusprechen. Sie unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax übermittel ten Schreiben vom 10. Juni 2015 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie jeweils mit, dass es bei der Betrieb s- stilllegung verbleiben solle. Der Betri ebsrat dankte mit Telefax vom 12. Juni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellte die B e- klagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2015 Bera tungen . Die Beklagte übermittelte der Betriebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am 8 9 10 - 5 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 6 - gleichen Tag die Pr äsentation und gab Gelegenheit, sich bis um 18:00 Uhr des Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Grundlage der Erörterungen in se i- ner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverzü glich und abschließend Stellung nehmen. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergä n- zen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswü n- r- tet e mit Schreiben vom 26. Juni 2015, sie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb en t- schlossen, die Kündigungen zu wiederholen. Am gleichen Tag reichte sie übe r- einstimmende Massenentlassungsanz eigen bei den Agenturen für Arbeit in C und B e befu n- den habe, während der überwiegende Teil der Arbeitnehmer vor der Betrieb s- stilllegung am Flughafen T besc häftigt gew e sen sei. Nach einer internen A b- stimmung der Agenturen für Arbeit traf diejenige in C die En t scheidung gemäß §§ 18, 20 KSchG. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. Jun i 2015 das Arbeitsve r- hältnis der klagenden Partei zum 31. Januar 2016. Die klagende Partei hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig g e- gen die streitbefangene Kündigung gewandt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Stilllegung habe den von langer Hand geplanten Versuc zu entledigen. Die Aufträge der Fluggesellschaften seien lediglich innerhalb der - ö- rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäßi ges Konsultationsve r fa h- ren nach § 17 Abs. 2 KSchG vorausgegangen. Die klagende Partei hat - soweit noch von Interesse - sinngemäß bea n- tragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Jan uar 2015 aufgelöst worden ist; 11 12 13 - 6 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 7 - 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Jun i 2015 aufgelöst worden ist; 3. hilfsweise für den Fall des Unterl iegens mit einem der Kün digungsschutzanträ g e die Beklagte zu veru r- teilen, an die klagende Partei als Schadensersatz gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, §§ 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, der in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 54.612,00 Euro nicht unte r- schreiten sollte. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der klagenden Partei hat das Landesarbeitsgericht den Kündigungsschutzanträgen stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte - nac h Rücknahme des Rechtsmittels hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags zu 1. - die Wiederhe r- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung bezüglich des Kündigungsschut z- antrags zu 2. und des Hilfsantrags auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Entscheidungsgründe Die verbliebene Revision der Beklagten ist begründet. Die noch strei t- befangene Kündigung vom 27. Juni 2015 ist wirksam (A.). Das kann der Senat ohne eine darauf bezogene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Un i- on entscheiden (B .). Die klagende Partei hat keinen Anspruch auf Zahlung e i- nes Nachteilsausgleichs (C.). A. Die streitbefangene fristgerechte Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt aufg e- löst. Sie ist nach nähe rer Maßgabe der Senatsentscheidung vom 22. Septem - ber 2016 ( - 2 AZR 276/16 - BAGE 157, 1 ) weder sozial ungerechtfertigt noch aus anderen Gründen unwirksam. 14 15 16 17 - 7 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 8 - I. Die Kündigungserklärung war hinreichend bestimmt (BAG 22. Septem - ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 62 , BAGE 157, 1 ) . II. Die ordentliche Künd igung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG . Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entsch eidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 63 bis 66 , BAGE 157, 1 ) . III. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 iVm. § 21b BetrVG angehört (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 67 , BAGE 157, 1 ) . Es handelte sich nicht um eine unzulässige Anhörung § 17 KSchG und ggf. nach §§ 85 ff. SGB IX zu durchlaufen waren (zu letztem BAG 23. Oktober 2 008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32) . Die Beklagte hatte ihren Kü n- digungsentschluss abschließend gefasst. Der Betriebsrat sollte sich nicht bloß gutachterlich zu einem fiktiven Sachverhalt äußern. Der mitgeteilte Künd i- gungssachverhalt bedurfte bei Misserfolg des K onsultationsverfahrens keiner Neubewertung (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 - Rn. 17, 21 , BAGE 154, 303 ) . Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG hätte anhören müssen, wenn sie sich - wie nicht - aufgrund der Ko nsultationen (oder der Einwände des Integrationsamts) entschlossen hätte, den Betrieb teilweise wieder aufzunehmen und dementsprechend lediglich e i- nen Teil der verbliebenen Arbeitsverhältnisse zu kündigen (dazu BAG 2 2 . September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 3 3) . IV. Entgegen der im Revisionsverfahren von der klagenden Partei vertie f- ten Auffassung hat d ie Beklagte auch das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG für die erneute Kündigung erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen. 1. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig ordnungsg e- mäß eingeleitet. Sie hat den Betriebsrat vollständig unterrichtet und ihn zu B e- 18 19 20 21 22 - 8 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 9 - r a v. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG mitgeteilt. Hierfür reichte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillgelegten Betrieb wieder aufzune h- men. Die Übermittlung des Unterrichtungsschreibens vom 10. Juni 2015 durch Telefax genügte den in § 17 Abs. 2 Sa tz 1 KSchG bestimmten Formanford e- rungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung ve r- wiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 38, 40 und 41 bis 47 , BAGE 1 57, 1 ) . 2. Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten. Dabei kann zugunsten der klagenden Partei unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einflu ss auf die Beklagte ausüben konnte ( so bereits ausdrücklich BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 54 , BAGE 157, 1 ) und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie ihren Betrieb wieder aufnimmt und sich um neue Auftr ä- ge - sei es von innerhalb, sei es von außerhalb der sog. W - Gruppe - b e - müht. a) Die Beklagte hat es nicht bei der Mitteilung belassen, es solle - vor - behaltlich besserer Erkenntnis aufgrund von Vorschlägen des Betriebsrats - bei der erf olgten Stilllegung verbleiben. Sie hat diese Absicht in dem die Konsultat i- onen einleitenden Schreiben vom 10. Juni 2015 und der zur Grundlage der B e- ratungen gemachten Power - Point - Präsentation vom 23. Juni 2015 insbesond e- re mit zu hohen Personalkosten begrü ndet und zugleich einen Weg gewiesen, den Betrieb wieder aufzunehmen. Hierzu müssten die Vergütungen rechtss i- cher und zeitnah auf das Niveau des Flächentarifvertrags abgesenkt werden. Damit wurde die Einschätzung des maßgeblichen Entscheidungsträgers - wer auch immer dies gewesen sein sollte - erneuert, die im Betrieb der Beklagten anfallenden Personalkosten seien zu hoch, weshalb eine Betriebsfortführung 23 24 - 9 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 10 - nicht in Betracht komme ( so bereits BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 53 , BAGE 157, 1 ) . b) Vor diesem Hintergrund hätte der Betriebsrat entweder versuchen kö n- nen, ein anderweitiges Einsparpotenzial aufzuzeigen, oder sich ernsthaft auf das ihm von der Beklagten eröffnete Szenario einlassen müssen. Letztes hat er nicht dadurch getan, dass er darau nicht etwa das Signal verbunden, der Betriebsrat werde sich ggf. für die aus Sicht der Beklagten erforderliche Absenkung der Personalko sten einsetzen. Vielmehr konnte die Beklagte angesichts der im V erhandlungstermin am 24. Juni 2 0 1 5 abgegebenen Erklärungen davon ausgehen, der Betriebsrat wolle ausschließlich Argumente gegen eine - zumindest nennenswerte - Vergütung s- absenkung sammeln, näm lich auf der Grundlage konkreter Zahlen einwenden c) Darauf musste die Beklagte sich nicht einlassen. Die Freiheit des A r- beitgebers oder eines hinter ihm stehenden Dritten, zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt Massenentlassungen erfolgen sollen, wird durch die Richtl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschri f- ten der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( - MERL - , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) , deren Umsetzung § 17 Abs. 2 KSchG dient, nicht beschränkt. Die MERL bezweckt nur eine Teilharmonisierung. Sie überlässt es dem nationalen Recht, die materi ell - rechtlichen Voraussetzungen festzulegen, unter denen der Arbeitgeber gegebenenfalls Massenentlassungen vornehmen kann oder nicht (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis ] Rn. 29 ff.) . Deshalb kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hinausgehende Kontrolle der unternehmerischen Entsche i- dung nicht mittelbar über das Konsultationsverfahren erzwungen werden. Das r- 25 26 - 10 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 - 11 - tragsarbeitgeber getroffen oder ob sie ihm von einem beherrschenden Unte r- V. Die streitbefangene Kündigung ist nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat am 26. Juni 2015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Einwand, sie habe durch Falscha n- gaben bewirkt, dass die für den Betriebssitz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, geht angesichts der erfolgten B e- triebsstilllegung und dem damit verbundenen Untergang der betrieblichen Ei n- (BAG 22. Sep - tem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 69 f. , BAGE 157, 1 ) . VI. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. B. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. September 20 16 ( - 2 AZR 276/16 - insbesondere Rn. 83 bis 85 , BAGE 157, 1 ) ausführlich darg e- legt, warum es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf. Daran hält er auch unter Berücksichtigung der dem Gerichtshof vom Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg mit B e- schluss vom 24. November 2016 ( - 10 Sa 284/16, 10 Sa 921/16 - ) zur Vo r- abentscheidung unterbreiteten Fragen fest. Die dort formulierten Fragestellu n- gen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat zugunsten der klagenden Partei unterstellt, dass zumindest ein anderes Unternehmen u n- mittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte aus ü- ben konnte und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Vor aussetzungen sie sich an weiteren Ausschreibungen von Flugg e- sellschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligt (Fragen 1, 2, 4 und 5) . Z u- betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gründ e das beherrschende Unterne h- Beklagten nicht wiederaufzunehmen (Frage 3) . Ob im Einzelfall die für ein or d- nungsgemäßes Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen erfolgt 27 28 29 - 11 - 2 AZR 564/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR564.16.0 si nd, haben nach der Aufgabenverteilung zwischen dem Europäischen G e- richtshof und den nationalen Gerichten letztere zu entscheiden. C. Die klagende Partei hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteil s- ausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG. Zur Vermeidung von Wi e- derholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 73 bis 81 , BAGE 157, 1 ) . Koch Rachor Niemann Sö ller K. Schierle 30
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