2. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 26.10.2017, 2 AZR 298/16.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Oktober 2017 Zweiter Senat 2 AZR 565/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 10. März 2016 - 42 Ca 10316/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 20. Juli 2016 - 15 Sa 747/16 - Entscheidungsstichworte : Massenentlassung - Konsultationsverfahren Hinweis des Senats: Weitgehende Parallelentscheidung zu führender Sache - 2 AZR 276/16 - ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 565/16 15 Sa 747/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Oktober 2017 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Zw eite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 26. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Koch, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Rachor und den Richter - 2 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 3 - am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann s owie di e ehrenamtlichen Richter Schierle und Söller für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 20. Juli 2016 - 15 Sa 747/16 - aufgehoben. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des A rbeit s- gerichts Berlin vom 10. März 2016 - 42 Ca 10316/15 - wird zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. Der schwerbehinderte Kläger (klagende Partei) war bei der Beklagten auf dem Flughafen T beschäftigt. In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) sämtl i che Vorfeld - und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S e r bracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gliederte sie den Geschäftsb e- reich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsve r hältnisse gingen im Mai 2012 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Diese spalt e te ihren B e- t rieb im Jahr 2014 in die Betriebsteile T und S auf und übertrug den Bereich der Passagierabfertigung des B e triebsteils S auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die Arbeitsverhäl t nisse der am Flughafen T b e schäftigten Arbeitnehmer v e r- blieben überwi e gend bei der Beklagten, die z u letzt etwa 190 Arbeitnehmer b e- schäftigte. Einzige Auftraggeberin sowie einzige Kommanditistin und in der Gesel l- schafterversammlung allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten ist 1 2 3 4 - 3 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 4 - die GGB. Deren Ko mmanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W - Gruppe gehalten. Auf die Arbeitsverhältnisse mit der GGB fanden zunächst deren Verg ü- tungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 traten allgemeinverbindliche Tarifverträge für Bodenverkehrsdien stleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, die deutlich niedrigere Entgelte vorsahen. Für die von der GGB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überle i- tungstarifvertrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung ü ber eine Besit z- standszulage vorsieht. Im September 2014 kündigte die GGB sämtliche der Beklagten erteilten Aufträge spätestens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zu r Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an a n- dere, überwiegend der sog. W - Gruppe zugehörige Gesellschaften. Die Gesellschafterversammlung d er Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 stillzulegen. Die Beklagte erklärte a n- schließend - nach Anhörung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenen t- lassungsanzeige - im Januar und Februar 2015 die ordentliche Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Nachdem mehrere Kammern des Arb eitsgerichts die Kündigungen di e- ser ersten unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszuspr echen. Sie unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax übermittelten Schreiben vom 10. Juni 2015 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie j eweils mit, dass es bei der Betrieb s- stilllegung verbleiben solle. Der Betriebsrat dankte mit Telefax vom 12. Juni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellt e die B e- klagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2015 Beratungen 5 6 7 8 - 4 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 5 - . Die Beklagte übermittelt e der Betriebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am gleichen Tag die Präsentation und gab Gelegenheit, sich bis um 18:00 Uhr des Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Gru ndlage der Erörterungen in se i- ner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverzüglich und abschließend Stellung nehmen. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergä n- zen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswü n- sche r- tete mit Schreiben vom 26. Juni 2015, sie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb en t- schlossen, die Kündigungen zu wie derholen. Am gleichen Tag reichte sie übe r- einstimmende Massenentlassungsanzeigen bei den Agenturen für Arbeit in C und B e befu n- den habe, während der überwiegend e Teil der Arbeitnehmer vor der Betrieb s- stilllegung am Flughafen T beschäftigt gew e sen sei. Nach einer internen A b- stimmung der Agenturen für Arbeit traf diejenige in C die En t scheidung gemäß §§ 18, 20 KSchG. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 15. Juli 2015 nach Zusti m- mung des Integrationsamts das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei zum 30. November 201 5 . Die klagende Partei hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig g e- gen die Kündigung gewandt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzu legen, sei rechtsmissbräuchlich gewesen. Die Stilllegung habe den von langer Hand g e- - verschoben w orden. Der Kündigung sei weder eine korrekte Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäßiges Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vorausgegangen. 9 10 - 5 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 6 - Die klagende Partei hat sinngemäß beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverh ältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15. Juli 2015 au f- gelöst worden ist . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung de r kl a- genden Partei hat das Landesarbeitsgericht ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Die streitbefangene Künd i- gung ist wirksam (A.) . Das ka nn der Senat ohne eine darauf bezogene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union entscheiden (B.) . A. Die streitbefangene fristgerechte Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zu dem im Kündigungsschreiben angegebenen Zeitpunkt aufg e- löst . Sie ist nach näherer Maßgabe der Senatsentscheidung vom 22. Septem - ber 2016 ( - 2 AZR 276/16 - BAGE 157, 1 ) weder sozial ungerechtfertigt noch aus anderen Gründen unwirksam. I. Die Kündigungserklärung war hinreichend bestimmt (BAG 22. Septem - ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 62 , BAGE 157, 1 ) . II. Die ordentliche Kün digung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG . Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. September 2016 gegebene Begründung verwiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 63 bis 66 , BAGE 157, 1 ) . 11 12 13 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 7 - III. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 iVm. § 21b BetrVG angehört (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 67 , BAGE 157, 1 ) . Es handelte sich nicht um eine unzulässige Anhörung ch noch die Verfahren gemäß § 17 KSchG und ggf. nach §§ 85 ff. SGB IX zu durchlaufen waren (zu letztem BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 32) . Die Beklagte hatte ihren Kü n- digungsentschluss abschließend gefasst. Der Betriebsrat sollte sich nicht bloß gutachterlich zu einem fiktiven Sachverhalt äußern. Der mitgeteilte Künd i- gungssachverhalt bedurfte bei Misserfolg des Konsultationsverfahrens keiner Neubewertung (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 182/15 - Rn. 17, 21 , BAGE 154, 303 ) . Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte den Betriebsrat erneut gemäß § 102 BetrVG hätte anhören müssen, wenn sie sich - wie nicht - aufgrund der Konsultationen (oder der Einwände des Integrationsamts) entschlossen hätte, den Betrieb teilweise wieder aufzunehmen und dementsprechend l ediglich e i- nen Teil der verbliebenen Arbeitsverhältnisse zu kündigen (dazu BAG 22 . September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 33) . IV. Entgegen der im Revisionsverfahren von der klagenden Partei vertie f- ten Auffassung hat d ie Beklagte auch das gemäß § 17 Abs. 1 S atz 1 Nr. 2 KSchG für die erneute Kündigung erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen. 1. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig ordnungsg e- mäß eingeleitet. Sie hat den Betriebsrat vollständig unterric htet und ihn zu B e- r a 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG mitgeteilt. Hierfür reichte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillgelegten Betrieb wieder aufzune h- men. Die Übermittlung des Unterrichtungsschreibens vom 10. Juni 2015 durch Telefax genügte den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bestimmten Formanford e- rungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 22. Septem ber 2016 gegebene Begründung ve r- wiesen (BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 38, 40 und 41 bis 47 , BAGE 157, 1 ) . 18 19 20 - 7 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 8 - 2. Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten. Dabei kann zugunsten der klagenden Partei unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte ausüben konnte ( so bereits ausdrücklich BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 54 , BAGE 157,1 ) und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie ihren Betrieb wieder aufnimmt und sich um neue Aufträge - sei es von innerhalb, sei es von außerhalb der sog. W - Gruppe - bemüht. a) Die Beklagte hat es nicht bei der Mitteilun g belassen, es solle - vor - behaltlich besserer Erkenntnis aufgrund von Vorschlägen des Betriebsrats - bei der erfolgten Stilllegung verbleiben. Sie hat diese Absicht in dem die Konsultat i- onen einleitenden Schreiben vom 10. Juni 2015 und der zur Grundlage der B e- ratungen gemachten Power - Point - Präsentation vom 23. Juni 2015 insbesond e- re mit zu hohen Personalkosten begründet und zugleich einen Weg gewiesen, den Betrieb wieder aufzunehmen. Hierzu müssten die Vergütungen rechtss i- cher und zeitnah auf das Niveau d es Flächentarifvertrags abgesenkt werden. Damit wurde die Einschätzung des maßgeblichen Entscheidungsträgers - wer auch immer dies gewesen sein sollte - erneuert, die im Betrieb der Beklagten anfallenden Personalkosten seien zu hoch, weshalb eine Betriebsf ortführung nicht in Betracht komme ( so bereits BAG 22. Septem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 53 , BAGE 157, 1 ) . b) Vor diesem Hintergrund hätte der Betriebsrat entweder versuchen kö n- nen, ein anderweitiges Einsparpotenzial aufzuzeigen, oder sich ernsthaft au f das ihm von der Beklagten eröffnete Szenario einlassen müssen. Letztes hat er nicht etwa das Signal verbunden, der Betriebsrat werde sich ggf. für die aus Sicht der Beklagten erforderliche Absenkung der Personalkosten einsetzen. Vielmehr konnte die Beklagte angesichts der im Verhandlungstermin am 24. Juni 2 0 15 abgegebenen Erklärungen davon ausgehen, der Betriebsrat wolle ausschließlich Argumente gegen eine - zumindest nennenswerte - Vergütung s- 21 22 23 - 8 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 - 9 - absenkung sammeln, nämlich auf der Grundlage konkreter Zahlen einwenden Mitarbeiter der Be c) Darauf musste die Beklagte sich nicht einlassen. Die Freiheit des A r- beitgebers oder eines hinter ihm stehenden Dritten, zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt Massenentlassungen erfolgen sollen, wird durch die Richtl i- nie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschri f- ten der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ( - MERL - , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) , deren Umsetzung § 17 Abs. 2 KSchG dient, nicht beschränkt. Die MERL bezweckt nur ei ne Teilharmonisierung. Sie überlässt es dem nationalen Recht, die materiell - rechtlichen Voraussetzungen festzulegen, unter denen der Arbeitgeber gegebenenfalls Massenentlassungen vornehmen kann oder nicht (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis ] Rn. 29 ff. ) . Deshalb kann eine über das nach dem Kündigungsschutzgesetz vorgesehene Maß hinausgehende Kontrolle der unternehmerischen Entsche i- dung nicht mittelbar über das Konsultationsverfahren erzwungen werden. Das gilt unabhängig davon, ob die Entschei r- tragsarbeitgeber getroffen oder ob sie ihm von einem beherrschenden Unte r- V. Die streitbefangene Kündigung ist nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat am 26. Juni 2 015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Einwand, sie habe durch Falscha n- gaben bewirkt, dass die für den Betriebssitz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, geht angesichts der erfolgten B e- triebsstilllegung und dem damit verbundenen Untergang der betrieblichen Ei n- (BAG 22. Sep - tem ber 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 69 f. , BAGE 157, 1 ) . VI. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der schw erbehinderten kl a- genden Partei ist nicht nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat die Kündigung erst nach Zustimmung des Integrationsamts innerhalb der 24 25 26 - 9 - 2 AZR 565/16 ECLI:DE:BAG:2017:261017.U.2AZR565.16.0 Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX erklärt. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtli ch. B. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. September 2016 ( - 2 AZR 276/16 - insbesondere Rn. 83 bis 85 , BAGE 157, 1 ) ausführlich darg e- legt, warum es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bed arf. Daran hält er auch unter Berücksichtigung der dem Gerichtshof vom Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg mit B e- schluss vom 24. November 2016 ( - 10 Sa 284/16, 10 Sa 921/16 - ) zur Vo r- abentscheidung unterbreiteten Fragen fest. Die dort formulierten Frag estellu n- gen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat zugunsten der klagenden Partei unterstellt, dass zumindest ein anderes Unternehmen u n- mittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte aus ü- ben konnte und diese nicht allein darüber entscheiden konnte, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie sich an weiteren Ausschreibungen von Flugg e- sellschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligt (Fragen 1, 2, 4 und 5) . Z u- dem ist der Senat davon ausgegangen, dass der Be betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gründe das beherrschende Unterne h- Beklagten nicht wiederaufzunehmen (Frage 3) . Ob im Einzelfall die für ein or d- nung sgemäßes Konsultationsverfahren erforderlichen Informationen erfolgt sind, haben nach der Aufgabenverteilung zwischen dem Europäischen G e- richtshof und den nationalen Gerichten letztere zu entscheiden. Koch Rachor Niemann Söller K. Schierle 27

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